量刑控制的两种模式*

袁锦凡，田文军

(西南政法大学法学院，重庆 401120)

一、引言

所谓量刑控制，是指通过某种方法对法官的量刑裁量权进行限制，以减少司法不公的情况。最极端的例子便系所谓的“电脑量刑”。2006年的许霆案从无期改判5年引发公众对量刑问题的普遍关注，并由此激发了官方对量刑规范化改革的决心。我国的量刑规范化改革主要是通过两种方式进行的:

一是程序控制，亦即通过相对独立的量刑程序来规范量刑——最高人民法院以美国量刑程序为蓝本，于“二五改革纲要”和“三五改革纲要”中相继提出要“健全和完善相对独立的量刑程序”、“把量刑纳入法庭审理程序”。2010年10月1日，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合签发的《关于规范量刑程序若干问题的意见》正式在全国开始试行，此举标志着酝酿有年的“量刑程序独立化改革”正式在全国展开。2012最新修订的刑事诉讼法(以下简称“新刑诉法”)通过后，最高人民法院和最高人民检察院分别颁布了《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称“最高法解释”)以及《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称“最高检规则”)，均对相对独立的量刑程序进行了较为细致的规定。这标志着我国量刑程序独立化改革已经从试点改良状态走向常态化。

二是实体控制，亦即通过实体性规范来控制量刑权——其依据是2010年10月1日最高人民法院颁布的《人民法院量刑指导意见(试行)》(以下简称《量刑指导意见》)和各省级法院颁布的《〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则》。这些规范性文件都详细规定了量刑的指导原则、量刑的基本方法、常见量刑情节的适用以及常见犯罪的量刑。而这些规定的内容则脱胎于德日刑法理论。

从价值上看，量刑权的程序控制，通过量刑活动的公开化、可视化的操作方式，有助于实现程序正义。在此之前，独立的量刑程序的阙如使得量刑活动流于暗箱操作之弊，程序公正感欠缺。而在公开的量刑程序中，程序参与者能够期待以程序内的活动影响法官的量刑结果。即使量刑结果不利于自己，程序参与者也不会有太多没有参与其间的质疑。而量刑权的实体控制，通过相对科学、明确的量刑方法，有助于实现实体公正。我国的法定刑幅度较大，法官的量刑活动常常缺乏明确、可操作且较为统一的量刑方法，此举导致“同案不同判”的现象时有发生。量刑规范的确立使得量刑方法科学化、标准化。故，其不仅使得法官量刑时不致于束手无策，而且有助于实现量刑结果的相对统一。从功能上看，相对独立的量刑程序赋予量刑证据的质证、辩论以独立的程序空间，使得量刑信息的收集更为全面、准确。而量刑规范的确立能够较大程度地压缩法官的量刑裁量权，此举既能够减少司法腐败的机会，又能够减少量刑失衡。

总体而论，对于立法者而言，量刑的程序控制模式存在三大意义:一是加强量刑活动公开化、可视化程度;二是有助于构建独立、有效的量刑辩护;三是可以实现诉权制约裁判权。量刑的实体控制模式也存在三大意义:一是为法官量刑提供明确地操作指南;二是减少“同案不同判”现象的发生;三是减少量刑僵化，实现量刑均衡。

然而，量刑控制的两种模式究竟能否承载立法者所预设的目标，这既取决于制度设计本身的合理性，更取决于实务人员对立法意图的准确理解与适用。一如前述，我国量刑控制改革是借鉴美国的独立量刑程序和德日量刑基准理论。这两种制度究竟是什么制度?与之相比，我国的量刑控制模式又呈现何种样态?是否需要完善?笔者拟就相关问题进行探讨以求教方家。

二、中国量刑控制模式的改革蓝本

(一)美国的独立量刑程序

在美国，若被告人选择陪审团审理，则参与审理的陪审团负责定罪问题、法官负责量刑问题，故其刑事诉讼程序分为定罪程序和量刑程序。在被告人作认罪答辩或陪审团认定被告人有罪的情况下，审判直接进入量刑程序。一般来说，量刑程序主要由法官负责，但是也存在例外，如在美国部分司法区，陪审团既有权裁决被告人是否构成犯罪的问题，又可以决定是否对有罪被告人适用死刑〔1〕斯黛丽等.美国刑事法院诉讼程序［M］.陈卫东等译.北京:中国人民大学出版社，2001.567.。而且有6个州自1796年以来一贯地使用陪审团量刑，但这种做法并不是法律的要求。因为在美国，量刑程序中被告人没有获得陪审团审判的权利。美国联邦最高法院曾指出，即使对于死刑而言，陪审团在量刑中的作用也不是必需的，但即便如此，陪审团在死刑的量刑程序中还是发挥着重要的作用〔2〕Spaziano，486 U.S.447.。

