非法拘禁罪结果加重犯与转化犯的理解

谭 宇

（武汉大学 湖北武汉 430072）

一、问题的提出

非法拘禁罪是实务当中常见的一种侵犯公民人身权利的犯罪，其犯罪构成相对简单，比较复杂的地方在于对其处罚的规定的理解。我国《刑法》第238条第2款规定：“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”对于该款规定，刑法学界争论颇多。首先，按照刑法理论通说，第2款前半部分是非法拘禁罪的结果加重犯，但是加重结果之中是否包括被害人自伤、自杀，观点不一；其次，对第二款后半段“使用暴力致人伤残、死亡”如何理解，学者意见也不统一。理论上的纷争也影响了实践当中对案件的处理，因此如何正确理解该条款是一个值得探讨的问题，而新颁布的《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《修九》）中对绑架罪条文的修改，也为我们更好地理解该条款提供了新思路。

二、非法拘禁罪争议问题的观点评析

非法拘禁罪的争议问题主要在两方面。一是，被害人自伤、自杀的情形是否包含在非法拘禁罪的结果加重犯中；二是，对于“使用暴力致人伤残、死亡”是注意性规定还是拟制性条款，不同的立场导致对条文内容理解不同。以下将就两个问题中学者的观点进行简要评析。

（一）非法拘禁罪结果加重犯的问题。

非法拘禁罪中“致人重伤、死亡”条款是否包含被害人自伤、自杀的情况？有的学者认为，致人重伤、致人死亡，是指行为人因实施非法拘禁而过失地造成被害人重伤或者死亡，这其中包括被害人自杀的情形[1]。有学者认为，非法拘禁行为本身致被害人重伤、死亡的结果与非法拘禁行为之间必须具有直接的因果关系。在行为人实施非法拘禁的行为后，被害人自杀、自残等造成自身的死亡、伤残结果，因缺乏直接性要件，不是结果加重犯[2]。还有的学者采取了一种较为折中的观点，认为应该具体案件具体分析，如果非法拘禁行为本身表现得非常恶劣，如严重的殴打行为，导致被害人不堪忍受自杀、自残或在逃跑时慌不折路失足而死的，两者之间具有相当性，应认定两者之间具有因果关系，否则不能认定具有因果关系[3]。笔者认为，第二种观点是比较合适的。首先，第一种观点本身就值得商榷。在讲求主观责任的今天，在缺乏主观罪过的情况下，直接把客观结果强加到行为人的头上，显然不妥。其次，第三种观点其实本质上与第二种观点别无二致。因为按照第三种观点，成立结果加重犯的情形之一是被害人在行为人残酷的加害行为下没有选择的余地或者痛苦远远超过了一般人所能承受的范围，最终选择了自杀。在这种情况下，死亡结果与非法拘禁行为之间当然有直接的因果关系。这其实与第二种观点得出的结果是一样的，第三种观点无非是对第二种观点进行了进一步的说明。

（二）法律拟制与注意规定之争。

对《刑法》第238条第2款后半部分“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”刑法学界也存在不同理解。有学者认为，《刑法》第238条第2款后半部分属于法律拟制。因为在非法拘禁过程中故意杀人的，应该是故意杀人罪与非法拘禁罪并罚，而不应该仅仅认定为故意杀人罪；而非法拘禁致人死亡，没有使用超过拘禁行为所需的暴力范围的，应该适用238条第2款前段的规定；非法拘禁使用超出拘禁行为所需范围的暴力致人死亡，但没有杀人故意（但对死亡具有预见可能性），适用第238条第2款后段的规定[4]。对此，有学者提出了不同看法，认为如果行为人故意实施非法拘禁，但使用拘禁行为以外的暴力行为过失地造成对方伤残、死亡时，也认定为故意伤害罪、故意杀人罪，是一种客观归罪，实不可取。《刑法》第238条第2款后半部分应该是注意规定，而非法律拟制。“使用暴力致人伤残、死亡”应理解为一种故意的暴力行为，并且该暴力行为不应只限于拘禁行为以外的暴力行为，也包括拘禁行为内的暴力[5]。还有的学者也认为第238条第2款后半部分属于注意规定，但是“使用暴力”过失导致被害人伤残、死亡的，应当依238条第2款前半段定罪处罚[6]。笔者赞同第一种认为第2款后半段的应为拟制性规定的观点，但对于拟制的内容，笔者有不同的看法，既然已经承认为拟制性规定，就不应在非法拘禁过程中，有杀人故意并实施杀人行为的还以故意杀人罪和非法拘禁罪并罚。后面具体论述。

