论回族伊斯兰习惯法的发展脉络及其当代价值

高鹏怀,廉 睿

(中央民族大学管理学院,北京100081)

论回族伊斯兰习惯法的发展脉络及其当代价值

高鹏怀,廉 睿

(中央民族大学管理学院,北京100081)

回族伊斯兰习惯法的体系与内容都直接渊源于伊斯兰教法,并且在发展和完善的进程之中融入了中国本土特色。在当今建设法治国家的语境之下,回族伊斯兰习惯法基于其当代价值仍然可以扮演重要角色。实践中,应从“立法中心主义”走向“法律多元主义”,进而认可回族伊斯兰习惯法的既有作用和价值;理清回族伊斯兰习惯法与国家法各自的作用领域与作用范畴;国家法通过自治条例或单行条例的方式对回族伊斯兰习惯法中的合理内容予以借鉴,方有利于实现国家法与回族伊斯兰习惯法之间的良性互动,从而达成社会和谐之目的。

回族伊斯兰习惯法;国家法;良性互动机制

作为伊斯兰教法中国化进程中的重要成果之一,回族伊斯兰习惯法的形成与发展历程可谓源远流长。据相关史料记载,早在回族作为一个新的民族形成之初,回族伊斯兰习惯法就已相伴而生,并且随着民族的逐渐发展而不断丰富其内容体系,而进入新的时代历程之后,回族习惯法更是逐步演化为回族的民族文化符号之一。当然,在建构现代法治国家的语境之下,现代意义上的国家法不可避免地对回族伊斯兰习惯法进行着冲击和挑战,在此背景之下,对回族伊斯兰习惯法的体系和价值进行进一步挖掘,从而最大程度的将回族伊斯兰习惯法融入建构现代法治国家进程中,方有利于赋予回族伊斯兰习惯法当代价值。

一、对伊斯兰教法与回族伊斯兰习惯法的范式考察——源与流的历史进程

作为以伊斯兰教义为基本准则和主要规范的法律体系,伊斯兰教法为世界主要五大法系之一[1]。其始终伴随着广大穆斯林群众的日常生活,并且对广大穆斯林群众的宗教生活和日常生活进行着调适与规范。从伊斯兰教法的发展历程上看,其先后历经了伊斯兰时期、哈里发时期、伍麦叶王朝、阿拔斯王朝等多个时期,直到中世纪时期,初步意义上的伊斯兰教法体系方得以呈现,并且在日后的漫长岁月中,这一体系不断在广大穆斯林群众的日常生活中汲取营养,从而实现自我的发育成熟与不断完善。就内容来源而言,伊斯兰教法的主要内容均来源于《古兰经》与《圣训》两部伊斯兰经典,这两部宗教经典著作为伊斯兰教法的产生和发展提供了直接理论渊源与内容框架[2]。从本质上讲,伊斯兰教法实际上是用通俗和直接的语言将这两部伊斯兰经典中的内容予以重新表达,以便于更好地对信徒的宗教生活与日常行为提供具体的、可操作的行为准则与日常规范。作为一部综合性法律规范体系和一套复合型法律话语,伊斯兰教法作用的范围及其广泛,它所调节的生活领域大至覆盖了穆斯林群众的政治、经济、商业、婚姻、财产等多重领域。但就整体上而言,仍可将这些零散领域归为两大类,即伊巴达提(有关宗教的部分)、麦拉提(有关世俗的部分),将宗教与法律两大社会规范体系集为一身,并且用伊斯兰教法的形式实现两者之间的充分互动与整合,这也成为伊斯兰教法的独特的价值与特点。

回族以民族的方式集体信仰伊斯兰教,因此,在回族作为一个民族产生并且演化的进程中,自然秉承并且遵守有关伊斯兰教法的一般性规定。但是基于回族产生并且生活在中国土地之上,在信仰的过程中,其必须将伊斯兰教法予以恰当转化,以适应中国的自然环境与风土人情。唯有如此,才能将来自异域的宗教法律体系融入至中国的具体语境之中,从而实现社会的稳定和发展,并且为回族的民族发展提供制度层面之保障。由此可见,作为伊斯兰教法的中国化形式,回族伊斯兰习惯法与伊斯兰教法之间存在着本质性关联,这种关联性通过以下两个层面得以完整展示:

