欧盟法中的药品平行进口与商标权争议研究

刘晓远 张 佳（四川文化产业职业学院 四川 成都 610213；四川恒和信律师事务所 四川 成都 610000）

欧盟法中的药品平行进口与商标权争议研究

刘晓远 张 佳（四川文化产业职业学院 四川 成都 610213；四川恒和信律师事务所 四川 成都 610000）

欧盟作为世界第一大经济共同体，其对药品平行进口的立法与司法实践值得我们关注与借鉴。事实上，药品的平行进口在欧盟地区是非常普遍的现象，甚至得到多国政府的支持，被用作降低医药财政支出的手段。但欧盟法院对于平行进口，则从商标权保护的角度，逐渐加强对平行进口中重新包装的限制，从而使人怀疑欧盟法院从最初中立的态度开始转为倾向保护商标权人、限制药品平行进口。但无论欧盟法院对平行进口的态度如何，其对欧盟法律的解释与适用都值得我们借鉴。

欧盟法 药品平行进口 商标权 重新包装 BMS规则

随着医药科技的发展，隐藏在小小一颗药丸中的技术含量越来越高，使得掌握先进制药技术的制药商们利用以专利和商标为主的知识产权控制、乃至垄断市场的可能性不断增加。尤其是商标权，较之专利权，不适用强制许可，可以通过期满续展无限期受保护，因此某些情形下更容易被用来控制市场。药品同时也是一种关系公共健康的特殊商品，在特定的情形下，社会需要有方法来打破制药商对市场的控制。而平行进口，与专利强制许可一样，被认为是打破权利人控制市场的重要手段，但这也决定了平行进口必然与制药商们存在难以调和的利益冲突。

在我国，平行进口与商标权的冲突，早已经在司法实践中实现了零案件的突破。但在商标权法领域，我国尚无专门针对平行进口的立法，无疑给司法实践带来一定难度。作为知识产权保护体系还需不断完善的发展中国家，药品的平行进口不仅关系着我国的对外贸易，关系着商标权人、平行进口商和社会公众消费利益的平衡，更关系着我国的公共健康安全。因此，了解和借鉴其他国家的立法与司法实践是非常必要的。欧盟作为世界第一大经济共同体，与我国有着越来越深入的经济交流与合作。对欧盟国家内部间药品平行进口与商标权冲突的立法与司法实践进行梳理，具有重要的现实意义。

一、欧盟地区平行进口与商标权冲突的特殊性

（一）药品政府限价与平行进口

欧盟国家间的药品平行进口，固然和欧盟不同国家间经济水平、劳动力成本和科技水平等差异有关，但更直接的原因在于药品作为一种特殊商品，其价格在部分欧盟国家受到政府限制，使得同一药品价格在不同欧盟成员国之间存在极大差异。于是在欧盟国家间，商人们乐此不疲地从低价国家采购药品，再运输到高价国家销售，获得丰厚利润。毫无疑问，欧盟不同成员国间药品的政府限价是药品价格差异的重要原因，而这种价格差异，则成为欧盟地区药品平行进口愈演愈烈的经济动力，而各国政府利用平行进口降低医疗财政预算，更为平行进口行为添了一把火。

这种因价格差异而引起的药品平行进口明显威胁着药品制造商和其授权经销商的利益，包括：区别定价、分割市场以追求利益最大化的局面面临挑战；平行进口商未支付知识产权使用费造成的权利人无形财产价值损失；平行进口商“搭便车”挤占市场；平行进口对商品质量控制与商业信誉维护的威胁等。因此，药品制造商和授权经销商不断地要求禁止药品的平行进口，理由之一是平行进口侵犯了其受法律保护的商标权。