为保障量刑信息的全面、准确，法官还会委托缓刑官制作一份量刑前报告(pre—sentence report)。该报告经常被视为是关于被告人及其所实施罪行的主要信息来源。其中包含的典型内容如:(1)被告人对其罪行的态度及社会背景、成长环境。(2)检察官及其他法律执行官员对被告人犯罪行为的看法及其他与被告人行为有关的信息。(3)先前的犯罪记录。(4)其他主体提供有关被告人的信息，如家庭成员、过去或现在的雇主、被害人以及与被告人打过交道的政府机关等提供信息〔3〕［美］伟恩·R·拉费弗等.刑事诉讼法(下)［M］.卞建林等译.北京:中国政法大学出版社，2003.1370-1371.。除此之外，在美国，随着被害人权利保护运动的发展，许多司法区在其制定法中批准或者要求在科刑阶段应对被害人有影响力的陈述加以考量。最典型的做法是允许被害人在量刑程序中作出口头陈述或者提供被害人的书面陈述并记载在量刑前报告中，或者两者都包括在内。

量刑程序一般以公开听证的方式进行，法官会分别听取检察官和辩护人的量刑意见并允许双方提交相关的量刑证据。但是美国的量刑程序不是采取“对抗模式”，而是采取“职权模式”。正如美国最高法院在Williams v.New York案中所指出的:“公开法庭上对这些信息(指量刑调查报告——笔者注)进行交叉询问，完全是不现实的，如果不是不可能的话。”〔4〕Williams v.New York，337U.S.241(1949).该案的判决创设了美国式的职权式量刑调查程序。亦即，在定罪程序完成以后，法官积极主动，并借助缓刑官进行庭外调查。实践中，缓刑官与法官的关系极为密切，法官在做出量刑决策时高度重视缓刑官提交的报告。最高法院在United States v.O'Meara一案中确切地指出了这种关系:“现在很多重要的量刑裁决都不是由法官做出，而是由缓刑官做出，操劳过度的地区法官常常能够理解他们的技术知识而且会不加批判地接受。”〔5〕United Statesv.o'Meara，895 F.2d1216(8h Cir.).所谓对抗式的量刑模式实际上是对量刑程序的误读。

(二)德日的量刑基准理论

在德日刑法体系中，量刑基准存在两种意义:一是一种量刑方法，即指对抽象个罪在不考虑量刑情节的情况下如何分配具体的刑罚量〔6〕周光权.法定刑研究［M］.北京:中国方正出版社，2000.325-326.;二是一种量刑原理，即如何在量刑时贯彻责任主义的原则。在德日刑法体系中，量刑基准理论主要通过责任主义原则和并合主义的刑罚正当性根据，以实现对量刑权的控制。

消极的责任主义的经典表述是“没有责任就没有刑罚”。这一原则不仅制约定罪，也制约量刑。在量刑基准层面，消极的责任主义意味着“责任是刑罚的上限”，亦即“责任主义禁止……刑罚超过责任程度”。日本学者山中敬一教授曾指出:“责任主义，亦即‘没有责任就没有刑罚’不仅意味着科处刑罚必须以存在责任为前提，而且意味着刑罚不得超出责任的量。这种将责任的存在作为刑罚的条件，责任的量限定刑罚的量(量刑中的责任主义)的原则，称为消极的责任主义。”〔7〕［日］山中敬一.刑法总论［M］.日本:成文堂，2008.578.转引自张明楷.责任主义与量刑原理——以点的理论为中心［J］.法学研究，2010，(5).德国立法也确认了责任主义原则对量刑的制约作用。如德国刑法第46条第1项规定:“犯罪人的责任是量刑的基础，且应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活产生的影响。”〔8〕德国刑法典［M］.徐久生等译.北京:中国法制出版社，2000.56.《日本改正刑法草案》第48条第1项也有大致相似的规定。但是需要注意的是，此处的“责任”并不是指我国刑法中“刑事责任”，而是指归责意义上的责任，即德日刑法中犯罪体系中的“有责性”或“罪责”要件。

量刑是否正当不能简单地根据感觉判断，而要用刑罚的正当性根据来评价。当今的通说采取的是并合主义(综合说)，亦即刑罚的正当化根据是报应的正义性与预防犯罪目的的合理性〔9〕［德］齐柏里乌斯.法学导论［M］.金振豹译.北京:中国政法大学出版社，2007.179.张明楷.新刑法与并合主义［J］.中国社会科学，2000，(1).。即，量刑既要与罪行本身的轻重(行为责任)相均衡，又要符合预防犯罪的目的〔10〕张明楷.责任主义与量刑原理——以点的理论为中心［J］.法学研究，2010，(5).。

