我国刑事诉讼鉴定意见采信制度缺陷之分析

崔 凯

我国刑事诉讼鉴定意见采信制度缺陷之分析

崔 凯*

对于诉讼中专门性问题的查明,在大陆法系国家主要表现为司法鉴定制度,在英美法系国家主要表现为专家证人制度。随着人类文明的进步,刑事诉讼对控罪证据的要求不断提高,DNA等现代科学技术对刑事裁判事实具有极强的证明能力,科技证据在诉讼中发挥了越来越大的作用,“今日刑事审判不应再只重自白,而应重视物证,尤其借法科学进行采证取得之物证,亦即科技证据”①蔡墩铭:《刑事证据法》,台湾五南图书出版公司1997年版,第4页。。

一、当前鉴定意见制度的发展方向遭遇信任危机

我国的鉴定意见制度具有典型的大陆法系特点,而且就立法思路来看,大陆法系模式仍然是我国鉴定意见制度的发展方向。我国刑事诉讼程序在不断进步的同时植入了大量的对抗式因素,其中一些内容和现有的鉴定意见制度并不兼容,相互抑制,甚至有可能引起针对鉴定意见的采信危机。这一现象值得引起学界的重视。

(一)我国鉴定意见制度具有典型的大陆法系特点

2000年,司法部制定了《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人管理办法》;2005年,全国人大常委会颁布了《关于司法鉴定管理问题的决定》;2007 年,司法部颁布了《司法鉴定程序通则》。此后,我国司法鉴定领域再没有出台“重量级”的规范性法律文件,而是沿着2005年立法设定的线路一直稳步发展。2012年,我国《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》修订之时,先后将证据种类中的“鉴定结论”一致修改为“鉴定意见”,根据立法机关人员的释义,这一修改的目的主要是为了与2005年《关于司法鉴定管理问题的决定》的立法保持一致。①全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著:《中华人民共和国刑事诉讼法解读》,中国法制出版社2012年版,第104页。多年来,我国的司法鉴定整体工作在规范化和制度化的建设上取得了相当大的成绩,根据权威媒体的表述,截至2012年,“自《关于司法鉴定管理问题的决定》颁布实施以来,经过几年的发展,我国司法鉴定统一管理体制已经形成”②赵阳、曾敏:《我国司法鉴定统一管理体制已经形成》,载《法制日报》2012年11月22日第5版。。

我国刑事诉讼程序整体上带有比较明显的大陆法系特点。从立法规定看,我国司法鉴定体制和大陆法系国家鉴定意见制度也非常相像。与英美法系国家的专家证人制度相比,大陆法系国家的鉴定意见制度重点在于强调鉴定机构和鉴定人的中立、公正和权威,对证据本身的可采性问题重视程度不够,立法较为薄弱。在我国,制度改革的大趋势也是沿着大陆法系鉴定意见制度的道路前进的。譬如,2005年司法部的立法是对原有的两个规章进行的专门修订,“修订后的两规章与原规章相比较,最大的创新是加强了对司法鉴定人和司法鉴定机构执业活动的监督检查”③呐洋:《创新之处在于监管——访司法部副部长范方平》,载《法制日报》2005年9月30日第1版。。再如,2010年有关非法证据排除和死刑案件证据的两个司法解释中④两个司法解释是指最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部2010年6月13日联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。,起草者试图加强对法官适用鉴定结论科学性的引导,但最终是否采信鉴定意见主要还是落脚于对鉴定机构和鉴定人的评价上。可以认为,今后相当长的时间内,大陆法系国家传统的鉴定意见制度会是我国相关制度的学习对象。

(二)现有制度不适应对抗式庭审的弊端逐渐显现

作为一种高科技含量十足的证据,鉴定意见看起来很“高大上”,再加上鉴定人基本上是由国家机关“指派、聘请”的,因此,即便在法庭上有质证和辩论环节,鉴定意见仍然很容易赢得法官信任的。法官的信任不代表当事人和社会公众也承认鉴定意见的权威性,在当前司法公信力不高的情况下,我国通过审判公开、检务公开等方式加强司法透明性,但对鉴定意见的采信问题并没有与其他证据相区别的特殊规定,实际上出现了一个司法公开的“黑洞”。有鉴于此,对鉴定意见的不信任已经成为司法实践中的常见现象。

