技术措施权的著作权性质探讨*

赵海燕

(甘肃政法学院民商经济法学院，甘肃兰州 730070)

随着数字技术的发展，数字出版已成为作品传播的重要途径，在极大方便公众获取信息的同时也伴随着日益严重的网络侵权，由此一些国家包括我国法律都赋予了权利人通过技术措施保护其作品和制品的权利。那么这种权利的性质是什么呢?目前并不明确，其法律地位甚至非常尴尬，以我国为例，虽然在著作权法中对其做出规定并加以保护，但既未归入狭义著作权也未归入邻接权，它好像一个外来物无法融入著作权大家庭中但又没有理由将其排除。由此引起了学界对其性质的广泛争议。见仁见智，产生了独立权利说、版权说、物权说、经济手段说等各种观点。笔者以为明确技术措施权的著作权性质有利于消除人们对它的误解;有利于认清技术措施权例外与著作权限制的同质性以更好的应对现实中的新问题;有利于理顺著作权立法中的逻辑关系。

一、技术措施与技术措施权比较

技术措施是权利人为控制他人接触或者使用其作品或制品而采取的科技手段。它分为数字化和非数字化两种类型。前者如网络上的密码、锁码等技术，后者如书店常见的塑料封皮等。著作权法所指的技术措施仅限于数字技术措施。技术措施是网络数字时代的必然产物，传统环境下人们利用或接触作品或制品的原件或复制件要征得权利人同意并支付报酬，但在数字环境下，作品或制品不再以固体载体形式出现，终端用户通过下载、浏览等就可获得并使用作品或制品，使权利人失去了对它的控制，侵权风险随处可见。于是权利人开始利用科技手段进行私力保护，技术保护措施应运而生，可见技术措施是数字化环境下的一种技术手段。这在各国法律界定中也可看出，如澳大利亚版权法对“技术保护措施”即技术措施的定义是“一种设施、产品或一种处理过程的一部分，用于在正常使用过程中防止或阻止对作品著作权的侵害”〔1〕23 Artiele 10(1)of Australia Copyright Aet 1968.。英国版权法将技术措施定义为:“设计、发明的某种技术装置或零部件在其正常操作过程中，能够保护版权作品(计算机程序除外)不受到非法侵害。”〔2〕吴汉东.中国知识产权制度评价与立法建议［M］.北京:知识产权出版社，2008.102.我国《信息网络传播权保护条例》第26条对技术措施的定义是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。由上可知，技术措施是一种技术装置、部件、技术处理步骤等，均属于技术手段，其作用在于保护著作权免受侵害。