在司法实践中想要贯彻上述两种理论，就要求法官在量刑的时候要处理好责任刑与预防性的关系。基于对责任刑的理解不同，产生两种量刑理论的区分。第一种观点，幅的理论。其认为与责任相适应的刑罚(或以责任为基础的刑罚)具有一定的幅度，法官应当在此幅度范围内考虑预防犯罪的目的，最终决定刑罚。此说是德国的通说，其认为，量刑责任是“有责的不法”，不同于犯罪论中与不法相分离而使用的责任概念。日本也有学者认为，责任分为归责中的责任与量刑中的责任，前者是作为犯罪成立条件之一的非难可能性，后者“是违法性的大小和有责性的大小(狭义的责任)相乘而得到的后果——即犯罪本身的轻重(广义的责任)。”〔11〕［日］曾根威彦.量刑基准［A］.西原春夫.日本刑事法的形成与特色［C］.中国法律出版社、日本成文堂，1997.147.第二种观点，点的理论。其认为，与责任相适应的刑罚只能是正确确定的某个特定的刑罚(点)，而不是幅度，不能认为在某种幅度内的各种刑罚都是适当的制裁、正当的报应。与责任相适应的刑罚常常是一种唯一的存在。刑罚与责任相适应，是指刑罚不能超出责任刑的点。在确定了与责任相适应的具体刑罚(点)之后，只能在这个点以下考虑预防犯罪的需要〔12〕［日］城下裕二.量刑基准研究［M］.日本:成文堂，1995.39.转引自张明楷.责任主义与量刑原理——以点的理论为中心［J］.法学研究，2010，(5).。其认为，量刑中的责任与归责中的责任并无区别。责任是刑罚的上限，其中的责任就是规范的非难可能性。换言之，作为犯罪成立条件的非难可能性划定了刑罚的上限〔13〕张明楷教授详细分析了德日刑法理论中幅的理论和点的理论的量刑逻辑，并主张，我国应当引入点的理论，参见张明楷.责任主义与量刑原理——以点的理论为中心［J］.法学研究，2010，(5).。

虽然两种量刑理论在德日刑法学界存在争议，但是总的来讲，其均承认以下结论:第一，责任主义原则影响量刑;第二，基于并合主义的刑罚正当化根据论，其均同意在量刑时区分责任刑与预防刑〔14〕甲与乙均犯盗窃罪，法官对甲判处2年实刑，而对乙判处3年徒刑、缓期4年执行时，孰轻孰重?如果不区分责任刑与预防刑，就无法回答此问题。显然，甲的责任刑轻，但特殊预防的必要性大，故预防刑重;反之，乙的责任刑重，但特殊预防的必要性小，故预防刑轻。于是形成了上述量刑结果。;第三，预防刑必须在责任刑的上限范围内，但是可以低于下限(如果采取幅的理论)〔15〕如果采取点的理论，责任刑是个点，就不存在上限的问题了，当然预防刑也只能在责任刑之下。;第四，禁止在责任刑范围内，基于一般预防的必要性增大而从重处罚。因为，这已将被告人作为了一般预防的工具，“不可避免的违反责任主义原则”〔16〕张明楷教授在论述上述问题时认为“以一般预防的必要性大为根据，得出行为人的责任加重的结论，必然导致责任不是由对违法行为的非难可能性决定，而是完全由一般预防的必要性大小决定，从而使责任刑不能对预防刑起限制作用，不可避免违反责任主义”。参见张明楷.责任主义与量刑原理——以点的理论为中心［J］.法学研究，2010，(5).;第五，不禁止在责任刑范围内，基于特殊预防的必要性增大而从重处罚。

三、中国量刑控制模式的基本构造

与美国量刑控制模式相比，中国量刑控制模式有自己的特点。主要表现在两点:一是并没有确定完全独立的量刑程序，而是确立了相对独立的量刑程序。二是中国的量刑指南并不完全具备美国式的量刑指南的特点，而是更多地借鉴了德日刑法学的理论成果。

(一)相对独立的量刑程序的构造

何谓“相对独立的量刑程序”?这可以从两个角度理解:首先，要确保量刑程序的独立性，使其从定罪程序中分离出来。其次，量刑程序的独立是相对的，这一程序与定罪程序处于交错进行的状态，而没有走向完全的独立〔17〕陈瑞华.论相对独立的量刑程序——中国量刑程序的理论解读［J］.中国刑事法杂志，2011，(2).。

