论对公职人员的诽谤除罪

胡啸尘

(福州大学 法学院，福建 福州 350116)



论对公职人员的诽谤除罪

胡啸尘

(福州大学 法学院，福建 福州 350116)

诽谤罪是言论自由与人格尊严在刑法领域对抗的产物。对公职人员诽谤行为的成罪有着历史、社会、宪法、利益权衡等方面的考虑，但是在现代法治国家中已失去正当性。作为公权力具体执行者的公职人员背负着一定的社会责任和义务，其人格权也应受到适当限制，受到公众的更大监督。那些对公职人员合法的监督和批评是宪法赋予每个公民的权利，必须被保护。通过法益比较、宪法分析，排除了对公职人员诽谤行为的刑罚正当性与紧迫性，排除了对公职人员的诽谤行为的犯罪规定。

诽谤罪；诽谤除罪；社会公益；言论自由

对公职人员的诽谤除罪，就是将公职人员作为一类特殊主体，从诽谤罪的对象中排除出去，即对公职人员的诽谤行为不为罪，只作为一般民事侵权行为处理，造成严重后果的除外。但是，诽谤的内容必须与其公职、社会公益有密切的联系。

一、我国刑法诽谤罪的释义

我国刑法第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役，管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”

本条将侮辱罪与诽谤罪一并规定，但就诽谤罪而言，诽谤罪是指故意捏造并散布虚假事实以损害他人的人格、名誉，情节严重的行为。本罪的主体为一般主体；客体是他人的人格、名誉；主观方面，表现为故意；客观方面则要满足以下条件：

(1)需要有某种捏造或者虚构事实，即诽谤他人的内容完全是虚构的。如果散布的不是凭空捏造的，而是客观存在的事实，即使有损他人的人格、名誉，也不能构成本罪。

(2)散布虚构事实的行为。所谓散布，应当理解为在社会公开的扩散，常用方式有两种：一种是言语散布；另一种则是文字散布，即字报、图画、图书、网络等方式散布。而所谓的“足以贬损”是指捏造并散布的虚假事实，完全可能贬损他人的人格、名誉，或者事实上已经给被害人的人格、名誉造成了实际损害[1]。

(3)诽谤行为损害他人人格、名誉造成相当严重的后果。并且，该罪属于亲告罪，告诉的才处理，除非有涉及国家秘密、严重危害国家形象，才由国家告诉。关于亲告罪的规定是因为本罪所侵犯的是私人法益，私权利的处分应当要由个人操作。

二、我国刑法将诽谤入罪的原因

1.历史原因

有关诽谤罪的具体规定，最早可以追溯到周厉王，据《史记·周本纪》记载，周厉王统治暴虐，遭到国人的非议，于是厉王颁布一条法令：凡议论天子，便构成诽谤罪，处以死刑。但是诽谤的对象仅仅包括特权阶层，并未扩大到普通民众，其目的是不容许任何人对专制的统治者进行质疑，无论事实真假与否，这是对其统治正当性的维护。所谓“君权神授”，由于封建统治者统治的正当性来自于“天”，皇帝是天子，代天行使权力，这个正当性是超验的。因此，强令百姓不得要求他来证明统治的正当性，甚至对与他有关的其他问题也不得质疑。

西方国家将诽谤对象扩大至平民，则是从欧洲大陆反封建斗争要求人人平等开始的。工业革命以后，要求对私权利的保护，尤其是对人格权、名誉权的保护，更是对诽谤罪的确立起了决定性的作用。

2.社会原因

制定本罪的法律原因是，当言论自由与人格权发生冲突时，要对言论自由做出一定的规制，更多地向名誉权倾斜。而这一对权利冲突，其根源在于社会原因。在我国，由于人们受封建文化传统的影响极深，使得整个社会对于个人名誉的重视远远超过了对个人表现自由或者言论自由的重视。因为，个人表现自由是近代的“舶来品”，相对于个人名誉，它在我国传统文化中缺乏存在的土壤。在古代每个人对名节的重视远远超过了其表达个人意见，而且表达个人意见也往往成为了保全、弘扬个人名誉的手段而已。基于历史传统而形成的惯习，非常抵制变革，人们受惯习左右的行动是潜意识的、没有理由的，甚至不可解释的。

3.宪法原因

我国宪法第38条规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”，这是宪法对公民人格权保护做出的直接规定，也是刑法第246条的宪法渊源。宪法这样规定在于两种禁止：其一，宪法禁止国家侵犯公民人格权的任何行为；其二，宪法禁止任何的公民个人侵犯其他公民人格权的行为，并且该规定没有但书条款，否定任何的侵犯行为，也不具体区分公民个体可能存在的差异性，着重保护公民无差别的人格权利。

