论改革开放以来中国法制改革的渐进式特征——一个法律经济学的视角

李中天

改革开放以来，在中国共产党的领导下，中国法制改革①包括自身改革和配套改革，前者指法制为适应法治现代化而对自身的体制、机制等进行的创新，后者指法律制度为保证、引导经济社会领域改革而进行的革新。参见张文显《全面推进法制改革，加快法治中国建设——十八届三中全会精神的法学解读》，《法制与社会发展》2014年第1期。走的是一条在保持社会本质属性和国家制度结构稳定的前提下，根据社会实践不断调整法律安排的“渐进式”道路。

从1982年五届人大五次会议提出要逐步建立中国特色的独立法律体系，到2011年中国特色社会主义法律体系宣告建成，再到2014年十八届四中全会提出建设中国特色社会法治体系，法制改革不仅保障了中国经济体制改革的顺利进行，也促进了政治、文化、社会等各领域的进步，是中国特色社会主义创新实践的法治体现，为新形势下全面推进依法治国奠定了重要基础。对此历程，学界一般从国家治理、政治文明成就等角度进行总结，②施雪华，刘耀东:《国内外学者对中国法制建设、法治国家与政治发展的研究综述》，《西北大学学报》(哲学社会科学版)2011年第3期。较少运用法律经济学对其进行分析。

实际上，我国法制改革的渐进式特征，体现了在较短时间内如何通过公共政策选择和法律决策来降低法律制度变迁成本、提高法律制度效益的政治平衡智慧，本文试以法律经济学的视角对其进行分析。

一、科斯定理探析:“局限条件”下降低“交易成本”

事实上，包括马克思、亚当·斯密等很早就开始了用经济学的假设研究分析法律规则，但传统经济学研究的是社会如何利用稀缺资源生产有价值的商品，并将它们在不同的人中间进行分配，③［美］保罗·萨缪尔森，［美］威廉·诺德豪斯:《微观经济学》第19版，萧 琛主译，北京:人民邮电出版社，2012年，第4页。制度被视为是资源配置的既定前提而不受重视。直到20世纪60年代，人们开始发现，对经济增长起决定作用的是制度性因素，而不是技术性因素。诺斯认为，“制度是一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范，旨在约束追求主体福利或效用最大化的个人行为”。④［美］道格拉斯·C.诺斯:《经济史中的结构与变迁》，陈 郁等译，上海:上海三联书店，1995年，第184页。按照博弈论的观点，制度是所有参与人的均衡解，法律无疑是制度最重要的代表。效率作为法律目标之一，日渐得到了认同，而政治过程是影响法律改革绩效的关键变量。所以，用法律经济学对中国改革开放以来的法制改革进行分析，对于进一步建立和健全符合市场经济内在规律的法律体系具有重要意义。