（二）重新包装与商标权冲突

通常，对于平行进口是否侵犯他人商标权，平行进口支持者们主张按照商标权权利用尽的法律原则，对于已经以合法形式进入市场的商品，商标权人无权对商品的继续流通进行控制。平行进口的反对者则认为依据商标权地域性原则，商标权权利用尽只在一定地域范围内有效，而平行进口中商品流通已超出原地域，不受原地域权利用尽的限制，商标权人仍有权在新地域行使商标权利。但在欧盟地区，平行进口和商标权的冲突却具有特殊性，并非表现为商标权权利用尽和地域性原则的冲突，而是商品自由流通原则和商标权保护的冲突。欧盟创立在经济上的目标就是要在组织内建立起统一而自由的大市场，实现各种资源与商品的自由流通。为能给自由流通提供法律依据，《欧共体条约》（EU Treaty，以下简称《条约》）第28条和第29条规定，为促进商品在组织成员国间自由流动，禁止采取任何可能影响商品自由流动的措施。据此，当某种商品在欧盟某成员国投入市场后，这种商品就获得了在欧盟地区自由流通的权利。而1989年欧洲理事会通过的《欧共体商标法一号指令》（89/104）（以下简称《指令》）更是进一步确立了欧盟地区内商标权区域用尽的原则。如果平行进口商们仅仅将某种药品从欧盟成员国中的低价国家运输至高价国家进行销售，基于欧盟区域内商品自由流通和商标权欧盟区域内权利用尽原则，商标权人以商标权受侵犯为由要求禁止药品平行进口，是难以得到欧盟法律支持的。但由于欧盟国家不仅仅存在对药品价格的控制，大多数国家对药品的包装也有特殊的要求，比如必须使用本国语言作为说明语言、必须使用特定包装材质、必须有特定的说明等。这意味着平行进口商们并不能简单的将药品在不同成员国间运输与销售，还需要根据相关国家的法律对进口药品进行重新包装（repacking）。当然，平行进口商地重新包装行为除了法律原因，也存在迎合市场需求、进行促销等经济原因。

重新包装通常包括两种情形。一种是重新标识（relabelling），另一种是重新分装（reboxing）。重新标识又存在三种不同的情形：移动原标识；重贴新标识但保持原标识可见；重贴新标识并将原标识覆盖。而重新分装，即是用新的容器替代原有的容器。除了重新标识和重新分装这两种典型的重新包装情形外，欧盟各国法院在具体案件审理中，还有可能会将包括改变、增加或移动产品说明在内的其他一些类似的行为也认定为重新包装行为。平行进口中的重新包装行为，使得药品制造商和经销商得以商标权人（包括商标所有权人和商标使用权人）的身份援引《条约》第30条关于商品自由流通的例外规定、主张平行进口中的重新包装行为侵犯商标权而应对该侵权商品的自由流通加以限制。因这类案件涉及到欧盟内的自由贸易原则，成员国受理法院或案件当事人通常会要求欧盟法院（EUJ）案件法律适用、尤其是《条约》第28条与第30条的适用进行解释。

二、欧盟法院的判例与规则

不论提交至欧盟法院的重新包装侵犯商标权案件的具体案情如何，对欧盟法院而言，它需要解释的法律问题基本上是一致的。如前所述，《条约》在28、29条中确立起了欧盟范围内商品自由流通的原则，但在30条中留有自由流通的例外：为保护工业与商业财产，允许对商品自由流通加以限制，但以该限制不得构成成员国间贸易的武断歧视（arbitrary discrimination）和变相限制（disguised restriction）为限。这即是药品平行进口中重新包装引发的商标权侵权案件争议的焦点，也是需要欧盟法院加以解释的焦点：商标权人对于重新包装后的平行进口商品自由流通限制主张，是否属于第30条中的自由流通原则的例外。

（一）《指令》前的Hoffmann规则

为能更好地解释《条约》第30条，更清晰地回答何为保护工业与商业财产，何为武断歧视和变相限制，欧盟法院通过一系列的判例，创造了“知识产权的特定客体”和“知识产权的本质功能”这两个概念，并认为如果限制措施是为了保护知识产权的特定客体和知识产权的本质功能不受侵犯，那么这种限制措施即是合法的。

具体就商标权而言，欧盟法院在Centrafarm诉 Winthrop案①中对《条约》第30条进行解释时，首次提出仅当限制商品自由流通的目的是保护知识产权的特定客体时才能对商品流通进行限制，并进一步指出，商标权的特定客体（the essential function of the trade mark），是赋予商标权人首次将包含商标权的商品投入流通领域的专有性权利。五年后，Hoffmann-La Roche诉Centrafarm案中，作为被告的平行进口商在英国购买了原告100-500片的小包装药品，将其重新包装为1000片的大包装后在德国出售。审理案件的德国法院虽然认为平行进口商的重新包装行为违反了德国商标法，但仍将案件提交欧盟法院，询问欧盟法院对该行为合法性的评价。欧盟法院除了重申《条约》第30条目的旨在保护商标权的特定客体，还增加了商标权的本质功能（specific subject matter of trade mark rights）一项，认为商标权的本质功能是指保证向消费者或最终使用者提供的带有商标的商品能保持原状，此即意味着消费者或最终使用者能确认其所购买的商品在此前商业环节中未在无商标权人授权的情况下存在第三方进行改变商品原状的行为。同时，在该案件中，欧盟法院进一步提出判断商标权人的阻止申请是否属于“变相限制”的四条规则：商标权人的阻止行为是否属于人为分割贸易市场的行为；重新包装是否未影响商品原状；商标权人是否事先获得了通知；重新包装后是否表明重新包装者身份②。这些规则被简称为Hoffmann规则。其后，欧盟法院通过一系列判例对此规则进行了更为明确的阐述，期望利用Hoffmann规则在商标权人和平行进口商之间建立平衡。在这个过程中，欧盟法院也意识到，除了商标权应在一国范围内权利用尽，如果能在欧盟区内确立起商标权区域用尽的原则，将对维持这种平衡起到更好的作用。