技术措施权是著作权人或邻接权人控制技术措施以保护作品或制品的权利。技术措施保护上升到法律层面后就不再是简单的技术，而是一种权利。但是一种较为普遍的现象是有些学者将技术措施等同法律权利，混淆了技术和权利的区别。如有人认为技术措施是版权人的一种经济权利，也是作品传播者的经济权利，即一种邻接权〔3〕梁志文.技术措施保护的法律属性［N］.人民法院报，2002－06－23.。有人认为技术措施是一种独立的权利即技术措施权〔4〕李扬.简论技术措施和著作权的关系［J］.电子知识产权，2003，(9):14.，还有人认为技术措施是一种物权〔5〕唐广良.知识产权研究［M］.北京:中国方正出版社，2000.30.。此外，在讨论技术措施权的法律性质时标题往往是“技术措施的(法律属性)性质”。然而技术措施不同与技术措施权。技术措施是一种技术手段，它是中性的，权利人和侵权人都可利用。而当技术措施和权利人的作品或制品联系起来时就不再是“技术手段”而是“保护权利人利益的技术手段”，换言之是法律权利。根据国际条约和各国法律规定，技术措施权普遍受保护。1996年世界知识产权组织通过了《世界知识产权组织版权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)，要求缔约国对特定技术措施提供保护。WCT第11条规定:“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”WPPT第18条同样要求缔约国对表演者和录音制品制作者所使用的技术措施加以保护。此后，我国及许多国家纷纷修订版权法以保护技术措施。美国1998年颁布的《数字千年版权法》(DMCA)第1201条的规定，任何人不得规避防止未经授权访问版权保护作品的技术措施;任何人不得制造、进口或者向公众提供、供应或者以其他方式贩卖符合 DMCA第1201条规定的技术、产品、服务、装置、零件或其他部件。日本《著作权法》第30条规定，个人、家庭等使用者在“可能避开技术措施，并且明知避开的结果会使该技术保护措施无法发挥阻止控制的行为发生的复制”的情形下，不得复制作为著作权客体的作品。《反不正当竞争法》第2条第1款规定，转让、交付，或者以转让、交付为目的显示、进口或出口规避技术措施的设备或数据存储媒介或设备的行为是不正当竞争行为〔6〕梁程，张学军.数字版权技术措施法律保障现状与本土改良［J］.中国出版，2014，(9).。我国2001年的《计算机软件保护条例》第24条规定，“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的”可以根据情况承担民事、行政以及刑事责任。2006年的《信息网络传播权保护条例》对技术措施的侵权行为作出了规定，其中第18条规定，“故意避开或者破坏技术措施的”、“未依照本条例规定采取技术措施防止服务对象以外的其他人获得他人的作品、表演、录音录像制品，或者未防止服务对象的复制行为对权利人利益造成实质性损害的”，依据情况承担民事、行政以及刑事责任。第19条规定:“故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的”，承担相应的行政和刑事责任。2010年修正的《著作权法》则在第47条第6项规定未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，除法律、行政法规另有规定的除外，依法追究民事、行政以及刑事责任。著作权法修改草案第二稿第六章专门规定了技术措施权的内容。

不过，对以上法律规定有人认为并不能确定法律类型化了一种新的权利，因为国内外法律没有界定它是一种权利并给出如复制权、发行权、出租权等那样的权利名称。技术措施作为一种权利的观点也并没有在WIPO版权公约(WCT)、表演和唱片条约(WPPT)等国际公约以及各国立法中得以明确或认可〔7〕梁志文.技术措施界定的比较与评价［J］.知识产权，2003，(2):11－14.。但笔者认为从法律权利的概念和国内外对损害技术措施的行为后果的表述分析，法律已经确认了这种权利，只差一个冠名而已。首先从内涵看，法律权利是指规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的手段〔8〕张文显.法哲学范畴研究［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.309.。简言之，权利是主体获得利益的手段。按此概念分析，前述国际公约及各国法律的中心内容是:控制技术措施(约束他人规避技术措施的行为)是权利人获得作品利益的手段，其意思表述完全符合法律权利的概念，说明“控制技术措施”是一种权利。其次从后果看，规避技术措施被国际公约和各国认为是一种侵权行为，需要承担法律责任。如美国《数字千年版权法》1203、1204条规定规避技术措施应承担民事责任、刑事责任。日本《著作权法》第120条规定，间接规避技术措施或“以规避技术保护措施为业”，处3年以下监禁或者300万日元以下罚金，或者并罚。法国《知识产权法典》对规避技术措施的行为将处罚金和6个月的有期徒刑〔9〕梁程，张学军.数字版权技术措施法律保障现状与本土改良［J］.中国出版，2014，(9).。我国法律也认为规避技术措施的行为是侵权行为，应当承担民事、行政和刑事责任。上述法规无一例外的规定了规避技术措施需要承担法律责任。法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务〔10〕张文显.法哲学范畴研究［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.122.。可见，承担法律责任的前提是侵权，也就是说先有一个他人的合法权利存在，否则承担法律责任就成了“皮之不存毛将焉附”，而这个权利显而易见是技术措施权，因此有理由认为各国法律都不是在单纯解释技术措施是什么，而是规定权利人可以有资格利用该技术措施保护作品和制品且侵权者将承担法律责任，因此法律规定的已经不是一个中性的技术手段而是一种权利。