相对独立的量刑程序是2010年的《关于规范量刑程序若干问题的意见》的一项制度创设。刑法中并没有相关规定。但在“最高法解释”第225 条〔18〕“最高法解释”第225条规定:法庭审理过程中，对与量刑有关的事实、证据，应当进行调查。人民法院除应当审查被告人是否具有法定量刑情节外，还应当根据案件情况审查以下影响量刑的情节:(一)案件起因;(二)被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小;(三)被告人的近亲属是否协助抓获被告人;(四)被告人平时表现，有无悔罪态度;(五)退赃、退赔及赔偿情况;(六)被告人是否取得被害人或者其近亲属谅解;(七)影响量刑的其他情节。、第 227 条〔19〕“最高法解释”第227条规定:对被告人认罪的案件，在确认被告人了解起诉书指控的犯罪事实和罪名，自愿认罪且知悉认罪的法律后果后，法庭调查可以主要围绕量刑和其他有争议的问题进行。对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭调查应当在查明定罪事实的基础上，查明有关量刑事实。、第 230 条〔20〕“最高法解释”第230条规定:人民检察院可以提出量刑建议并说明理由，量刑建议一般应当具有一定的幅度。当事人及其辩护人、诉讼代理人可以对量刑提出意见并说明理由。、第 231 条〔21〕“最高法解释”第231条规定:对被告人认罪的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方主要围绕量刑和其他有争议的问题进行。对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。及“最高检规则”第399条〔22〕“最高检规则”第399条规定:人民检察院对提起公诉的案件，可以向人民法院提出量刑建议。除有减轻处罚或者免除处罚情节外，量刑建议应当在法定量刑幅度内提出。建议判处有期徒刑、管制、拘役的，可以具有一定的幅度，也可以提出具体确定的建议。、第400条〔23〕“最高检规则”第400条规定:对提起公诉的案件提出量刑建议的，可以制作量刑建议书，与起诉书一并移送人民法院。量刑建议书的主要内容应当包括被告人所犯罪行的法定刑、量刑情节、人民检察院建议人民法院对被告人处以刑罚的种类、刑罚幅度、可以适用的刑罚执行方式以及提出量刑建议的依据和理由等。、第435条〔24〕“最高检规则”第435条规定:在法庭审理中，公诉人应当客观、全面、公正地向法庭出示与定罪、量刑有关的证明被告人有罪、罪重或者罪轻的证据。定罪证据与量刑证据需要分开的，应当分别出示。都对相对独立的量刑程序进行了规定。寥寥的数条规则勾勒出了中国的相对独立量刑程序的基本构造:

1.适用情形。相对独立的量刑程序适用于两类情形:一是在被告人认罪的案件中，被告人了解起诉书指控的犯罪事实和罪名，自愿认罪且知悉认罪的法律后果，可以进行量刑调查和量刑辩论;二是在被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，在法庭辩论阶段，可以进行量刑辩论。

2.程序启动。从“最高法解释”第227条和第231条规定可以看出，我国量刑程序的启动模式是审判人员依职权启动的单轨制模式。

3.程序参与者。量刑程序维持了庭审的基本架构，控辩审三方均是程序参与者。但是是否允许被害人参与该程序?相关司法解释语焉不详。但从实践中看，被害人极少参与量刑程序。

4.程序审查的内容。依据“最高法解释”第225条的规定，量刑程序审查的内容是与量刑有关的事实、证据。除有法定量刑情节外还包括以下影响量刑的情节:第一，案件起因;第二，被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小;第三，被告人的近亲属是否协助抓获被告人;第四，被告人平时表现，有无悔罪态度;第五，退赃、退赔及赔偿情况;第六，被告人是否取得被害人或者其近亲属谅解;第七，影响量刑的其他情节。

5.程序的方式。我国的量刑程序存在于庭审阶段。因此，除去法定不公开审理的情形外，我国的量刑程序是公开进行的。

6.程序的结果。量刑程序的结果是法官定罪之后确定一个量刑结果。

与美国量刑程序相比，我国量刑程序具有以下特点:(1)量刑程序并非完全独立，而是在法庭调查和法庭辩论阶段相对独立于定罪程序。(2)除去未成年犯罪，我国不存在量刑调查制度。(3)被害人基本不具有参与量刑的权利。

(二)《量刑指导意见》的主要内容

最高人民法院颁布的《人民法院量刑指导意见(试行)》中主要规定了量刑步骤、量刑基准的确定方法和量刑情节的折抵比例。

1.量刑步骤。按照《量刑指导意见》的规定，量刑遵循以下步骤:首先，确定一个法定刑的幅度;其次，在法定刑的幅度内确定一个基准刑;最后依据多个量刑情节的性质和数量依照“同向相加、逆向相减”的方法计算出宣告刑。其顺序可总结为法定刑——基准刑——宣告刑。

2.量刑基准的确定方法。依据《量刑指导意见》的规定，各罪的量刑基准，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。