（二）《指令》后的BMS规则

欧盟法院所期望的商标权欧盟区域用尽原则最终通过《指令》第7条得以确立。虽然在《指令》起草过程中曾一度建议严格限制平行进口，但为与已经在司法实践中确立的欧盟法院解释保持一致，指令最终在此问题上有所回避，仅在第7条第一款确认商标权欧盟区域用尽：一旦权利人及其许可者将商品合法地投放进入欧盟市场，商标权权利用尽；同时在第二款规定当权利人有合法理由阻止商品在市场上进一步流通、特别是在投放市场后商品状态被改变或损害时，不适用前款关于商标权权利用尽的规定。《指令》第7条虽提出商标权欧盟区域内用尽，但可惜仍然未能明确地回答到底在何种情形下商标权人得以限制平行进口，或者说商标权人在何种情形下针对平行进口的商标权主张是不适当的。这两个紧密联系的问题仍需要欧盟法院在具体判例中加以回答。在Bristo Myers Squibb诉Paranova案③中，欧盟法院给出了他们的回答。该案件中，案件审理法院就《指令》第7条在该案的适用向欧盟法院提出一系列需要欧盟法院解释的疑问，包括《指令》第7条和《条约》第30条的关系，第7条和Hoffmann规则的关系，以及第7条的如何具体适用等。

欧盟法院在回答中申明《指令》第7条无意限制Hoffmann规则或改变适用，并且强调《条约》第30条应当成为适用《指令》第7条的基础。在法律具体适用上，欧盟法院在Hoffmann规则的基础上更进一步归纳出商标权人不得阻止重新包装的商品流通的五项规则：

1.重新包装是进口所必须的（Necessary to Access to the Market of Importation）；

2.应当保持产品原状（Original Condition of the Product）；

3.重新包装后清楚表明再包装者（Identification of Repacking and the Person Responsible for Repackaging）；

4.重新包装不会损害商标或商誉（No Damage to the Reputation of Trade Mark）；

5.事先通知商标权人并提供样品（Prior Notice and Provision of a Sample to the Trade Mark Owner）。

由于这些规则是在Bristo Myers Squibb诉Paranova案中确立，因此被简称为BMS规则。BMS规则用针对进口商的“进口所必须”代替了Hoffmann规则中针对商标权人的“人为分割市场”，这是否是欧盟法院中立倾向发生变化的一个信号？BMS规则的确立，以及其在案件中的适用，使人不得不怀疑欧盟法院对于利益冲突的双方，商标权人和平行进口商，在平衡双方利益时，越发倾向保护商标权而对平行进口加以限制，使得商标权人获得了更多可以阻止重新包装后的平行进口药品自由流通的合法理由，而平行进口商却逐渐被要求履行更多的义务。除非平行进口商能严格遵守BMS规则，否则很容易因为平行进口的重新包装行为引发争议，被商标权人主张侵犯其商标权而要求对平行进口药品流通加以阻止。简言之，BMS规则下的欧盟法院似乎更倾向保护商标权人。

之所以如此，和欧盟药品平行进口产生的原因有一定联系。如前所述，导致平行贸易盛行的药品价格差异，很大程度上是政府干预定价的结果。有法官认为药品政府定价而非自由交易导致的价格差异和平行进口，其实是对欧盟自由市场原则的一种破坏，主张政府不应企图通过平行贸易来降低药价、控制医疗财政预算，因而有必要对平行进口商采取更为苛刻的限制。④出于对自由市场的追求而应当限制平行进口，这样的理由多少有些出人意料，因为通常自由市场是支持而非反对平行进口的重要理由。不论基于何种目的，BMS规则事实上表现出的保护商标权人利益的偏向也不断遭受着质疑，如Jacob大法官所说：“有时我会怀疑在这一领域（指商标权与重新包装后平行进口的争议领域，笔者注），法律或许并非是对真相的还原，毕竟，归根到底，我们只考虑了在完美状态下商标权的利用。”⑤而欧盟法院限制药品平行进口的倾向，也不能阻止平行进口商们追逐利润的热情，并且他们还因带来更低廉的药价而得到相当数量政府和公众的支持。如何平衡药品商标权人和平行进口商之间的利益，如何处理《条约》28条和30条的关系，仍然是欧盟法院今后仍然需要面对的一个难题。