二、技术措施权的著作权性质辨析

法律规定权利人享有技术措施权，那么它究竟是一种什么性质的权利呢?这在理论界争议较大。大致有三种:第一种观点是，技术措施权属于著作权，如对技术措施保护是保护著作权人的“复制权”或“接触权”或“部分间接保护著作权”。第二种观点主张技术措施权是独立的权利。“技术措施发挥的作用大体相当于房屋所有人所设置的篱笆或者门锁，其不属于著作权或者邻接权的范畴，而应当是一种特殊权利”〔11〕李扬.知识产权法总论［M］.北京:中国人民大学出版社，2008.53.。第三种观点是技术措施权可以通过其他法律保护。技术措施可保护作者等权利人的著作权法中的正当利益，否则技术措施就不受著作权法保护，但可以留待其他法律机制保护〔12〕王迁.版权法保护技术措施的正当性［J］.法学研究，2011，(4):102.86.。三种观点都一定程度上反映了技术措施权的性质，笔者赞同第一种观点，技术措施权不是独立的权利，它的特征与其他著作财产权一样，没有必要另起炉灶。此外，通过其他法律如合同法、反不正当竞争法保护的技术措施由于不以保护作品或制品为目的，所以已与著作权无关，本文界定的技术措施权是与作品或制品保护相关的技术措施，该权利不应扩大解释，因此第三种观点欠妥当。

技术措施权属于著作权的组成部分，这是因为技术措施保护的是著作权人的“复制权”或著作权人享有“接触权”或部分技术措施可间接保护著作权。有学者认为我国不承认临时复制、“接触权”没有法定、只有部分“接触控制措施”能间接保护版权，所以，从这三种理由说明技术措施的版权法保护的正当性都站不住脚〔13〕王迁.版权法保护技术措施的正当性［J］.法学研究，2011，(4):102.86.，但笔者观点与其相左，这三种理由都可说明技术措施权具有著作权的性质。受保护的技术措施被分为“接触控制措施”和“版权保护措施”。前者是指防止他人未经许可阅读、欣赏文学艺术作品或运行计算机软件等“接触”作品内容的技术措施。后者则是指防止他人未经许可以复制、传播等方式利用作品，侵犯复制权等版权专有权利的技术措施。我国《信息网络传播权保护条例》第26条对技术措施也分为这两类。在两类技术措施中，“版权保护措施”的版权法性质争议不大，但“接触控制措施”的著作权性质争议较大，下面论述重点是从这一层面展开(注:技术措施权是广义上的著作权，其客体可以是作品也可以是制品，下文仅从狭义著作权角度论述)。