三、《刑法》238条第2款的新解读

在综合列举分析了前述几种观点之后，笔者认为，对238条第2款应做如下新的解读：第2款前半部分属非法拘禁罪的结果加重犯，只适用于使用暴力非法拘禁他人，过失致人重伤、致人死亡的情形，并不包括被害人自伤、自伤的结果；第2款后半部分，只有行为人故意使用暴力致人伤残、死亡时才能适用，这里的伤残只包括重伤，不包括轻伤，而对于其他情形，则应按照刑法学一般原理进行定罪处罚。下文将对上述观点的理由进行详述。

（一）加重结果不应包括被害人自伤、自杀的情况。

一般来说，“致人重伤、死亡”是非法拘禁罪基本犯的加重结果，是非法拘禁罪的结果加重犯。结果加重犯是行为人实施了符合某种具体犯罪构成的行为，由于发生了超过基本构成结果的更为严重的结果，而刑法对该重结果规定了更重的法定刑的犯罪形态[7]。按照刑法理论通说，要成立结果加重犯，有两方面的要求。一方面基本犯与加重结果之间必须具有直接性因果关系，即加重结果必须是基本行为直接引起的，该因果关系不能被介入因素所中断，这也是德国判断结果加重犯所采取的立场。在我国，也逐渐有学者赞成该观点，只有加重结果是由具有高度危险性的基本行为所造成的，才能认定为结果加重犯[8]。之所以要做出如此的限定，是因为在各国的法律规定当中，结果加重犯的法定刑远高于基本犯的法定刑，几乎接近或等于加重结果的故意犯罪的法定刑[9]。如我国的故意伤害致人死亡法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，而故意杀人罪基本的法定刑为死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑①。因此，必须对结果加重犯的适用进行限制。另一方面行为人对于加重结果必须具有过失，这是现代责任原则对结果加重犯主观方面的要求。这也在国际刑法学会中达成共识：“犯人在其可预见或能预见的范围外，不得以其自己行为的结果为理由而受处罚。”[10]。根据“直接性要件”的观点和主观责任原则，在非法拘禁罪“致人重伤、死亡”条款中是不包含被害人自杀、自伤的情况的。首先，在因果关系层面上，被害人自杀与行为人实施的非法拘禁有事实上的因果关系，但这并不是刑法学上所说的因果关系。被害人遭受行为人的非法拘禁而自杀，在当今社会并没有日常生活中所说的相当性，两者之间缺乏“直接性要件”。即行为人的行为与被害人自杀之间没有合乎的引起与被引起的关系。在我国司法实务中也出现了有关的判例，如河南一法院的判例，主要案情是为了索取债务，被告人指使他人将被害人带到其二楼房间拘禁。当日晚上，被害人趁被告人不注意，从二楼窗口跳下，不慎摔死。法院认为，被告人拘禁行为与被害人死亡之间没有直接性关联，行为与结果之间没有因果关系，因此该案件不适用刑法第238条第2款[11]。其次，按照现代刑法的意思责任，行为人只有对加重结果“至少有过失”才能承担加重的责任。而行为人的拘禁行为引起被害人自杀是一种偶然的结果，行为人对此缺乏可预见性，无故意与过失。如果让其因无法预见的结果承担责任，显然违反了刑法责任主义的基本原则，扩大了处罚范围。

另外，只有使用暴力非法拘禁他人，过失致人重伤、致人死亡的情形才成立非法拘禁罪的结果加重犯。对于使用超过非法拘禁要求之外的暴力，过失导致被害人伤残或死亡的，不能认定为非法拘禁罪的结果加重犯。这是结果加重犯的本质所决定的，如前所述，结果加重犯的加重结果必须是基本行为直接引起的，该因果关系不能被介入因素所中断，“额外的暴力”显然切断了基本的拘禁行为与结果之间的关系，对于这种情形当然不能用结果加重犯的条款进行处罚。