1.伊斯兰教法是回族伊斯兰习惯法的理论基础。纵观回族伊斯兰习惯法中的涉及宗教生活的主要内容,诸如“六大信条”(信安拉,信使者,信经典,信天使,信末日,信前定)“五大功修”(念、礼、斋、课、朝),实际上都能在相关的伊斯兰教法中找到他们的原始踪影[3]8-12。而回族伊斯兰习惯法中用以调节回族群众日常生活的行为规范部分,包括提倡土葬、速葬、薄葬等丧葬习惯,禁食大肉与死物等饮食习俗以及其他日常内容,大多也都直接渊源于伊斯兰教法中的相关规定。由此可见,伊斯兰教法为回族伊斯兰习惯法提供了最为直接、同时也是最为根本的理论渊源。

2.回族习惯法是伊斯兰教法的中国实践。作为发育于中国境内并长期生长于斯的民族,回族群众一方面秉承了其一贯的伊斯兰宗教生活方式,但与此同时,也要结合中国的实际经验对伊斯兰教法中的相关规定予以具体化,以便拓展回族伊斯兰习惯法的作用领域及其范畴。只有将伊斯兰教法和中国的具体情况相融合,方能为回族群众的生产与生活提供足够的便利。也只有对伊斯兰经法做出中国式的话语解释,才能提升回族伊斯兰习惯法在中国语境下的实际运行能力。而回族伊斯兰习惯法正是做到了这一点,因此,才能在漫长的岁月中始终保持着旺盛的实践生命力。

二、回族伊斯兰习惯法的当代价值及其具体体现

作为伊斯兰教法的中国化实践,长期以来,人们对回族伊斯兰习惯法的价值认可仅停留于历史进程之中,这一认可的维度一般通过民族文化传承与民族符号象征等方式得以体现。但就当前而言,笔者认为,虽然“国家法”所主导的现代法治进程已成为历史潮流而不可避免,但基于回族伊斯兰习惯法的运作方式及其主要特点,它仍然是一套富有实践洞察力与生命力的“活法”,并且以“活法”方式整体呈现出其当代价值。所谓“活法”,最早渊源于埃利希的“活法”学说,泛指一切不被国家法所正式承认,却又在实际生活中发挥着重要作用的法律规范体系[4]。回族伊斯兰习惯法的运行机制与特点正是对这一理论的良好诠释。就具体而言,回族伊斯兰习惯法的当代价值呈现于以下几个层面之中:

1.弥补价值。所谓弥补价值,是指在实践中,回族伊斯兰习惯法通常可以弥补国家立法之不足,这一特性在宁夏、甘肃等民族地区体现的淋漓尽致。基于国家立法的固有缺陷在短期内仍无法得到充分解决(诸如国家立法的覆盖面及其有限,众多生活关系与生活领域并不适合通过国家立法的途径予以规范和调整;再者,国家立法通常具有滞后性,不能在第一时间对新兴社会关系进行有效涵盖),回族伊斯兰习惯法的这一弥补价值还将长期发挥作用。

2.规范价值。规范价值,是指在回族穆斯林群众生活着的广大地区,回族伊斯兰习惯法仍然可以化解日常矛盾、平息日常冲突,从而最终规范并且引导着广大回族穆斯林群众的日常生活。虽然其作用的效力并没有被国家法所正式认可,但却没有妨碍其作为重要的纠纷解决机制而在回族社会中得以沿用。实际上,当国家法无法介入某些社会领域(或者介入失败)之时,回族伊斯兰习惯法也就成为了重要的纠纷解决途径和方式。

3.教育价值。在回族传承和发展的进程之中,回族伊斯兰习惯法还充当着一定程度上的教育功能,即回族伊斯兰习惯法成为回族穆斯林群众对其子女进行规范教育的重要形式。通常情况下,回族父母会通过习惯与习惯法的方式告诫子女哪些事情可以做、哪些事情不能做。通过这种教育方式,增加了子女的规则与规范意识,有利于培养其道德修养与综合素质。

当然,以上列举的仅为回族习惯法的部分当代价值,并非回族伊斯兰习惯法价值体系的全部。但是无论其何种价值与功能,就整体上而言,都需通过“活法”方式予以发挥和运作,这也是回族伊斯兰习惯法独特的作用方式之所在。