(一)从“复制说”谈技术措施权属于著作权性质

技术措施主要应用于数字化作品和计算机软件。而对以数字化形式出现的文学艺术作品进行阅读、欣赏，以及对计算机软件的运行，需要通过计算机的暂时储存信息加以实现，暂时储存信息又叫临时复制。按照保护复制权的观点，临时复制被保护，用户在计算机上未经同意浏览作品以及运行计算机软件属于侵权。这样防止此类侵权的技术措施也要受法律保护，因为保护这样的技术措施就能有效阻止他人对作品的复制。由此，保护技术措施权是网络环境下保护复制权的另一个表述，所以技术措施权自然受著作权法保护。反对者认为临时复制在国际上争议很大，发展中国家并不保护临时复制，前述观点在我国现行版权立法和政策中找不到依据。认可暂时复制并保护将不利于发展中国家。但是从理论上讲“临时复制”无疑是复制行为，因为当浏览、欣赏视频等作品时，虽然关掉电脑后信息不存在，但只要打开电脑这些信息就会再现，就好像打开书本信息文字就会出现一样，电脑就相当于书本(载体)，只不过它更像一本百科全书，只要你愿意，点击一个作品其内容就在屏幕上始终呈现。如果用户有网上阅读的习惯，那么联网的电脑的作用与纸质书的作用一样。临时复制的信息能否长久存在以便随时阅读与用户的选择有关(除非网络中某个信息采取了措施或被删除，否则用户可以随时利用)。诚然，计算机处理这些内容很复杂，作品信息首先要进入计算机内存中被暂时存储，当计算机执行其他指令，内存中先前存储的内容就会被刷新;而关闭计算机，内存就会被清空。但是，用户感觉不到这些过程，实际呈现的结果是只要打开某项内容，用户可以在自己选定的时间随时阅读或观看。临时复制和传统复制在用户看来除了呈现信息的方式不同之外(一在纸上，一个在电脑屏幕上)，其他都一样。如果在网上观看视听作品，恐怕连这种区别都没有了，因为购买光盘也是在屏幕上展现信息的。由此，临时复制带给用户的内容与传统复制的差别几乎让我们感受不到，所以，临时复制属于复制行为，在理论和实际中应受到保护理所当然。因为用户接触信息后未必再购买作品(尤其是视听作品或音乐作品等)，由此导致作者经济利益受损。但是网络已改变了人们的生活方式，网上浏览、欣赏作品、下载运行软件已成为人们生活的一部分，面对海量的作品，如果只因点击观看、阅读就被认定为侵权，不利于文化传播和公众分享科技进步的成果，故为平衡权利人和公众之利益，可规定暂时复制属于合理使用。规定合理使用虽会令人感到权利人的利益受损，但事实上，即使公众合理使用也并不影响权利人的利益，因为公众浏览或欣赏视频并非免费，每年所交网费就是对用户接受在网上信息服务的买单，即使免交网费，羊毛出在羊身上，网络服务商因植入广告从公众处已获得了利益。所以，法律可以规定权利人可在网费中或企业利润中按照一定比例获取利益，不用公众再逐一与权利人交易。因此，对于避开暂时复制所采取的技术措施自然也不侵权，这不意味着著作权法不保护技术措施权，而是这种情况下对于暂时复制的保护措施属于技术措施权保护的例外情形。总之，在理论上保护临时复制的技术措施权属于著作权的一部分，但是为平衡各方利益，实践上该技术措施权属于著作权法保护的例外。

(二)从“接触权说”谈技术措施权属于著作权性质

一些学者反对“接触控制措施”为著作权，其理由源于著作权专有权利中没有规定技术措施权。如WCT第11条法律保护的是本条约或伯尔尼公约所赋予的版权人专有权利之利用采取的技术措施，而不包括控制接触所采用的措施。将“接触权”作为版权有恣意版权专有权利之嫌〔14〕谷川.法理学视域下技术措施法律保护研究［J］.河北法学，2014，(3):156－164.。又如从《千禧年数字版权法》将技术措施分为“访问控制措施”和“著作权保护措施”这一划分来看，美国国会并不认为“访问控制措施”保护的是作品的“著作权”。〔15〕王迁.对技术措施立法保护的比较研究［J］.知识产权，2003，(2):3－10.不过这并不能影响学者们对技术措施权著作权性质的探索和研究。以美国版权法学者简·金森伯格教授为代表的一些学者就认为“接触控制措施”可直接保护版权，理由不是其为前述的复制权而是一项版权法尚未明确规定的新专有权利。该权利具体而言就是版权人控制公众对数字化作品以阅读、欣赏等方式进行“接触”的权利(接触权)〔16〕JaneC.Ginsburg，From Having Copies to Erperiencing Works:the Development of an Aceess Right in U.S.Copy right Law，50 Journal of the Copyright Soeiety of the USA 113，118(2003).。该观点针对数字化作品的利用特点提出，具有理论的创新性。传统环境中权利人禁止他人使用其作品的措施是阻止他人获得含有作品内容的载体，而这种措施在网络上却不能如法炮制，因为人们不需要通过固定载体就可以获得作品内容，因此，权利人表达拒绝他人使用其作品的意思便通过采用技术措施表现出来。技术措施就相当于纸张、有线、无线设备等，是作者控制作品的技术手段，技术措施权就相当于复制权、广播权、信息网络传播权等，是不同于其他技术手段利用作品的权利类型。如果不赋予权利人通过技术措施禁止他人未征得同意利用其作品的权利，就无法保障权利人对数字作品的控制，数字侵权将完全失控。因此，技术措施权(实际为技术接触权)是数字时代催生出来的新权利，是著作权发展的必然产物。回顾历史，科学技术的发展使各国著作权不断扩张，印刷术出现产生了复制权;录音、录像、无线电技术发展推出了表演权、广播权、邻接权等;计算机技术发展又产生了向公众传播权;数字化技术下产生技术措施权符合著作权发展的趋势，著作权法给予技术措施权以法定权利是顺应现实发展之需，任何以制定法未规定为由而拒绝法律完善和发展的观点都是形而上学的，必将被历史所弃。因此，从著作权发展潮流看也将印证该权利的著作权性质。