法律经济学的核心是“科斯定理”:①在科斯《社会成本问题》中并未出现“科斯定理”这个名称，该名称最早出现在斯蒂格勒的教科书 (1966年版)中，《新帕尔格雷夫经济学词典》中的定义和斯蒂格勒的一致，详见Francesco Parisi，“Coase theorem”，in Steven N.Durlauf and Lawrence E.Blume Eds.，The New Palgrave Dictionary of Economics，Second Edition，New York:Palgrave Macmillan，2008，p.1876。“当交易成本为零时，②科斯自己说过这只是一种假设，如物理学中的无摩擦设定，是讨论问题的前提。参见［美］科斯《企业、市场与法律》，盛 洪等译，上海:格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社，2009年，第133页。法律权利 (产权)的初始配置并不影响效率，当交易成本不为零时，法律权利的初始配置对效率有影响。”关于其内涵，虽经科斯本人一再澄清，③［ 美］科斯:《企业、市场与法律》，盛 洪等译，上海:格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社，2009年，第1页，第153页。但质疑仍不绝于耳。④国外学者大多从理论前提及逻辑来进行反驳，如认为具有外部性的生产，可能不存在均衡价格来支撑有效配置，参见Starrett，D.A.，“Fundamental No convexities in the Theory of Externalities”，Journal of Economic Theory，vol.4，no.2，p.180。国内有学者认为，科斯定理等价于完全竞争理论，在经验意义上是谬误的，如吴振球《论科斯定理的真理性》，《中南财经政法大学学报》2007年第6期。有学者认为，科斯的理论是新古典经济学方法在外部性问题的拓展，其重要性被夸大了，如程承坪《理解科斯定理》，《学术月刊》2009年第4期。有学者则将界权成本问题当做科斯定理的重大疏漏，如凌 斌《界权成本问题:科斯定理及其推论的澄清与反思》，《中外法学》2010年第1期。实际上，该定理包含以下几个层面:第一，法律权利实际上就是资源的法律形式，法律制度安排就是对法律权利进行配置。第二，法律资源的稀缺导致权利冲突，解决这种冲突的方法是采取一套明示或默示的法律规则，⑤［美］大卫·D.弗里德曼:《经济学语境下的法律规则》，杨欣欣译，北京:法律出版社，2004年，第1页。如果权利冲突导致的竞争在没有规则的情况下进行，那么权利价值就会消失，这就是著名的“租值消散”定律。第三，法律制度安排要有效率，降低“交易成本”这个被传统经济学所忽视的“摩擦系数”即为关键。第四，交易成本高低的衡量尺度是总社会成本，这建立在对外部性的重新认识上:传统观点认为外部性是单向的，解决方法是庇古在《福利经济学》中提出的由政府直接管制，或征收用来弥补私人成本和社会成本之差的“庇古税”，科斯却认为，外部性具有相互性，⑥参见 Aslanbeigui，Nahid，Medema，Steven G，“Beyond the Dark Clouds:Pigou and Coase on Social Cost”，History of Political Economy，vol.30，no.4，Winter 1998，pp.601～625。自己和他人之间会互相带来成本，所以制度安排应考虑总社会成本。⑦［美］科斯:《生产的制度结构》，盛 洪译，上海:上海三联书店，1994年，第146页。第五，衡量总社会成本高低使用的是与“帕累托改进”不同的“卡尔多—希克斯改进”，强调如果制度安排让受益人得到的收益大于受损人受到的损失，则增加了社会总效益。第六，最为重要的是，这种法律制度安排有“局限条件”，即追求社会总效益不能突破实际上业已存在的边界，综合法理学派的博登海默也认为:“共同利益”的诉求表明每个社会在分配权利和个人行使权利时，不可以超越外部界限，否则全体国民就会蒙受损害。张五常作为现代合约理论的创始人，⑧易宪容:《合约的安排与合约的选择——张五常合约理论评价》，《学术研究》1997年第4期。早在1967年他访问科斯时就指出，《社会成本问题》一文的主旨是“合约的局限条件”，⑨此处的“合约”的含义约等同于“制度”。此时科斯居然站起来说:“到底有人明白我了!”[10]张五常:《经济解释:张五常经济论文选》，易宪容等译，北京:商务印书馆，2001年，第540页。所以，法律经济学实际上是以科斯定理中产权界定为基础，从稀缺资源有效配置转向冲突权利的有效配置，运用总体的、边际的和替代的综合性方法，研究判断在局限条件下的产权选择效率的学科。[11]吴建斌:《探寻法律人化解法律经济学难题的蹊径》，《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学版)2013年第3期。

二、中国法制改革的“局限条件”——稳定

发展经济学中，罗纳德·麦金农的经济转轨理论建立在转轨国家“后发”的社会现实上，认为其市场化改革应有次序，即充分发挥政府作用，在保持宏观经济稳定的前提下，逐步放松对经济活动的管制。[12]参见［美］罗纳德·I.麦金农《经济自由化的次序——向市场经济过渡时期的金融控制》，李 瑶译，北京:中国金融出版社，2006年。虽然其研究主要涉及金融改革，但对法制改革也有借鉴意义。俄罗斯作为转轨国家之一，其市场化改革采取的是激进的“休克疗法”，其法制改革是先实行私有制，然后希望依靠市场自发形成新的法律制度，结果证明都不成功，反而引起社会动荡。这说明新古典理论中放开“有形之手”后，市场的“无形之手”会自发解决一切问题的模式，在指导转轨国家改革问题上的失败。从法律经济学的角度看，其失败的重要原因之一，就是忽略改革的“局限条件”即社会稳定，一味追求“快”，忽视“稳”，结果适得其反。

与之不同，中国改革开放以来，法制改革的“渐进式”特征是改革取得成效的重要原因:以“实践是检验真理的唯一标准”为纲领，不断推动法律制度变革，但始终强调处理好改革、发展和稳定的关系。这正符合科斯定理“局限条件”下降低“交易成本”，因为人民日益增长的物质文化需求和落后的生产力之间的矛盾，实际上就是一种权利冲突，要用降低制度成本和增加制度效益的法律制度安排解决这种矛盾，惠及最大多数的人，但是这种效益的追求不能突破稳定边界，也就是说，法制改革在坚持改革开放的同时，要坚持“四项基本原则”，如不能改变社会主义国家性质，不能改变基本经济制度中的公有制的主体地位，等等。