例如,2014年12月13日,太原市公安局小店分局龙城派出所民警在处置“龙瑞苑”工地纠纷警情期间,发生了一起河南籍周姓民工非正常死亡案件。案件发生后,一则“警察打死讨薪女民工,倒地后仍遭脚踩头发”的图片消息在网络上广泛传播,引发网民的高度关注。2014年12月30日凌晨,太原市人民检察院对涉案民警王某以涉嫌滥用职权罪批准逮捕。12月31日,对涉案民警郭某、任某以涉嫌滥用职权罪立案侦查并刑事拘留。在对死者死因的确认上,死者家属并不十分信任官方指定的鉴定机构。为此,太原市人民检察院于2015年1月3日表示,为确保司法鉴定的科学性、客观性和公正性,在鉴定过程中,检察机关将依法通知死者家属到场,并对尸体检验过程全程同步录音录像。①该案相关消息参见太原市人民检察院网站“检察快讯”栏目的《太原市人民检察院“12·13”案件进展情况通报》等新闻,http://www.taiyuan.jcy.gov.cn,下载日期:2015年1 月5日。

特别值得重视的是,随着我国律师辩护能力的不断提高,辩护人也开始采用各种方式对鉴定意见制度发起冲击。当前的鉴定意见制度由于缺乏采信的相关规定,对律师的各种“进攻”并没有做好充分的准备。2013年发生的“复旦大学投毒案”就是一个典型的案例。

2013年4月16日,复旦大学发生了2010级硕士研究生黄洋遭室友林森浩投毒后死亡事件。②本文中有关该案的各种新闻报道,集中参见新浪网专题报道:《复旦大学投毒案二审,被告人一审被判死刑》,http://news.sina.com.cn,下载日期:2015年1月5日。10个月后,上海市第二中级人民法院以故意杀人罪判处林森浩死刑。林父对一审判决不服,当庭提出上诉。2014年12月8日上午10 时,该案在上海市高级人民法院进行二审开庭审理。上海市人身伤害司法鉴定委员会某位专家作为鉴定人,述称经过鉴定,黄洋死亡原因系二甲亚硝胺中毒致急性肝坏死引起急性肝衰竭继发多器官功能衰竭。具有里程碑意义的一幕出现在本案庭审中:有着31年从业经验的法医胡志强接受辩方邀请,以个人名义作为“有专门知识的人”出庭。胡志强提出,黄洋死亡原因是爆发性乙型病毒性肝炎致急性肝坏死,多器官衰竭死亡,根据当前检测报告,认定黄洋中毒致死缺乏依据,通过病理检测,确定死亡性质是中毒并且是特定二甲基亚硝胺中毒,是“不客观不科学的”。这一颠覆性的观点立即引起了社会各界的广泛讨论。

当然,由于不符合证据的法定形式要求,二审法官当庭表明,胡志强所说的内容不属于《刑事诉讼法》明文规定的鉴定意见,应该作为对鉴定意见的质证意见,不能单独作为定案依据。不过毫无疑问,“有专门知识的人”对案件中鉴定意见的撼动是显而易见的,法庭必须对其予以回应。在本案中,控方尽可能地对胡志强进行了回击,①例如,检方从法医胡志强的专业资质、出具的相关检验报告引用的相关学术论文、动物实验和人体之间是否有差别等,对胡志强提出了质疑。检方同时认为,胡志强的结论主要依据的是文书、报告等,没有参与尸体解剖,例如,“能不能认为你对原来的尸检过程获取的证据是认可的,只是不认可它的结论?”,“如果你连尸检获取的证据也不认可,根据它出具结论不觉得是矛盾的吗?”等。但这种反驳基本上处于一种无规则的状态。事实上,这种在刑事诉讼中发表专家言论的行为并不是新鲜事物,当年“沈阳刘涌案”中的“法律专家意见书”就曾引起过激烈讨论,但是官方当时并没有予以回应。

2012年修订的《刑事诉讼法》第192条第2款规定:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”这昭示着今后刑事诉讼中的鉴定意见将会遭遇越来越多的挑战。

在当前,我国司法的社会公信力较低,一旦代表权威的鉴定意见受到较为合理的质疑,这种阴影就很容易被人为地主观放大。如果我国的刑事证据体系继续忽视鉴定意见的可采性问题,任由“有专门知识的人”对它进行挑战,很可能在不少案件中影响公众对案件认定事实的接受性。笔者认为,我国应当认真研究现有发展道路上大陆法系国家鉴定意见制度的缺陷,只有认识到这种缺陷,才能避免有可能出现的各种乱象,少走弯路。