(三)从“间接侵权说”谈技术措施权属于著作权性质

该观点认为技术措施能够通过防止未经许可接触作品而间接保护版权，所以著作权法保护技术措施就是间接保护著作权。技术措施是保护作品的屏障，相当于房屋的锁子，如果他人不经主人允许故意或过失打开门锁导致屋内财产损失，他人应当承担法律责任。同理，在网络上，如果有人故意避开权利人采取的技术措施而导致用户不经许可使用了作品，避开技术措施的行为就侵犯了著作权，因为侵权人的目的和侵权行为导致了著作权客体被侵犯;而当技术措施被破坏的那一刻起，权利人对自己的作品就失去了控制能力，不能再有效阻止他人随意的使用行为。这样侵权人和权利人双方权利义务共同指向的目标是著作权客体——作品，侵权人无疑侵犯了著作权。即使侵权人没有利用作品，其行为客观上可能造成他人的违法利用。所以，侵权人不能因为没有利用作品而免责。如果是故意而为将构成直接侵权，是过失则构成间接侵权。

有人认为单纯地避开技术措施的行为不能被扣上版权侵权的帽子，认为这对行为人不公，因为此时行为人至多是炫耀了一下技术，充其量造成了作品的裸露，并无进一步使用作品的行为〔17〕金锋.版权技术措施保护与规制研究［D］.上海:华东政法学院，2006.27.。认为单纯避开技术措施并不必然导致作品被非法利用的理由主要是，首先行为人可能就此止步，则他没有侵权。其次，作品暴露后他人未非法利用作品，则行为人不构成间接侵权。事实上，行为不构成侵权必须同时具备以上两个条件。其中行为人规避技术措施后停止行为，这点容易做到，但暴露作品后无人非法利用作品几无可能，因为现实不是真空，只要有一人非法利用作品，行为人规避技术措施的行为就会构成间接侵权。至于有学者认为当他人不利用已被暴露的作品时则规避技术措施行为人不构成间接侵权的观点也不能成立。因为一个不容否认的事实是行为人在炫耀自己技术时就使他人的权利处于危险状态，随时都有被侵犯的可能，法律必须发挥预防作用防患于未然，知识产权法中就不乏这样的规定，如专利法中规定的许诺销售权，当非专利权人许诺销售专利产品时就侵犯了专利权。许诺销售的当时并没有给专利权人造成实际经济损失，但因为可能给权利人造成潜在的危害，专利法便给予了专利权人许诺销售权以防止侵权。同理为防止规避技术措施的侵害后果法律也应该规定技术措施权以防止他人对作品的随意利用，该权利因作品而产生，因此属于著作权。如果确有部分“接触控制措施”不能间接保护财产权，那么它可能与作品保护无关，此时，该行为应归入前述第三种观点中，可考虑其他法律调整而不是著作权法讨论的范围。至于只规避未利用作品被认定为侵权对行为人不公平的说法站不住脚，任何理性的人对故意暴露他人作品后可能给权利人带来的损失是可以预见的，认定其行为侵权并无不公，至少比放纵行为导致权利人利益受损要公平得多。