三、渐进式推进改革:降低法律制度变迁成本

(一)以法制恢复凝聚社会共识

社会共识可以降低法制改革推行的难度。“文革”后，人心思治之“治”者，日常政治也，庸常人世也，俗常秩序也;举国求安之“安”者，安全、安定、安稳、安适与安宁也。①顾昂然:《制定“治国安邦的总章程”》，《财经》2008年第24期。当时，“五四”运动以来广为传播的“民主”、“科学”和“人权”等概念，以及长期革命带来的平等主义思想，使人们觉得重建法制能够恢复秩序。对执政党而言，重提法制则意味着对社会问题解决方式的变革:在现有的社会资源和条件无法解决所有问题，且不能再用“革命”的激进方式或者“严打”这样的临时对策来解决时，法律为解决社会问题提供了新途径，可将以往定性为“政治”的问题转化为法律问题，诉诸法律。这样就使全社会意识到工作重心已转移到现代化建设上，暂时搁置观念冲突，在较短的时间内凝聚了社会共识。在国际上，法制的恢复也是进行国家自我转型的宣示，例如，在《中外合资企业法》颁布的时候，中国实际上尚无一家中外合资企业，但执政党借由这一立法行为也向世界表明了中国实行对外开放的姿态。

(二)以恢复秩序和发展经济为重点分配立法资源

“文革”后，中国亟待解决的是法律真空问题。1978年，十一届三中全会公报提出的“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”十六字方针中的“有法可依”，成为了执政党以立法为主导的法制改革的最低限度目标。应该说，维护秩序和保障经济并非法律的惟一功能，更非其根本价值与核心理念，但由于这是社会当时最迫切的诉求，所以稀缺的立法资源分配自然要以之为重点:恢复秩序主要是通过重订宪法来重整纲纪，通过刑法和刑事诉讼法的制定来打击犯罪;发展经济主要是重建民事法律制度、配合市场经济体制改革而探索建立经济法律制度。这在当时的历史条件下无疑是成本最小的选择，但不可否认，这体现出一种法律工具主义的思想。例如，此时的经济法律主要体现为国家的政策，并非严格意义上的“法律”，且带有“双轨制”的时代特征，有利于意识形态的稳定，但不可避免也产生了经济行政法规泛化等问题。

(三)以实验立法增强改革的可控性

实验立法，广义上包括试行立法、法律试点、经济特区的法律实践等多种形式，其中最为普遍的是试行立法。自1985年六届人大三次会议授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可制定暂行的规定或其他条例之后，中央和地方开始颁布大量的试行法律法规。因为这种立法活动不受严格的程序束缚，所以解决了法制改革过程中“既破又立”的两难局面:一方面要尽可能避免因立法程序带来的制度转变迟缓，另一方面法制改革的目标之一就是要进一步规范立法程序。实际上试行立法是掌握了不完全信息的立法者通过试行积累信息要素，同时根据实际不断修正失误，从而达到预期目标的一种“试错”机制，这种机制并不损害法律权威，反而可以实现立法的指引作用，通过分散的制度和政策实践为全局性的政策推行做准备，产生带动和辐射效应，由此降低制度变迁风险，增加了改革的可控性。

(四)以政策为导向平稳修改宪法

法制改革不能突破保持稳定的“局限条件”，最根本的体现就是宪法修改要有稳定性。布坎南曾从契约主义的角度推导出“一致同意”的正义原则，并将规则分为立宪层次和执行层次，②参见 James M.Buchanan，“The Constitution of Economic Policy”，The American Economic Review，Jun1987，vol.77，no.3，pp.243～250。而中国法制改革的历史背景和复杂的国情，决定了在制定宪法的时候要达到立宪层次“一致同意”并不现实，所以中华人民共和国成立后，我国先后制定了1975年宪法、1978年宪法和现行的1982年宪法，后来依次在1988年、1993年、1999年、2004年四次以宪法修正案的形式，补充了制定宪法时因实践经验局限不可能写入的内容，③蒋传光:《当代中国宪政理论与实践的探索和发展——1949年以来宪法的变迁为视角》，《西南师范大学学报》(人文社会科学版)2005年第4期。这种方式类似于“执行层次”的“一致同意”，在过程上体现出以执政党政策为先导的特点:由中国共产党中央委员会向全国人大常委会提出修宪建议，再由全国人大常委会审议通过后向全国人大提议，全国人大最终通过具体宪法修改决定，保持了政策的连续性，避免了制度变迁带来社会震荡。同时，因为宪法是国家根本大法，对其他具体法律制度的变革也起指引作用，因此也降低了这些法律制度的改革成本。