二、大陆法系鉴定意见制度可采性之规定

(一)大陆法系证据可采性的一般做法

从整体上讲,鉴定意见的可采性规定被包含在一般性的证据可采性规定之中。因此,对大陆法系鉴定意见的可采性特点研究应当依托于对证据可采性的整体认识。

大陆法系和英美法系在证据规则的设置上有很大不同,英美法系国家的证据规则是为了引导陪审团,在大陆法系国家,各种证据制度却是为了辅助专业司法人员。一般说来,英美法系国家的证据采纳标准比较严格,而大陆法系国家的证据采纳标准比较宽松。“按照大陆法系国家的司法传统,法律并不对证据的采纳作出明确的限制性规定,换言之,凡是对案件事实具有证明价值的证据都可以采纳为诉讼中的证据。”②何家弘、姚永吉:《两大法系证据制度比较论》,载《比较法研究》2003年第4期。这一点几乎成为大陆法系各国在证据法领域的共性。

可以说,出于对法定证据制度的排斥,大陆法系国家和地区在职权主义背景下着重强调自由心证,将证据的采纳和采信的权力更多地赋予了法官。如我国台湾地区的立法,“我刑事诉讼法对于证据之种类未设有何限制,举凡被告之自白,证人之证言,鉴定人之鉴定,被害人之陈述,告诉人或自诉人之陈述,物件之状态及文书之意义等,均得为证据材料。此项证据,其证明力如何,并采自由心证主义,许裁判官自由裁判之”①陈朴生:《刑事证据法》,台湾三民书局1983年版,第250页。。一般认为,现代大陆法系的自由心证继受了传统自由心证制度之合理因素,法官根据法律和证据法则的规定,用自己的知识和经验去对各种证据材料进行主观上的判断,形成最终的事实认定结果。换言之,大陆法系国家处理证据力问题主要依靠的是法官的内心自律而不是外部法律的制约。

(二)大陆法系鉴定意见可采性的专门规定

在大陆法系,理论上所有证据材料都可以在法庭上提出,但如果不对证据材料进入法庭设立准入门槛,那么大陆法系国家的庭审中将会充斥各种各样非法的、不具证据能力的证据材料,这将会对诉讼效率产生巨大的冲击。因此,大陆法系国家一般从证据采集的合法性和证据证明的相关性两个方面对鉴定意见的可采性加以立法规制。但是和英美等国专家证人繁杂的证据适用规则相比,大陆法系的鉴定意见制度更多地依靠的是对鉴定人自身资格和信誉的认可和对法官职业道德的信任,具体的鉴定意见采信制度构建并不是大陆法系国家的特长。

1.鉴定意见合法性规定的考察

在大陆法系国家中,德国对证据采集的合法性规定最为详细,立法以禁止性规定列出,主要集中在《刑事诉讼法》第10章“讯问被指控人”中。需要指出的是,相较于英美国家的详细规定,德国的证据采集合法性的立法还相当不成熟。例如立法的主要内容只是规定了自白制度,而实物证据和“毒树之果”的规定则基本空缺。不过在鉴定意见方面,德国的立法在形式上对科技证据在刑事诉讼程序中的适用设置了门槛,对可以采信的科技证据的表现形式有一定的要求。例如,按照直接言词规则的规定,鉴定人应当在法庭上陈述自己的鉴定意见。该法典第251条规定,只有在极少数情况下,才能“通过宣读先前法官询问的笔录代替”。如果鉴定意见的表现形式不符合法律程序的有关规定,那么也就不具有可采性,不能成为定案的依据。当然,这种对科技证据可采性的规定远不如美国的Frye标准或者Daubert规则那么详尽。

在法国,根据《法国刑事诉讼法》第166条至第169条的规定,鉴定结束时,鉴定人即起草一份报告。该报告应包括对鉴定活动的介绍以及鉴定意见。鉴定人应在鉴定报告上签字。这份报告的结论会被预审法官用多种方式告知当事人及其律师。鉴定报告的全文也可以应当事人律师的请求,用挂号信的方式进行通知。和德国有所不同,在必要的情况下,鉴定人在法庭上先进行宣誓,在表示会本着自己的良心与名誉为司法提供协助之后,再介绍其进行的技术性鉴定活动的结果。审判长依职权,或者应检察院、当事人或者其辩护人的请求,向鉴定人提出属于交付给他的任务范围之内的问题。①有关法国刑事诉讼制度的规定参见:《法国刑事诉讼法典》,罗结珍译,中国法制出版社2006年版。