以上从三个侧面探讨了技术措施权的著作权性质。无论从哪个角度阐述论证，有一个事实是显然的，面对数字作品，技术措施权是权利人利用作品的手段，就如同传统环境下权利人通过设备、载体等手段利用作品一样，它们可以对应具体的著作权，如复制权、表演权、广播权、信息网络传播权等，则通过密码等技术措施控制作品的利用也可以对应技术措施权。

三、定位著作权性质的现实意义

第一，可消除对技术措施权仅为禁止性权利的误解。有学者认为版权法规定各项专有权利的主要目的，在于控制向公众提供作品的行为。版权法中并不存在一项专门限制消费者私人利用作品的权利〔18〕王迁.版权法保护技术措施的正当性［J］.法学研究，2011，(4):94.。言下之意，如果肯定技术措施权是著作权，则违背了著作权设置专有权利的目的。这里可能存在对技术措施权的误解，以为它仅仅是限制私人的权利。笔者的这种判断并非主观臆断，持此观点的表述还有:“既然技术保护措施是为了限制他人非法接触、使用作品，所以技术措施的合法性是其应有之意，它应该是防御性的，而不能具有进攻性……”〔19〕吴汉东.中国知识产权制度评价与立法建议［M］.北京:知识产权出版社，2008.104－105.事实上技术措施权不只是限制而是控制。技术措施权与其他著作权一样同时包含两种权利，积极权利和消极权利。积极权利是指权利人通过主动作为的方式行使权利，如自己利用或授权他人利用其作品。消极权利则指权利人通过不作为的方式行使权利，如禁止他人利用其作品。技术措施权就包括积极权利和消极权利。这从技术措施是有效“控制”他人利用其作品的概念中就能看出，控制是中性的，可以让他人接触或利用，也可以禁止他人接触或利用。当作者将密码告知他人，允许其输入密码后接触或使用作品，这是积极行使权利。而不提供密码或锁码，禁止他人未征得同意接触或利用作品则是消极行使权利。技术措施权与其他著作财产权不同的是它行使权利的技术手段。其他权利行使时是通过传统的复制、发行、展览、表演或通过幻灯机、有线、无线设备等手段传播或禁止传播作品。而技术措施权是利用密码、锁码指令等决定传播或禁止传播作品，它们的手段虽不同但著作权性质并无不同。

当然，这个误解与目前法规对技术措施权定义中基本都使用了“限制”、“防止”规避技术行为的用语有关，概念虽然只是从禁止的角度界定但不能简单认为该权利只有禁止权，事实上当他人付费后，就可以规避技术措施，此时法律并不禁止或限制。我国著作权法对财产权的定义大都是从积极权利角度界定，如署名权是指作者决定在作品上署名的权利，此概念是积极的表述，但我们知道如果作者不署名或禁止别人署自己的名也是他的署名权的体现。又如展览权、表演权、广播权、放映权等等都采用了明确积极权利的立法表述，但这不代表权利人没有禁止权。可见，权利界定表述有时并非权利内涵的全部。此外，采用禁止角度界定权利的情形也并非技术措施权独有，如发表权指决定作品是否公之于众的权利，这里采用了包括禁止表述在内的权利界定方法。