4.利益权衡

诽谤罪的构建实质上体现了言论自由和人格尊严的不平衡性。言论自由和人格权在行使时会有发生冲突的情形，法律的正义天平倾向于人格权的保护。而这一对权利又代表着不同的利益和价值。言论自由代表的利益主要是对公权力的监督，它能够发挥舆论监督的作用，“它可以对政府形成强大的舆论压力，从而阻止国家权力行使的异化”，如此，言论自由会对政府权威形成挑战，不利于政府对于社会事务的管理，严重影响秩序的稳定。再者，言论自由不是一项绝对的权利，只要它可以完全自由地行使，就必然会触及到他人的人格权，这是逻辑的必然。言论自由具有开放性、延展性，其权利对象就是他人的人格权，它的行使必然会触及到他人。在人类社会中，由于个体利益之间往往存在重叠和冲突，所以言论自由权和名誉权的冲突有时不可避免，当一个人把自己的某种信念以一定的方式表达出去，实现了自己的某种欲望、目的或心理上的要求时，很有可能这种“自由的表达”会妨碍甚至侵害了其他人正当、合理的利益，例如，他人的名誉权与隐私权[2]。形象一点说，这个权利的行使就是一把利剑，一挥出去就要挥到别人的领地；而人格权具有封闭性，这个权利的行使就好像给自己设定了一条底线，告诉别人到此为止了。从民法上来说，人作为社会人，参与到社会中要通过交易才能取得增益，而对人格尊严的侵犯正是在取消人参与社会的主体资格，它必然导致人不能为人的后果。因此，人格权作为一种绝对权利，法律在权衡利益后，必然要对言论自由做出必要的规制，以保护人格权。

从言论自由和人格权代表的利益来看，前者主要代表的是公共利益，后者则为私人利益。在权衡的时候，首先从维护人权出发，尊重人类价值，法律要创造条件尽最大努力发展人的个性，对人的权利给予合理的尊重，毕竟人才是法律的最终目的；其次，注重公共利益，公共利益是个人利益的集合；再次，法律要比较具体利益的紧迫性，很明显在个案中，言论自由带来的监督作用，在表面上看，总不及名誉对个人影响来得快；而其代表的公共利益更是因为太抽象或者因间接性，也不及人格权代表的私人利益那么明显。

三、对公职人员诽谤除罪的原因

1.主体特殊

(1)公职人员作为诽谤罪犯罪对象的主体具有特殊性，其人格权应当做适当地限制。公职人员是具有一定公共职务的人员，此时他已经不再单纯是一个普通的公民，他会因为公职而获得一定的收益，例如荣誉及社会尊重，这些都可以被认为是公职人员因为公职而享有了比普通人更多的权利。然而权利和义务在数量上是等值的，鉴于公平，法律就有必要做出平衡，公职人员应该为此付出一定的“代价”，此时法律可以选择让普通人也相应地拥有更多的权利。然而一个社会的权利总量和义务总量是相等的，因此，只能够对公职人员再做出比一般人更高的义务性要求。德国联邦宪法法院多次阐明:公务员就其公务上之行为,应较一般国民忍受更高程度的批评[3]。限制他的其他权利或者说为其创设义务要求，但这种义务必须是不能适用于一般人的。

(2)公职人员的人格保护缺乏宪法依据。作为具有公职的人，其人格、人格权也变得特殊起来，它同时具有普通人格和加入公职因素的人格。若是有人侵犯了普通人格并且造成严重后果，当然要依法追究。然而若是侵犯了加入公职因素的人格的行为呢？首先，要如何认定，这与加害一般人格权的侵权责任认定方式无异；其次，是否需要对其人格权包括对加入公职因素的人格加以保护，宪法保护作为公民无差别的一般人格权，那就可以理解为宪法不保护加入公职因素的人格。从这一点看来，对于公职人员人格权的宪法保护的依据就不存在了。从宪法对刑法的限制作用来看，凡是缺乏宪法依据的利益，其受到损害，刑法不应该将此作为犯罪。

(3)维护社会公益是首要的原因，也是根本原因。公职人员代表政府行使权力，他从事的活动、言行举止，甚至是从事公务的态度都应该受到舆论的监督，而舆论监督正是言论自由这一宪法权利的体现。并且，公众为维护自身权益不受损害，会对公共事务产生极大兴趣，公众对于公职人员的公务活动，甚至公职人员与公共有关的本人私事都有自然的知情权和善意评论的权利。公职人员从事的公务与其人身行为具有不可分割的特点，人身行为是人格权行使的体现，因此，确保社会公益不受损失，对社会公益的严格要求必然限制公职人员的人身行为，从而导致其人格权应该受到合理的限制。