《法国刑事诉讼法》对违反程序规定的证据排除问题同样有着比较详细的规定。该法专门规定了侦查无效的若干情况。在具体操作中,非法取得的实物证据和言词证据都是被排除的。但和德国相同,该法同样没有对鉴定意见的合法性作出直接的立法规定。

综上可以认为,大陆法系国家对科技证据的可采性有一些表现形式上的基本要求,这种规定主要通过非法证据排除、直接言词等其他规则表现出来,而且指向所有的证据材料。

2.鉴定意见相关性规定的考察

如果说要求鉴定意见具有合法性只是一种初步的规范,那么证据的相关性问题则是对科技证据可采性的实质性要求。在某一案件中,法官为什么采信A科技证据而不采信B科技证据,对此作出清晰的解释并不是一件轻松的工作。

由于审判人员是由专业法官担任的,大陆法系国家普遍认为证据相关性问题属于法官自由心证的范畴,各国立法对此基本上都不作过多的制度性约束,学者的研究往往也回避这一部分的内容。但回避并不能掩盖问题的存在。达玛什卡教授认为:“随着人类感官察觉的事实与用来发掘感官所不能及的世界的辅助工具所揭示的真相之间鸿沟的扩大,人类感官在事实认定中的重要性已经开始下降。”②[美]米尔建·R.达马什卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第200页。面对复杂的科技证据,到目前为止,大陆法系各国仍然没有形成系统的相关性规则,这不能不说是一种遗憾。实践表明,高度抽象的自由心证在科技证据面前是否能够发挥传统的作用值得质疑。

以法国为例,《法国刑事诉讼法》第304条对陪审员心证作了规定:“审判长向审判员发表以下致辞,陪审员应脱帽起立:‘你们要宣誓并承诺,以极其认真的态度审查对××提起指控的各项罪状,既不背弃被告人的利益,也不背叛对被告人提出指控的社会及被害人的利益;不与任何人沟通联系,直到你们公开声明,既不为仇恨或恶意所支配,也不因畏惧或仁爱而动摇。与此同时,向你们重申:被告人被推定无罪,并且疑罪有利于被告。你们应当本着良心与内心确信的原则,用一个自由的、公正的人所应有的坚定信念和不持偏见的态度,根据罪状及变化方提出的理由,自行作出决定,并且保守评议秘密,即使在你们停止担任陪审员的职务以后,仍应当如此。’”从该条文的规定可以看出,对证据的采信完全凭借陪审员的自由心证。当然,立法对法官也作了同样的规定(参见该法第353 条)。

而法典对自由心证是没有实质性约束的。《法国刑事诉讼法》第427条第2款规定:“法官只能以在审理过程中向其提出的,并在其当面经对席辩论的证据为其作出裁判决定的依据。”由于这一条的第1款规定:“除法律另有规定外,犯罪得以任何证据形式认定,并且法官得依其内心确信作出判决。”科技证据当然也是属于“任何证据形式”的范畴。据此可见,法国对科技证据的相关性的可采信要求实际上没有设置实质性的标准。

德国刑事诉讼法对自由心证的规定同样比较抽象。法官在自由心证原则下只需要受思考及经验法则的限制。但面对复杂的科技证据,法官的经验法则会受到很大的局限,一个普通法官很难有足够的理由对两份对象同一,但结果截然相反的复杂医学鉴定意见进行取舍。不少德国法学家已经认识到了科技证据对自由心证的挑战。如学者Puppe于1994年提出的解决方案:对科技证据的认定,法官可运用某项“虽在经验上尚存争议性,但是终究是已通过良好的证实,并且为该学术领域相当多数专家所公认的一般法则”①[德]克劳斯·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第121页。。这和美国Frye案例确定的“普遍接受标准”精神是一致的,但这只是德国学者提出的“参考的解决方法”而已,尚未被德国立法和司法实践接受。