三、对我国药品平行进口立法借鉴

（一）利益平衡与补偿借鉴

欧盟地区药品平行进口与商标权冲突虽表现为欧盟区内商品自由流通与重新包装后的商标权保护的冲突，而非常见的商标权权利用尽和地域性原则冲突，但从本质上看，这和其他国家和地区的平行进口和商标权争议并无不同，归根到底是利益的冲突。欧盟法院对于法律的解释，不论是“知识产权的特定客体”和“知识产权的本质功能”，或者是Hoffmann规则和在其之上发展起来的BMS规则，均是在尝试根据欧盟地区的实际情况进行利益的平衡，虽然这种平衡被质疑是带有倾向性的平衡。根据我国国情运用法律对药品平行进口背后的利益冲突进行调节，这便是我们的重要借鉴之处。目前我国关于平行进口和商标权冲突的立法可谓一片空白，但随着国际贸易的发展，已经出现的平行进口与商标权争议将不断增加，最终必然要求通过立法来对平行进口背后的利益冲突进行平衡。就药品的平行进口而言，需要法律在公共健康与商标权保护之间做出平衡，或者说需要在两者之间做出保护优先性的选择。不论做出何种选择，我们都需要明白选择后谁是获益者，谁是利益受损者，以及是否有必要对利益受损者进行补偿、如何进行补偿等。

（二）立法选择借鉴

就目前而言，我国并不是知识产权大国。过分强调保护商标权及其背后的药品制造商，进而对平行进口采取限制甚至禁止的态度，对于公共健康安全并非最优的选择。允许药品平行进口，可以为国家和公众带来更为低廉的药品价格，但必然会损害药品制造商及其授权经销商的权益。而从鼓励药品研发的角度，有必要对这些利益受损者给予补偿。补偿并非特指直接给予某种经济性补偿，一般情形下允许药品平行进口，特定情形下允许基于商标权保护的目的对平行进口加以阻止，也是一种补偿。作为一种例外情形，商标权人在何种情形下有权对平行进口加以阻止，同样可以借鉴欧盟法院的做法，以平行进口危害商标权的本质功能为限。而商标权的本质功能则是标识来源和保证品质，当平行进口商的行为危害到这两个紧密联系在一起的商标权本质功能时，商标权人有权提出对平行进口加以限制。

（三）法律配套完善借鉴

平衡商标权与平行进口冲突，需要完善的不仅仅是商标权法。出于法律的严密性和科学性考量，对商标权人有权阻止平行进口这一例外，还应有例外的例外为补充。如商标权人阻止平行进口的行为将造成市场垄断时，这种阻止就应当被认定为不合法的行为，这就需要以反垄断为代表的竞争法加以配合。我国《反垄断法》第55条规定“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这条表明了区分知识产权保护与垄断界限的态度，为防止商标权人滥用权利提供的法律依据，但在司法实践中如何适用，仍需加以完善。此外，药品平行进口反对者提出平行进口会导致商标权人无法控制商品质量、极有可能损害消费者权益，这种担忧并非杞人忧天。要消弭这种担忧也需要通过相应的配套法律加强对药品平行进口过程的监管。

【责任编辑：杨环】

注释

① ECJ，1974，Case C-16/74，ECR 1183，Centrafarm v Winthrop.

② ECJ，1978，Case C-102/77，ECR 1139，Hoffmann-La Roche v Centrafarm.

③ ECJ，1996，Joined Cases C-427，429&436/93，ECR I-3457，Bristo Myers Squibb v Paranova.

④ 阿雷《欧洲药品市场平行贸易受质疑》，中国医药报2006年7月26日B04版

⑤‘Sometimes I think the law may be losing a sense of reality in this area-we are，after all，only considering the use of the owner's trade mark for his goods in perfect condition.' EWCA Civ 129 at ［79］，2004，Glaxo Group Ltd v Dowelhurst Ingelheim Ltd and other cases （Nos2 and 3），cited by Lucy Harrold，in ‘Advocate General Repackages ECJ Jurisprudence in

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D92

A

1008-8784（2015）04-135-5

2015-06-06

刘晓远，四川文化产业职业学院讲师，四川恒和信律师事务所律师，研究方向：知识产权；张 佳，四川恒和信律师事务所律师，研究方向：欧盟法。