3.量刑情节的折抵比例。《量刑指导意见》规定了自首、立功等各类量刑情节的折抵比例。

与德日量刑基准理论相比较，我国《量刑指导意见》存在以下特点:(1)在量刑原理上并未贯彻责任主义的原则。(2)在量刑情节上不区分影响责任刑的量刑情节和影响预防刑的量刑情节。(3)不禁止“基于一般预防必要性增加而增加从重处罚”。

四、中国量刑控制模式的缺陷

(一)相对独立的量刑程序的实施效果不佳

相对独立的量刑程序在我国已经试行数年，但是总体而论，其实施效果不佳，主要表现在以下几个方面。

1.量刑效果前后差异不大。左卫民教授对量刑改革的成果进行实证调研，发现量刑效果与改革前差异不大。虽然参与主体对过程的满意度有所提升〔25〕左卫民教授的问卷中，对于“量刑程序改革是否有助于提升了庭审的公开性和透明度，促进量刑公正”一问，71名试点法院法官中有52人(73.2%)持肯定态度，66名公诉人中有58人(87.9%)对此认同。就“量刑说理”进行的满意度调查中，66名公诉人中有34人(51.5%)选择“满意”或“比较满意”。进一步的访谈一定程度上验证了上述结果的真实性。参见左卫民.中国量刑程序改革:误区与正道［J］.法学研究，2010，(4).，但是，量刑规范化试点前后，量刑结果并没有发生实质性的变化。左卫民教授的问卷统计发现，“参加了量刑程序改革的司法人员和辩护律师评价积极的比例不大”。具体而言，对于“量刑程序对量刑结果影响如何”一问，“66名受访公诉人中，认为‘影响很大’的有18.18%，600名受访辩护人中，相应比例为16.83%，而71名受访法官中选择此项的最低，仅占5.63%”〔26〕左卫民.中国量刑程序改革:误区与正道［J］.法学研究，2010，(4).。在被告人“认罪服判”方面，与2008年试点地区同期案件相比，不但上诉率、抗诉率没有明显下降，在单纯因量刑原因提起的上诉方面还有所增加。1043起试点案件中，有45起案件(4.31%)提起上诉。其中，单纯因量刑原因提起的上诉有21件(2%)。与之相比，2008年同期的案件中，上诉率为4.32%，单纯因量刑原因提起的上诉占1.1%。抗诉率方面，试点案件中的抗诉案件有2件，占0.19%，而对照组案件中，抗诉案件仅有1件，占0.1%〔27〕左卫民.中国量刑程序改革:误区与正道［J］.法学研究，2010，(4).。陈卫东教授在芜湖的调查也证明了这一结论。“在宣告判决后，研究人员对参与宣判的各主体进行第二次访谈，询问其对量刑结果的满意度。从访谈对象的总体情况看，实验组与对比组之间的差异不明显，但被告人对结果的态度值得进一步考察。同样令人感到意外的是，实验组中表示对量刑结果不满的被告人比例为27%，而这一比例在对比组中仅为17%。这说明，对适用隔离式量刑程序的结果，被告人好评率呈下降趋势”〔28〕实验组审理的是施加了隔离式量刑程序干预的案件，对比组审理的是未施加任何干预而按照传统审判程序进行的案件。参见陈卫东.隔离式量刑程序实验研究报告——以芜湖模式为样本［J］.中国社会科学，2012，(9).。但是陈卫东教授却表达了对实验结果的不信任，“这是否与总体上实验组认罪的被告人较多有关，值得进一步研究，而程序对吸收程序参与主体不满的作用在本实验中的发挥也值得怀疑”〔29〕陈卫东.隔离式量刑程序实验研究报告—以芜湖模式为样本［J］.中国社会科学，2012，(9).。当然这也是可以理解的，毕竟陈卫东教授是赞同量刑程序独立的。但是就数据而言，笔者认为这是可信的。另，在检察机关量刑建议采纳率如此之高的背景下，这样的结果并不值得惊讶。由此可见，量刑程序的独立并不能加强量刑的公正。