三、大陆法系鉴定意见采信规定的缺陷

尽管大陆法系的自由心证制度自成体系,有着一整套较完善的制度规定,但这不能掩盖时代发展、科技进步对传统证据采信制度带来的挑战。大陆法系对鉴定意见制度规定的一些不足在某些时候很可能会集中显现。笔者认为,当前大陆法系鉴定意见采信制度主要有以下三个明显缺陷,尤其值得我国在相关制度完善时加以关注。

(一)动摇了自由心证的权威性

根据德国学者的观点,作为欧陆国家经历革命时代所取得的重要成果的“自由心证”原则,如果审判法官将其拱手送给不具有司法裁判合法地位的鉴定人,在主流的意识形态中,势必难以接受。②张丽卿:《司法精神医学——刑事法学与精神医学之整合》,中国政法大学出版社2003年版,第279页。当鉴定人作出鉴定意见时,如果法官对鉴定意见过分依赖,那么这和鉴定人分享了法官的裁判权没有什么太大的区别。

根据法律的规定,对鉴定意见的审查是由法官根据经验依照自由心证原则来进行的。按理来说,法官应当对鉴定意见的逻辑性和科学性进行审查。根据心证公开理论,法官不采纳鉴定意见的,必须说明理由。对一般的证据而言,法官的生活经验足以形成相对准确的判断。但对鉴定意见的判断,大部分的法官因为不是该领域的专家,无法有理有据地解释判决理由,这最终将会影响判决结果的说服力。罗科信教授很超然地指出:“法院对鉴定人所完成之鉴定必须自由再加以独立的判断、确信。不得任由鉴定人的鉴定结果不经检验即用于判决中。在判决理由中必须令人能识别、法院独立完成了该案之证明的评价(即心证),从而第三审的法院才能就法律层面加以审核。否则,如果法院不采用鉴定人的判断时,必须将其所以不同意该项鉴定之理由以可以审核之方式表明之。”①[德]克劳斯·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第261页。这种观点在司法实践中其实很难实现。有学者提出了质疑:“这里存在的一个问题是:既然法官没有作出鉴定意见的专业知识,他又如何有能力判断鉴定意见的正确性呢?在这里,自由心证可能是虚妄的神话,裁判实际上取决于对法官独立性并不负责任的鉴定人。”②何家弘主编:《外国证据法》,法律出版社2003年版,第421页。这种情况是客观存在的,法律不可能给予法官法律以外的其他专业知识,法官完全是一个处理科技问题的门外汉,即便是对鉴定意见进行一定的说明,法官也不一定能够轻易地对科技证据进行实质性的把关。

在大陆法系的传统思维中,对法官有一种天然的信任,认为只要对自由心证过程中的外部非理性影响因素和内部非理性因素进行制度上的限制,最终得出的结论就应当是合理的。有学者总结为:“内心确信=(科学的调查+实地勘验+良知良能的判断)—(错误+偏见+虚伪+诱惑+下意识)。”③叶自强:《民事证据研究》,法律出版社1999年版,第454页。该公式形象地展现了大陆法系对法官形成内心确认的要求。只要是在这个基础之上形成的判决,都会得到公众的认可。但这个公式正面临着科技证据的挑战,尤其是在我国,目前连法院和法官的形象能否支撑起公众的信任都还存在着一定的质疑。

达玛什卡教授对此有精辟的论述:“人们越来越关注对大陆法系法庭任命之专家的作用,这便是麻烦即将到来的预兆。即使在这个当口,法官往往也不能领会专家神秘的调查结论……尽管法学家们为修辞上的一致付出了崇高的努力,但是由于裁决者拥有根据一般的认知方法分析证据的自由权,因此,对难以理解的科学信息的必要信赖令人更为不安。自由心证原则是现代大陆法系证据法的基石之一,在不远的未来将需要对它作出重新的思考和定义。”④[美]米尔建·R.达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第210页。

(二)无法保证鉴定人的中立性

毫无疑问,不少英美法系国家的专家证人确实有很大的倾向性。我们相信,很多专家证人原本有着高尚的职业操守和专业精神,但专家证人是当事人一方聘请的专业人士,如果其证言不能符合聘请方的意见,他也就丧失了在法庭上出现的价值。考虑到经济利益等因素,强行让英美国家的专家证人坚持道德第一,可能确实强人所难。相比之下,大陆法系由法官选任的鉴定人从表面上来看就中立得多,不会偏向于任何一方当事人。