三、回族伊斯兰习惯法的应用路径

在建设现代法治国家的语境之下,要实现回族伊斯兰习惯法的既有价值,就必须对回族伊斯兰习惯法与国家法的关系进行重构,而重构的目标便是达成回族伊斯兰习惯法与国家法之间的良性互动。这一互动关系的形成不但将决定着回族伊斯兰习惯法的未来命运,同时也直接关系着回族地区社会秩序的稳定与法治建设工作的成效。

1.从“立法中心主义”走向“法律多元主义”——认可回族伊斯兰习惯法的既有作用和价值。在既往的近代法律史中,世界各国的法律体系无疑都呈现出鲜明的“立法中心主义”特征,究其缘由,一方面是出于稳定社会秩序之需求,另一方面,则是深受传统法学理念(以规范分析法学为代表)影响之后果。所谓“立法中心主义”,即认为只有成文法才称之为严格意义上的法律,从而具有法的效力。“立法中心主义”虽然促进了现代民族国家法律和社会秩序的稳定,但也导致了明显的缺陷和后果——即忽视了习惯法、判例、学理等法律渊源性因素对现代法律体系之形成所发挥着的重大建设性作用,也未能理解和把握住法的动态更新机制。具体到我国而言,伴随着新中国的诞生,大规模的国家立法运动也纷至沓来,考虑到国家法的普遍性和尊严性,“送法下乡”的举动也从未停止。但即使是在此种背景之下,具有悠久历史根基的回族伊斯兰习惯法仍在广大回族地区被广泛传承并被有效使用,从而保持着旺盛的生命力,这种现象值得我们加以研究和探讨。笔者认为,在短时间内,国家法仍无法完全替代回族伊斯兰习惯法。之所以得出此结论,是基于对法律多元主义理论的接受和认可。国家法由于其滞后性等特点,不可能覆盖至所有的社会领域,这就为回族伊斯兰习惯法的生存留下了土壤。因此,唯有加强对回族伊斯兰习惯法的引导和改造,方有利于达成国家法与回族伊斯兰习惯法之间的良性互动。只有用“法律多元主义”取代传统的“立法中心主义”,承认回族伊斯兰习惯法的现实作用,确认回族伊斯兰习惯法的既有价值,才能建构起既适应现代化需求又保持中国本土特色的现代法律体系。

2.各行其道——理清回族伊斯兰习惯法与国家法各自的作用领域与作用范畴。在复杂的当今社会,正所谓“徒法不足以自治”,试图单纯通过任意一种社会规范体系而实现完全的社会管制,已被实践反复证明为一种不切实际的幻想[5]35-41。因此,即便是在以国家法为主导的现代法治国家建构中,也应留给其他社会规范体系一定的生存空间和成长土壤,以便实现对社会的共同治理、从而提升治理效果。具体到广大回族地区而言,基于种种原因,国家法无法深入调整回族群众日常的宗教生活,但是回族群众的宗教生活又需要得到保障和引导。鉴于此,回族伊斯兰习惯法基于其伊斯兰特性,完全可以在此领域发挥重要作用。对于国家法无法覆盖到的社会领域,应留回族伊斯兰习惯法去调整和处理。我们应该清醒的认识到,在社会关系复杂且多变的当代社会,法所能调整的社会关系和社会领域都是极其有限的,且基于立法是一个漫长、耗时的过程,这就会导致众多新型社会关系无法得到国家立法之覆盖。基于此,为了确保社会秩序的平稳,就有赖于其他社会规范对这些领域进行有效调控。具体到广大回族同胞生活的地区,由于其社会关系具有民族性、混合性、地方性等特点,国家法更是难以完全做出具体应对,这就需要通过回族伊斯兰习惯法的运作来进行覆盖和调适。在我国广大民族地区的法治化进程中,运用包括“国家法”和回族伊斯兰习惯法在内的一系列社会规范进行综合性治理,有利于维护广大少数民族地区的社会秩序的稳定,从而彰显其法治化进程的地方特色。