四、全面推进依法治国:继续提高法律制度效益

(一)建设法治国家:以“法治体系”建设更合理配置法律资源

改革开放以来，我国法制改革重点是解决“有法可依”，随着改革的深化，一些法律实施方面的问题暴露出来。如有些停留在“纸面上”的法律在社会生活中得不到有效执行，有些行政执法仍存在人为任意性、有些司法不公损害了司法公信力，还有些公民法治理念不强以一己私利挑战法律规则等，这在某种意义上是法律资源配置不合理的体现。十八大报告提出新十六字法治方针，即“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”，其中执法、司法、守法全都指向法律实施。从2011年中国特色社会主义法律体系建成，到2014年十八届四中全会提出以建设中国特色社会主义法治体系作为全面推进依法治国的总目标，①《十八届四中全会公报全文》，http://www.js.xinhuanet.com/2014－10/24/c_1112969836.htm。从“法律体系”到“法治体系”，一字之差，体现出中国法治建设从注重制度体系的建立转向更加注重法律实施。“法治体系”是立体的，是以科学立法、民主立法为前提，确保所制定的法律是社会亟须的，而这些法律要成为行政机关执法、司法机关司法和公民守法的准则，进而使得全社会树立法治观念，从而使法律资源的配置和利用更加合理，体现“以法治国”和“依法治国”的本质区别。

(二)建设法治政府:以简政放权统一政治目标和经济发展函数

我国行政权大都由公共部门行使，有利于提高行政效率，但是随着改革的深入，这在一定程度上束缚了市场活力，也带来诸如寻租和裁决困难等问题，提高了法律成本。根据经济学理论，政府的政治目标和经济发展函数常常难以统一，“诺斯悖论”指出:一方面，政府作为全社会成员的代理人，要建立和维护有效的产权制度，增进社会福利;另一方面，由于利益集团干扰、政府的有限理性等原因，一些无效产权制度很难突破，会偏离社会利益。②参见［美］埃瑞克·C.菲吕博顿，鲁道夫·瑞切特《新制度经济学》，孙经纬译，上海:上海财经大学出版社，1988年，第301页。政府权力如果不受约束，则可能导致政策的随意性，市场主体就无法根据政策安排经济行为，同时还可能作出“短期”行为或者进行寻租付出额外成本，导致经济发展困难，政府税收下降;政府税收下降，往往又会向利益集团靠拢，制定出无效的产权制度，这正是政府的“不可信承诺”(commitment not credible)。我国已在2004年专门出台了《全面推进依法行政实施纲要》，提出建设“法治政府”的目标，将来政府通过进一步简政放权，是可以将政治目标函数和经济发展的目标函数统一起来的，因为政府承诺的可信性承诺增强，这也可能是十八届四中全会提出要建设“守法诚信”的法治政府的原因所在。

(三)法治社会:以提高公民法治意识遏制机会主义

恩格斯说:“绝不是国家制约和决定市民社会，而是市民社会制约和决定国家”，③《马克思恩格斯选集》第4卷，北京:人民出版社，1995年，第64页。国家和社会的相对独立，不是零和博弈的对立，实际上是一种相互赋权:公民参与社会治理获得更多的权利，国家的治理能力则因公民的广泛参与而加强。法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰，中国正经历着从传统“人情”社会快速迈向现代化社会的过程，④高鸿钧:《现代法治的出路》，北京:清华大学出版社，2003年，第245～247页。这决定了人们的思维要从“人情”向“法治”转变，更重要的是，市场经济条件下经济主体可能产生机会主义倾向的道德风险，即希望收益内部化的同时，成本外部化，制度的安排有时并不能遏制机会主义，而法律意识作为一种意识形态则会发挥重要作用。在中国法制改革的进程中，普法活动发挥了重要作用，通过提高公众的法律意识，影响公众偏好，改变公众的选择。所以，全面推进依法治国，仍应坚持把法治宣传、提高公共理性作为基础工作。

改革开放以来，可以说是“执政党的政策考量与社会进步的自发要求两相交叠，共同塑造了中国30年的法治轨迹”，⑤许章润:《中国的法治主义:背景分析》，《法学》2009年第4期。“渐进式”推进的特征，是我国法制平稳改革、日益完善的重要经验。因此，在全面推进依法治国的过程中，除了坚持以公平、正义为诉求，仍应注重在保持稳定的前提下，稳步降低法律制度变迁成本，不断提高法律制度效益，加快建设法治中国。