（二）对“使用暴力致人伤残、死亡”的理解。

首先，通过前文可知，争论的首要问题是该规定是法律拟制还是注意性规定。一般来说，法律拟制就是将原本不符合某种规定的行为，通过刑法规范条文的表述，使其也按照该规定处理。在刑法分则当中有很多法律拟制的条文，比如，《刑法》第289条“聚众‘打砸抢’，不论行为人主观方面如何，只要致人伤残、死亡的，就按照故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。注意性规定则是立法者为了防止司法工作人员在某些条款的理解与适用上出现混淆与偏差，而在条文中做的提示性的规定。即使没有这一提示性的规定，根据原有条文的规定或者刑法学的一般原理，得出的处理结果仍是一样的。如《刑法》382条第3款即是注意规定。因为无论是根据刑法总则还是刑法分则的规定，无国家工作人员身份的普通公民与真正的国家工作人员一同贪污的，都认定为共同犯罪。其次，区分法律条文是拟制性的还是注意性的，关键一点就在于看其是不是对刑法已有的规定的重申[12]。因此，具体到本条款，笔者认为其是拟制性规定。一方面，如果没有该规定，在非法拘禁过程中，如果故意使用超出拘禁行为所需范围的暴力致人死亡的，应该定非法拘禁罪和故意杀人罪。但是立法者直接规定这种情况只定故意杀人一罪。由此看来，《刑法》第238条第2款后半部分是拟制性规定无疑。另一方面，法定拟制是刑法的一种特殊规定，它的出现是为了实现刑法的实质正义和罪行相适应，在这个前提下，我们才可以突破刑法原有的一些原则按照拟制性规定进行归罪。而无论该条是法律拟制还是注意性规定，最后定罪时，刑期几乎是一样的。但是立法者将这种情况一律以故意杀人罪和故意伤害罪论处，在一定程度上减轻了侦查、起诉机关对于非法拘禁行为举证调查的压力，不仅有利于打击犯罪，也有利于保护公民的生命健康。因此，将此条文理解为法律拟制也是符合法律拟制的本意的。

其次，条文中“使用暴力”的表述决定了行为人的主观方面只能是故意，这是对行为人主观故意的一种间接阐释[6]。笔者同意之前学者所说的，此处的暴力不应只限于拘禁行为以外的暴力。如果行为人故意杀人致被害人死亡的，定故意杀人罪。若行为人故意伤害，致使被害人重伤、死亡的，以故意伤害罪论处，这里面当然包括了使用暴力但过失致人死亡的情形。但要注意的是，此处的暴力，必须是通常能致人重伤以上的暴力。因为“使用暴力致人伤残、死亡”的规定是放于“致人重伤、死亡”之后的，从我国罪名的法定刑设置顺序来看，除个别罪名的刑期是由高到低排列以外，其他罪名的刑期一般是由低到高进行排列的。由此可知，“使用暴力致人伤残、死亡”是一种更为严重的情形，应该排除轻伤的情形。而且，如果不排除轻伤的情形，将会出现刑罚适用不均衡的情况。非法拘禁之后又使被害人受轻伤的，不仅侵害了被害人的人身自由，也侵害了他人的身体健康，这种情况下侵害的法益明显重于单纯拘禁行为所侵犯的法益，如果“使用暴力致人伤残、死亡”包括轻伤情形，将会出现单纯拘禁他人和拘禁他人之后致人轻伤的最高刑均为3年有期徒刑的不合理情形。因此，如果暴力的程度仅仅为致人轻伤，则应以非法拘禁罪与故意伤害罪数罪并罚，适用238条第1款和234条第1款的规定。另外一个需要注意的问题是被害人特殊体质的问题，如果实施非法拘禁的行为人知道或者应当知道被害人拥有某种特殊体质，暴力打击容易引起危险的结果，仍然对其使用暴力，无论暴力的程度是高是低，只要导致了被害人重伤或者死亡的，应该以故意伤害罪或故意杀人罪论处。