3.转化与变通——回族伊斯兰习惯法可以为国家法提供渊源性因素。实际上,作为两种不同的规范形式,国家法和回族伊斯兰习惯法之间实则存在着转化性可能。在学界,就回族伊斯兰习惯法中的合理成分向国家法转化之问题,已经普遍达成共识,认为这种方式即有利于发扬中国本土法治资源,又拓宽了“国家法”的渊源性因素。但是,对于采用何种立法或者何种方式来进行转化,学界却鲜有讨论或涉足。笔者认为,考虑到我国当今的实际情况,用自治条例或单行条例的方式对回族伊斯兰习惯法中的合理内容进行借鉴和转化,是可取的。在我国,存在着众多的回族自治地方,例如宁夏回族自治区、昌吉回族自治州、大厂回族自治县等。根据我国宪法的规定,这些民族自治地方被授予了出台自治条例或单行条例的权力。鉴于此,通过有效行使此种权力,可以实现由少数民族习惯法形式向自治条例或单行条例形式的过渡,这无论是对于促进民族自治地方法治建设还是落实民族自治权而言,都有着积极性的意义。结合我国当前的实际情况,这一转化机制可以通过地方立法或变通立法来实现。所谓地方立法,是指有地方立法权限的省市可以结合当地的实际情况,在不违反上级法律的前提下,做出富有地方特色的立法。而变通立法,是我国法律赋予民族自治地方和经济特区特有的权力,是典型的授权性立法。包括宁夏回族自治区、昌吉回族自治州、大厂回族自治县等在内的民族自治地方完全可以通过变通立法的方式将回族伊斯兰习惯法中的部分内容引入到地方立法体系之中,从而妥善建构起回族伊斯兰习惯法与国家法之间的良性互动机制。当然,这种转化和变通的前提是必须尊重国家法制之统一,在此基础之上寻求转化和变通的可能性,彰显出民族自治地方立法上的民族特色和地方特色。

作为伊斯兰教法中国化进程中的重要成果,回族伊斯兰习惯法集伊斯兰共性与民族个性于一体,呈现出其独特的内涵与价值。即便是在由国家法所主导的现代法治进程中,这些价值也值得学界予以认可并加以研究,以便建构起回族伊斯兰习惯法与国家法之间的良性互动机制。与此同时,作为一种在广大回族社会扮演着重要角色的“活法”,回族伊斯兰习惯法集规范性、训诫性、纠纷解决性于一身,与国家法一同营造了中国基层社会稳定而又和谐的乡土秩序[6]。在建设现代法治国家的语境下,这些价值也必须得到国家法的关注和认可。在此基础之上,通过国家法对“回族伊斯兰法”在可行范围内的话语转换,则有利于建构起国家法与“回族伊斯兰习惯法”在乡土社会之中的良性互动关系,从而形成富有中国特色的现代多元法律互动机制。

[1]马玉祥.伊斯兰法文化与中国法文化的比较研究[J].西北民族大学学报,2000(1).

[2]黄跃庆.试析近代伊斯兰法发展的特点[J].阿拉伯世界,2005(4).

[3]张志华.伊斯兰教的基本信条[J].中国穆斯林,1995(6).

[4]吕建高.埃利希的法社会学思想[J].当代法学,2002(11).

[5]苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,2004.

[6]廉睿.冲突与整合—国家法与少数民族习惯法在现代民族国家中的博弈[J].商丘师范学院学报,2015(10).

The Development History and Contemporary Values of Customary Laws of Hui

GAO Penghuai,LIAN Rui
(Management College,Minzu University,Beijing 100081,China)

The customary law of Hui is directly derived from the Islamic law in terms of its system and contents,and also corporate the Chinese characters during its development and improvement.Under the circumstance of building a country under the rule of law,the Islamic law can still play an important role in this process.In practice,we should proceed from the"legislation centralism"to"legal pluralism",then recognize the hui Muslim regarding both the role and value of the common law;clarify the respective role and function category of Hui Muslim customary law and national law.The national may make reference to reasonable content of Hui Islamic law by way of autonomous decree or special decree,which will help realize the benign interaction between national law and Islamic law of Hui nationality,so as to achieve the purpose of social harmony.

the Customary Laws of Hui Nationality;national law;benign interactive mechanism

D90-052

A

1009-4326(2015)

10.13600/j.cnki.jpsslof.issn.1009-4326.2015.06.014

(责任编辑 王先霞)

2015-11-04

高鹏怀(1971-),男,山西襄汾人,中央民族大学管理学院二级教授,法学博士,管理学博士后,博士生导师。研究方向:民族法学、政治学基本理论。