2.量刑辩护乏力。从试行结果上看，检察机关极高的量刑建议采纳率从反向证明了量刑辩护的乏力。根据媒体报道，“量刑建议试点成效喜人”。截止2010年，北京市石景山区检察院共对152人提出量刑建议，完全采纳数和基本采纳数占到总数的92%。浙江省永康市检察院自2009年开始量刑建议工作以来，该院对1098人提出量刑建议，被法院采纳1007人，量刑建议率为74.19%，法院采纳率为91.18%〔30〕徐日丹.在量刑环节实现看得见的公正［N］.检察日报，2011-02-14.。江苏省姜堰市检察院自2009年以来，向法院提出量刑建议1002份，法院采纳984份，采纳率达98.12%〔31〕李明耀.量刑建议被采纳率达98.12%［N］.检察日报，2011-05-10.。自2012年11月以来，郑州市二七区检察院对受理的129起案件171人提出了量刑建议，在已经判决的95起案件125人中，当事人的刑期均在建议幅度内，量刑建议的采纳率达到百分之百〔32〕详情可参见高传伟等.95份量刑建议全部被采纳［N］.检察日报，2013-02-06.。如此高的量刑建议的采纳率，足以证明相对独立量刑程序带来的只是法院“一边倒”地接受检察机关的量刑建议，量刑辩护的乏力可见一斑。熊秋红教授也指出:“对于检察机关而言，量刑建议的高采纳率当然值得欣慰，但它却反映出律师的量刑辩护在大多数案件中是无效的，法院‘一边倒’地接受了检察机关的量刑建议，法庭对量刑问题的审理是流于形式的。而检察机关对量刑建议采纳率的重视，与其对定罪率的重视如出一辙，将会进一步冲淡律师无罪辩护和罪轻辩护的效果。”〔33〕熊秋红.中国量刑改革:理论、规范、经验［J］.法学家，2011，(5).由此可见，我国量刑程序改革的实际效果并不是朝着理论上所预设的有利于量刑辩护的方向发展，反倒是进一步加剧了控辩的不平等，造成严重的辩护乏力。

3.量刑辩论时机不对。我国刑事诉讼法及最高法司法解释所认可的量刑辩论均在法庭辩论阶段，法庭应引导控辩双方针对定罪及量刑问题进行辩论。但以诉讼本身之规律，定罪之前进行量刑辩论无法使辩方充分行使辩护权，并保障自己的合法利益。特别是被告不认罪的情况下，如何居于控方的有罪指控进行该如何处罚的辩论?辩护律师在不确定法庭是否定罪的情况下，断然不敢贸然提出合适的有罪前提下的量刑辩论意见的。

4.审判效率低下。量刑程序的独立化耗费了司法资源、降低了审判效率。此点主要表现在两个方面:一是明显增加了法官、检察官的工作量。接受问卷调查的71名法官中，65名法官(90.1%)认为工作量有所增加。其中，认为较以前增加一半以上的有30人(42.3%)，认为增加一倍以上的有5人(7.0%)。66名公诉人中，认为工作量有所增加的有64人，占97%。其中，认为较以前增加一半以上的有23人(34.9%)，认为增加一倍以上的有7人(10.6%)。进一步的访谈发现，导致法官工作量增加的主要原因是，庭审前后与量刑有关的程序性工作以及与酌定量刑情节有关的调查、审理环节增加。二是延长了庭审时间。课题组对C市W区法院2009年6月至11月适用改革后的量刑程序审理的刑事案件进行了初步统计，发现平均庭审时间增加了近1/3左右〔34〕左卫民.中国量刑程序改革:误区与正道［J］.法学研究，2010，(4).。以上数据足以说明，对抗制的独立量刑改革并没有导致学者们所预想的量刑公正的结果，相反还存在浪费诉讼资源的问题。

一如前述，相对独立的量刑程序的缺陷太过明显。其根本原因在于在我国的检察机关占据强势地位。法官对检察机关的量刑建议和量刑证据具有天然的亲近感。而在我国刑事案件中，律师辩护率较低〔35〕据相关媒体报道或研究成果，各地律师辩护率大致在20%左右。刑事辩护率的相关报道可参见李玮玮，丘源源.刑事辩护仅两成人请律师［N］.法制日报，2005-10-20(9).王晓映.刑事辩护案件每年递减15% ［N］.新华日报，2005-06-01.民众不愿请律师难干 山东省刑事案辩护率10%［N］.齐鲁晚报，2006-10-28.阿计.刑事辩护如何走出困局［J］.政法法制，2008，(10).、辩护地位明显低于检察机关。法官采信辩护人提出的证据、采纳辩护意见均面临重重困难。故，独立的量刑程序只是为控辩失衡提供了一个独立的存在空间。此举不仅对量刑结果没有实质影响，而且亦导致审判效率低下。对于被告人来说，如果法官较少采纳辩护人的意见，其选择上诉亦系顺理成章的事。故此上诉率没有变化亦不难理解。而我国的诉讼架构在较长的时期内是无法改变的，因此量刑程序的缺陷也无法得以改善。

(二)《量刑指导意见》的缺陷

从责任主义的原则出发，《量刑指导意见》存在如下缺陷:

1.没有发挥报应刑观念对量刑的指导作用。其主要表现在量刑基准的确定方法上。如前所述，《量刑指导意见》规定的量刑基准是根据影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实而确定的。该规定并没有明确指出量刑基准的内涵，也没有明确报应刑观念对量刑的制约作用。在德日刑法体系中，量刑基准作为报应刑观念的产物，一般是指责任刑的上限(如副的理论)或责任刑的界点(点的理论)。其反映的是是行为本身的责任。如盗窃价值10万元的财物，假设刑期是7年，按照报应刑的观念，其量刑基准则是7年。按照责任主义的原则，则只能在3年以上7年以下进行量刑。而我国关于量刑基准的规定不仅较为模糊，而且亦没为法官提供刑罚正当性根据上的指引。此举既让司法者有雾里看花的感觉，且亦无法为量刑结果的正当性提供支撑。

2.没有区分影响责任刑的情节与量刑预防刑的情节。责任主义原则要求区分责任刑与预防刑，明确哪些情节是决定责任刑的情节，哪些情节是决定预防刑的情节，只能在责任刑之下考虑预防刑。但《量刑指导意见》中没有区分责任刑情节与预防刑情节，而是笼统地规定“具有多个量刑情节的，根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节”。这就意味着影响责任刑的情节与影响预防刑的情节对基准刑起同等的调节作用，没有考虑到责任刑对预防刑的制约作用〔36〕张明楷.责任主义与量刑原理——以点的理论为中心［J］.法学研究，2010，(5).。

3.没有考虑到“一般预防的必要性小对量刑所应起到的从轻作用”。能否因一般预防的必要性大而对行为人从重处罚?比如行为人犯交通肇事罪，其法定刑为3年以上7年以下有期徒刑。法官确定其责任刑是5年。但是行为人的行为极易为他人效仿，那么能否判处其5年有期徒刑呢?笔者认为不可以。诚然，对其判处5年有期徒刑并不违反责任主义的原则。但是，此判决实际上是将行为人作为实现一般预防目的的工具。这种将犯罪人工具化的量刑观念不符合现代以人为本、尊重人权的刑罚观念。且量刑是以法定刑为基础的。在设置法定刑时，一般预防的必要性已经被充分考虑。故，在量刑过程中不能因一般预防的必要性大而对行为人从重处罚。

但是，因一般预防的必要性小而对行为人从轻处罚是极为必要的。如在许霆案中，许霆之所以被从轻处罚的一个原因就在于，其利用自动取款机故障进行盗窃的行为在社会中极少出现。被其他人模仿、复制的可能性极小，基本不会导致这种犯罪行为在社会上蔓延。而我国《量刑指导意见》中并没有这方面的规定。此种制度阙如不能不说是一种遗憾。

五、中国量刑控制的模式选择——实体性控制模式

(一)实体性控制模式的优越性

从试行结果上看，我国的量刑程序并没有实现立法者所设定的目标，其不仅没有加强量刑公正，反而加剧了控辩失衡。一如前述，其原因系中国特色的诉讼架构。一个异质化的程序难以在我国这样具有职权主义传统的国家生根发芽。纵观职权主义国家，其即使在立法时讨论过量刑程序独立的问题，但最后都没有确立该制度〔37〕在德国，根据德国刑事诉讼法的规定，对于犯罪行为以及对决定法律后果有重大影响的事实应在同一审判程序中提出证据。但是，对于定罪与量刑程序合一的存废一直存在争论。赞同现状者认为，定罪与量刑问题一起解决是德国法律的传统，而两个独立的审判阶段既麻烦又费时。另外强有力的反对主张则认为，应当“将审判程序一分为二，要求分别就罪责问题以及刑罚问题提出证据”。“因为在被告人的罪责未证明前，对为揭露被告人之人别身份所作之调查纯属多余，此对其结果亦为不利，并且会造成法官在罪责问题中受到拘束。此外，对于希望能变革为一有持续坚定性的再社会化的刑罚之执行及社会治疗的措施，实有必要为了要能依详尽的人格性向研究以做成适当的法律结果之裁判，而另设一特别的诉讼段落”。参见［德］罗科信.刑事诉讼法［M］.吴丽琪译.北京:法律出版社，2003.412.在法国，定罪与量刑这两项评议被视为一个整体，只有基于在一定的期限之后免除被告人刑罚的情况下，才可以将对定罪的评议与对量刑的评议分开进行。法国现行刑事诉讼法规定，“法庭辩论首先针对的是重罪被告人受到指控的事实”。该法律还针对此前引导法官“首先考虑被告人性格”的程序作了修订，因为这样的程序可能影响对“当事人受到指控的事实是否属于犯罪”的问题做出准确评判。这样一来，在法庭辩论中处于首要地位的便是“受指控的事实的实际情况”以及这些事实的发生过程，随后的法庭辩论才可能涉及到被告人的性格问题。法国也曾试图对其现有的庭审程序进行改革。“1993年1月，法国提出把定罪与量刑程序严格分开。有些证据只能作为量刑证据，而另一些证据只能作为定罪证据。不能将证据重复使用，也不能将证据在不合适的地方使用”。但是该项改革最终因为压力太大而被迫取消。参见［法］卡斯东·斯特法尼等.法国刑事诉讼法精义(下)［M］.罗结珍译.北京:中国政法大学出版社，1999.775-776.卢永红.外国刑事诉讼法通论［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2004.120.在日本，现有的刑事审判程序中也没有将定罪程序与量刑程序进行区分。但是，日本理论界认为，有必要从纵向(时间的侧面)分析诉讼过程的结构:最初的过程是认定被告人罪责的过程，即被告人是有罪还是无罪，接下来是选择刑罚的过程，即在有罪的前提下进行量刑。这种过程在理论上可以分为罪责认定程序和刑罚认定程序。理论界还主张，虽然日本现行的审判程序并没有这种程序上的区分，但至少在认定案件事实时，必须在罪责认定程序结束以后才能量刑。参见［日］田口守一.日本刑事诉讼法［M］.张凌，于秀峰译.北京:中国政法大出版社，2010.165.。中国因国家权力主导的制度背景、追求客观真实的司法传统以及原有职权主义诉讼的基本构架，既应避免进入“当事人主义”或“对抗制”的陷阱，也不应设立理念混乱、制度杂糅的“混合式诉讼”，而应坚持走职权主义的道路〔38〕施鹏鹏.为职权主义辩护［J］.中国法学，2014，(2).。我国的实体控制模式在实践中效果较好。法官按照《量刑指导意见》的规定，再结合自身的审判经验均可得出一个较为公正的结论。但是对于实体性控制模式的缺陷，须着力完善。