再次，故意伤害和故意杀人以外的其他情况，可以根据刑法的一般原理进行定罪处罚。如行为人非法拘禁他人，将其关放于荒山上的小木屋后便离开，最后导致被害人被活活饿死。对此应该区分不同的情形进行处罚。如果行为人就是想通过饥饿的手段将被害人折磨致死，则非法拘禁只是故意杀人的手段行为，对此应该以牵连犯的处罚原则择一重罪从重处罚，定故意杀人罪。如果行为人将他人非法拘禁在荒郊的小木屋里，随手所扔的烟头导致木屋着火，致使被害人死亡的，则应以非法拘禁罪与过失致人死亡罪数罪并罚，适用238条第1款和233条的规定。有人会认为这样做会导致处罚的不均衡。因为非法拘禁罪与过失致人死亡罪数罪并罚，最高只能判10年有期徒刑。而非法拘禁致人死亡的，按照238条第2款的规定是处以10年以上徒刑。同样是过失致人死亡，刑期却有着天壤之别，这无疑会让人质疑对这种行为数罪并罚的合理性。笔者认为，这种情况仍然需要通过探寻结果加重犯的本质来进行理解。为何结果加重犯的刑期普遍较重，学术界有很多观点，其中比较主流的是危险性论。该观点从结果发生的盖然性出发，其认为，结果加重犯是立法中一种比较特殊的犯罪类型，立法者之所以规定结果加重犯是因为他们认为某些基本犯罪行为发生加重结果的可能性非常大，因此立法者将这种会发生巨大危险的行为进行了特殊规定，即规定为结果加重犯，以重型来处罚犯罪人。当然，立法者所确定的结果加重犯的范围也是有限的，因为还有其他一些能引起比较严重结果的犯罪，但是由于其发生的盖然性不大，立法者就没有规定为结果加重犯[7]。由于实施非法拘禁的过程中，致人重伤、死亡的结果的可能性很大，因此立法者规定了较高的法定刑。而仅仅由于非法拘禁以外的非暴力行为过失致人死亡的，由于非法拘禁行为与发生的结果之间缺乏如此紧密的联系，数罪并罚后的法定刑比结果加重犯要低。这种处罚方式也符合罪责刑相适应的原则。

最后，《修九》对绑架罪的修改思路也能为我们提供一些参考。在修改之前，刑法对第239条第2款的规定是：“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”即刑法上对绑架致使被害人死亡或者杀害被绑架人的行为，采用绝对确定的法定刑的处理方法。而通说认为“致被绑架人死亡”即包括故意伤害致被绑架人死亡，也包括过失致被绑架人死亡。而修改之后的条文表述是“犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”刑法明确了只有行为人主观是故意的情况才可能适用死刑。进一步提高了绑架罪中判处死刑的标准，体现了国家轻刑化的思想。因此，将非法拘禁罪中“使用暴力”理解为仅包括故意杀人和故意伤害两种情形是符合国家当前的立法思路的。

[注释]:

①当然，在我国刑法中，结果加重犯有两类，一类就是本文主要探讨的法定刑过重的结果加重犯，另一类是法定刑偏轻的结果加重犯，如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪。参见参见张明楷：《严格限制结果加重犯的范围与刑罚》，载《法学研究》2005年第1期。

[1]王作富.刑法分则实务研究[M].北京：中国方正出版社，2010：869.

[2]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：791—792.

[3]马克昌.百罪通论[M].北京：北京大学出版社，2014：565.

[4]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：792—793.

[5]马克昌.百罪通论[M].北京：北京大学出版社，2014：565.

[6]侯 毅.非法拘禁罪法律适用问题浅析[J].中国刑事法杂志，2014，(2).

[7]李邦友.结果加重犯理论研究综述[J].法学评论，1999，(2).

[8]张明楷.严格限制结果加重犯的范围与刑罚[J].法学研究，2005，(1).

[9]李邦友.结果加重犯刑事责任根据及其合理性问题探讨[J].现代法学，2001，(1).

[10]莫洪宪，邹世发.刑法语境中的“致人重伤、死亡”[J].甘肃政法学院学报，2003，(68).

[11]郭 莉.结果加重犯基本行为和加重结果的关系研究[J].政治与法律，2013，(12).

[12]吴学斌.我国刑法分则中的注意规定与法定拟制[J].法商研究，2004，(5).