实际上,鉴定人的中立只是部分的中立。大陆法系的鉴定人虽然不偏向于任何一方当事人,但是很可能会偏向于国家机关。在大陆法系国家,由于鉴定机关与司法机关之间的长期合作关系,既容易使得鉴定人产生迎合司法机关的心理预期或预判鉴定的心理倾向,也容易导致法官为这些“熟人”的鉴定意见开绿灯而不加仔细审查,从而导致误判。①樊崇义主编:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社2001年版,第246页。也正是由于鉴定机构与司法机关的依附关系或长期的合作关系,使得刑事诉讼中当事人的鉴定要求即使得到满足,往往也很难从官方的或带有官方色彩的鉴定机构那里得到对自己有利的鉴定意见。②Marijke Malsch&Ian Freckelton,Expert Bias and Partisanship:A Comparison Between Australia and the Netherlands,Psychology,Public Policy and Law,2005,Vol.11, No.1.这种情况使得鉴定意见制度在保障当事人诉讼权利方面有明显的不足。

(三)缺乏证据可采性立法

如果说以上两个缺陷只是从制度适用和制度冲突角度来分析的,那么鉴定意见制度最大的结构性问题就是将整个制度建立在对鉴定意见盲目信任的基础之上,因此放弃了可采性的立法规定。大陆法系国家主要通过对鉴定专家资格进行严格控制来保证科学鉴定证据的真实性和可靠性。当鉴定人及鉴定意见不再百分之百可靠的时候,大陆法系国家的鉴定意见制度必将面临信任上的全面危机。

根据美国的判例,Frye标准的做法是将对科技证据可采性的判断权完全交给科学技术机构,这显然是不妥当的,1993年的Daubert判例改变了这一点,但问题仍然存在。让法官来裁判科技证据的可采性,很可能会造成对依托同一科学原理或采用同一技术技能的科技证据,在可采性上得出不同甚至完全相反的裁决结果,这是科技证据本身的特性所决定的。美国的判例发展让我们看到他们在不断地努力尝试,以形成一个相对科学的规则,使法官能够较好地作出与事实相符的判断,也使民众能够保持对司法制度的信任。

但根据分析,我们没有看到大陆法系国家的法律对这个问题作出实质性的规定,在各国司法改革的介绍中也找不到与科技证据相关的内容。这和美国、英国甚至日本不断地用判例来完善科技证据的可采性理论形成鲜明的对比。也许大陆法系国家的学者还寄希望于“自由心证”的大幕能够盖住法官对科学技术认知缺乏的事实,但这种掩饰只会给大陆法系国家的司法程序带来危机。

“在大陆法系,事实裁判者同样面临着科学鉴定证据对其专业水平的挑战。在一些领域,尤其是如此复杂和专业的自然科学,法庭甚至不能完全理解鉴定人的理由,更不说评价其可信度了。当几个鉴定人提供了矛盾的鉴定意见时,这一困难更加突出。目前还尚未找到有效解决这一难题的办法。”①[德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版2004年版,第162页。问题虽然难办,但是大陆法系国家仍然不得不去思考解决这个问题的有效方式,否则法官无法凭借自己的知识对证据进行合理评价的现象会越来越严重,“如果普遍认知能力的假设被证明是不能成立的,那么自由证明思想的主要基础就要坍塌了……如果人们不能相信成年人在正常情况下都至少具有比较准确地评价以恰当方式提出之事实证据的能力,那么自由心证的做法就危险了”②[英]乔纳森·科恩:《证明的自由》,何家弘译,载《外国法译评》1997年第3期。。

从上述研究来看,面对科技证据的压力,大陆法系国家的立法和研究还比较薄弱。我国同样采用鉴定意见的形式来规定科技证据,在借鉴西方制度完善科技证据立法的同时,我们应当认识到大陆法系国家在相关立法上的不足。在相关制度的构建上,应特别注意加强对鉴定意见可采性的客观标准的研究,吸收英美法系国家专家证人制度的优点,加强鉴定人出庭制度,鉴定意见交叉询问制度等庭审制度建设,尽量将证据的采信透明化,避免法官对科技证据采信问题的暗箱操作。

*作者系湖北经济学院副教授,法学博士。本文系作者主持的2013年教育部人文社会科学研究青年项目“刑事疑难案件处理的社会效果考察——从程序完善的角度”(批准号: 13YJCZH023)的阶段性研究成果。