(二)实体控制模式的完善

1.应当确立责任主义的量刑原则。责任主义作为德日刑法的基本原则，近年来在我国影响力越来越大。责任主义要求法官量刑时要考虑责任要素的制约作用。这不仅压缩了法官的自由裁量权，而且为法官量刑提供了刑罚上的根据。

2.确立科学的量刑基准。一如前述，德日刑法体系中的量刑基准是指责任刑。而我国的量刑基准概念较为模糊。《量刑指导意见》所列举的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等要素均属于影响责任刑的要素，故可以在解释论上确立责任刑作为量刑基准。

3.区分责任刑与预防刑。责任刑与预防刑之分要求将所有的量刑情节相应地分成影响责任刑的情节和影响预防刑的情节。前者主要是行为本身的情节，如行为方式、对象、结果、未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等。后者主要是指行为发生前后的情节，如自首、立功、认罪、累犯、前科、再犯可能性、主动退赔、退赃、被害人谅解等。需要注意的是累犯情节，其属于影响预防刑的要素。按照责任主义的原则，累犯应当在责任刑以下量刑。但是我国刑法规定从重处罚，如此就产生了冲突。笔者认为，这可以视为基于刑事政策的需要对责任主义的突破。

4.在责任刑以下考虑预防刑。这是责任主义的必然要求。受重刑主义的不良传统影响，我国总体刑罚较重，此举不符合刑罚轻缓化的世界潮流。在责任刑以下量刑，有助于减轻不必要的刑罚及实现刑罚的轻缓化。尤其对于死刑案件来说，即使被告人的责任刑是死刑，只要其特殊预防的必要性不是非常大，那么也只能在死刑以下量刑。这样有助于减少死刑的适用。

5.禁止基于一般预防的必要性大而对行为人从重处罚。长期以来，我国流行“杀鸡儆猴”的思维。对于可能引发社会蔓延的犯罪判处较重的刑罚。如高晓松因醉酒驾驶被判处6个月拘役。其原因就在于我国的醉酒驾驶现象较为普遍，且危险驾驶罪刚刚生效，故此判处其最高刑罚。但是如此判罚不仅导致犯罪人的工具化，而且对危险驾驶现象的减少并没有直接的作用。故此应当禁止基于一般预防的必要性大而对行为人从重处罚。

六、结语

基于量刑僵化和量刑不均衡的现实，以及限制量刑裁量权的初衷，我国司法机关启动了量刑制度改革。其包括程序性的量刑程序独立化改革和实体性的量刑规范化改革。从试行情况来看，相对独立的量刑程序存在诸多缺陷，难以在我国进行移植。实体性的量刑控制模式在我国现行的司法体制下具备合理性。但是我国《量刑指导意见》存在诸多缺陷，应当贯彻责任主义的原则对其予以完善。