(4)协调监督权行使和人格权保护。随着历史的发展，个人对国家权力的关系由消极防守逐渐转变为积极参与，而国家权力也已经越来越广泛深入地渗透进社会、经济生活之中，伴随这一趋势，宪法上的基本权利或称人权也经历了由自由权向社会权的过渡[4]。监督权代表社会本位，人格权代表个人自由本位，当二者发生冲突时，应当侧重于保护监督权利，毕竟监督权关系到社会公共利益，社会公共利益代表社会不特定的利益，而人格权代表特定人的具体利益，法律无法为个人和公共利益设计满足其期待的利益空间，法律技术难以完全平衡两种具体利益时，通过衡量两种利益背后的法律价值，人格权应向监督权做出合理让步。因为监督权背后的社会价值相较于人格权背后的个体价值，具有更高的价值位阶。

(5)保障公民知情权的需要。社会公共利益必须公开才能够确保公益最终公平地由每一位公民享受，不会因为不公开而造成一小部分具有实际控制权的人占据大部分公益。每一位公民都有权利知道自己的利益内容如何，怎样取得，怎样使用，一旦公开，公众可能产生非议，对于里面具体内容产生疑惑，政府及其公职人员因其特殊身份就有接受批评、非议的义务，然后针对有关问题作出相应的解释，直至异议者满意为止。

2.历史原因

从历史上来看，诽谤罪形成的原因是维护专制者的统治，而今天，专制统治已经失去正当性，维护其统治的手段当然就不应该存在。这里要强调的是，要除去的是封建时代的“诽谤罪”，即犯罪对象仅限于对“帝王官吏”的诽谤。

在现实条件下，公职人员行使的权力如果缺乏第三方的权力制衡及监督，往往会导致滥用。要解决这一问题，就必须完善监督，即外部监督。主要有两种途径：其一，分权。以另一种公权力对其进行监督或者抗衡，惯常的做法是司法权的监督。其二，社会力量、个人力量的监督。这种监督首要的方式就是舆论监督，舆论监督又是以言论自由为支撑的。

3.社会原因

目前，我国正处于社会转型期，人们的价值观念、心理结构、生活方式都在不断地被结构和重建，社会失范比较严重。而政府在社会转型期是控制失范及越轨行为的显性力量，主导着社会主流价值趋向，可以说政府或者公权力行使的好坏，直接关系到我国能否顺利度过转型期。公权力一旦行使不慎，其破坏性、严重性都是私权利所远不能及的。而言论自由的设计就是要确保公民可以凭借该权利来防范和抵制公权的专横滥用及对个人的干涉，此时对于言论自由，应更多地采取一种宽容的态度。

言论自由对公权力的监督主要体现为对公职人员的监督，而公职人员的人格对其公职行为具有相当大的影响力，人格的优劣关系到其公职行为的合法性与合理性。因此，这种监督也就理所应当地涉及到对公职人员人格的监督，而且因为荣誉、社会尊重，公众对公职人员的社会期待感会更强。因此公众可以对其人格发出质疑的声音。当然这也必须是与其公职有关的，其动机是监督而不是个人私利。

4.利益权衡

(1)言论自由体现着极为重要的救济利益，与批评建议权紧密相连，是对公民个人最后的救济渠道。程序正义和实质正义不总是统一的，这会导致穷尽救济，正义仍未实现。或者说，救济渠道失灵。例如，上访行为的发生。这种情况发生怎么办？不能够对他们置之不理，最起码要允许他们质疑，发表意见，这也是宪法中批评建议权的行使，只要这种质疑或者意见不是基于自己编造的虚假信息并且不产生煽动。参照美国的经验，除非受诽谤的公职人员可以证明言论者“确有恶意”，那么这种推断都是可以的。

不放弃任何一个人，是法律所要求的。这种允许是程序之外的道路，可以被认为是被害人最后的救济渠道。只要允许被害人发出质疑声，这种声音就有被关注的可能，就有了被政府、法院干涉的可能，那他就可能得到救济，只要这种可能性存在，社会就不可能放弃任何一个人。

(2)言论自由和人格权，都是私权，属于私人利益，这是二者的共性。宪法所规定的各项基本权利，依靠各部门法的具体规定来实现。就我国刑法而言，对言论自由的保护或者限制，主要是通过针对滥用言论自由的行为规定了相应的犯罪予以处罚，即那些以言论表达为基本行为方式的犯罪，包括各种煽动型犯罪、妨害名誉犯罪、有关国家秘密的犯罪、有关淫秽作品管理的犯罪、关于散布谣言、虚假信息行为的犯罪等[5]。这说明刑法的直接指向为滥用言论自由或者行使自由超过合理限度的行为。而对于私权的调整，应该是民法调整的范围，作为公法的刑法不应该干涉，而且应该尽量排除公法、公权力的救济，彻底实现私权自治，这也是市场经济的要求。另外，加入公职因素的人格，虽然仍是私权利，但是具有公权力作为支撑。在民法当中，权利人对私人利益自治，除非有损社会公益。动用公权力的话，就是用公权对抗私权，就造成了严重的不公平。当然言论自由也有社会公益的属性，可是这对于冲突的当事人来讲毫无影响，它仅是“公益”而非“公权”，不会对人格权遭损失的一方形成权力优势，对抗的当事人之间仍是私权的对抗。

(3)刑法的谦抑性。刑法的谦抑性要求，国家在运用民事、行政的法律手段和措施，仍然不足以抗制，才能运用刑法的方法。对于“诽谤罪”，侵害的是人格、名誉，其社会危害性一般较小。刑法采取的方式是惩罚侵害人，而这样并不能恢复被害人的名誉，相比较民法的调整方法是赔偿，是安抚、补偿受害人的方式，虽然也不可能完全恢复被害人人格、名誉，但毕竟是一种有效补偿，而且很大程度上杜绝了以公法责任压制言论自由的发生。

诽谤罪的价值取向，实质上反映了法律对言论自由和人格尊严的平衡，但是由于公职人员主体地位的特殊性，导致在利益权衡上，应当让公职人员背负更多的社会责任和义务。公平与正义是社会主义法治理念的核心内容，也是法律的终极追求，那些对公职人员合法的批评是宪法赋予每个公民的权利，必须被保护。即使在适用诽谤法时，也尽量朝有利于维护表达自由的方向进行解释。英国法院近年来更是明确限制地方政府机关对媒体提起诽谤诉讼，并推定新闻报导的公益性，以扩大相对免责特权的适用范围[6]。从权利对抗的角度出发，言论自由进一步的开放，不仅不会有损人格权被侵犯的一方在对抗时的地位，也就是说对抗的双方仍处于平等地位，而且还有可能促进社会公益。此时的对抗模式为：言论自由的一方是私权+公益——对抗——人格权的一方是私权+公权。由此可见，应当限制公职人员的人格权，这才符合公平原则，符合现代法治要求。

[1]罗福斌.网络诽谤刑事问题研究[D].哈尔滨：黑龙江大学,2011：3.

[2]顾小云.言论自由与名誉权的法律冲突及其诉讼规则[J].中共山西省委党校学报,2009(12)：92.

[3]吴永乾.美国诽谤法所称“真正恶意”法则之研究[J].中正法学集刊,2004(15)：78.

[4]王 斐.“彭水诗案”与言论自由的边际[J].山东社会科学,2007(8):36.

[5]许 航.言论自由与“诽谤政府”——兼议言论自由的保护与规范[J].上海政法学院学报,2011(1)：133.

[6]陈珊珊.诽谤罪之省思[J].华东政法大学学报,2012(3)：30.

(责任编辑 祁 刚 校对 伯 灵)

Discussion on the Decriminalization of Defamation of Civil Servants

HU Xiao-chen

(School of Law,Fuzhou University,Fuzhou 350116,China)

Crime of defamation is the product of confrontation between free speech and human dignity in the field of criminal law.Defamation to public officers coming into being a crime have the diversified considerations such as historical,social,constitutional law,and interest trade-offs into consideration.However,country governed by law in modern society has lost legitimacy.As a public officer who owns the specific public authority should undertake socialresponsibilities and obligations,so rights of personality for public officers should belimited properly and must be supervised more by public free speech.From legal interest comparison and analysis of the Constitution,we can exclude legitimacy of criminal law punishments to defamation toward public officers and defamation to public officers? to be borne for crimes.

crime of defamation;decriminalization of defama;social welfare;freedom of expression

2014-11-25

胡啸尘(1990-)，男，河南南阳人，硕士研究生。

10.13888/j.cnki.jsie(ss).2015.02.009

D914

A

1672-9617(2015)02-0178-05