第二，有利于一揽子解决著作权限制面临的新问题。技术措施权和其他著作权一样，不是任何时候权利人都可行使，其权利存在例外情形。有人将其作为技术措施权的特殊性研究，然而技术措施权例外与著作权限制在理由、使用标准以及类型等方面很相似，这并非巧合实乃必然，因为技术措施权本身就是著作权，它的例外属于著作权限制范围。以技术措施权例外与合理使用相较为例，它们没有实质差别。美国数字千年版权法案通过后，其国会曾要求国会图书馆对“控制接触”型技术措施例外提出设立标准必须考量以下因素:(1)受保护作品的可获取性;(2)在非营利性前提下，以建档、保存、教育为目的之作品的可获取性;(3)技术措施对评论、建议、新闻报导、教学、学术或研究的冲击;(4)规避技术措施对著作权市场销售或价值的影响;(5)图书馆长所认可的其他因素〔20〕Copyright Office，Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies(July 20.2010).。这几个要件与美国著作权法第107条的合理使用的四个判定标准非常类似。广为各国接受的美国合理使用四标准则是:(1)使用作品的目的和性质。使用目的是为了教育目的，为了促进科学文化进步并有益于社会公众。并且使用不具有商业性质，一般仅限于个人使用、教学使用、公务使用等非营利使用作品的情况。(2)被使用的作品的性质。对此并没有具体适用的标准，立法者和法官必须通过所有因素来判断其范围。(3)使用作品的程度。该标准指与享有著作权的作品整体相比，使用的数量与质量所占有的比例。(4)对著作权作品潜在市场和价值的影响。通常引用而产生的作品对原作品在市场销售等方面造成不利影响，减少其收入，这就属于不适当的引用。二者相比，技术措施权例外和合理使用都不能影响著作权作品的潜在市场和价值;应该以非营利性为前提，以教育研究等为例外或使用条件。虽然技术措施例外对利用的数量没有规定，但是在例外条件中还有一个开放性条件，即“图书馆长所认可的其他条件”，在某种程度上可以回应使用数量问题。由此看，美国技术措施的例外和合理使用的规定几乎如出一辙。我国也存在类似情况，著作权法修改草案第二稿第67条规定了技术保护措施的例外情形:(1)为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音制品或者广播电视节目，而该作品、表演、录音制品或者广播电视节目无法通过正常途径获取;(2)不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，该作品无法通过正常途径获取;(3)国家机关依照行政、司法程序执行公务;(4)对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。不难看出这些规定与我国合理使用的规定也很相似。以上这些同似是必然的，因为二者同属于一个性质，都是对著作权的限制，只是技术措施权是一个还没有被类型化但已客观存在的新的著作权。又如对技术措施权滥用的限制与其他著作权的限制也一样。在技术措施的保护下，著作权人得以通过合同转嫁成本、控制信息来源的方式垄断市场〔21〕熊琦.论著作权技术措施的例外［J］.知识产权，2010，(6):66.;版权人通过技术措施收集个人身份信息，跟踪监测作品使用行为，甚至进入电脑系统进行私力技术救济，给消费者的信息隐私带来严重的威胁〔22〕谢惠加.技术措施保护的隐私权限制［J］.知识产权，2012，(3):48.。对这些技术措施权的滥用行为都需要通过著作权法及反垄断法进行规制，这与对著作权限制情形的处理相同。由此，技术措施权例外与著作权限制的同似再一次提醒人们注意它的著作权性质。我们不反对法律对技术措施权面临问题的个别研究，但更主张认识到它与其他著作权的共性，用共性指导个性才能事半功倍。看不到技术措施权的著作权性质既不客观，在立法上也不经济。反之，技术措施权定性为著作权将有利于对其面临的问题和其他著作权限制面临问题的一揽子统一解决。

第三，有利于理顺著作权立法的逻辑关系。我国著作权法规定有技术措施权的内容，但由于没有明确其权利类型引起了诸多争议。如2010年司法考试第63题就是典型例子。该题案情是:甲影视公司将其摄制的电影《愿者上钩》的信息网络传播权转让给乙网站，乙网站采取技术措施防范未经许可免费播放或下载该影片。丙网站开发出专门规避乙网站技术防范软件，供网民在丙网站免费下载使用，学生丁利用该软件免费下载了《愿者上钩》供个人观看。对此，下列哪些说法是正确的?其中对A选项“丙网站的行为侵犯了著作权”就有不同答案，有的答案没有给出该项。认为丙网站的行为没有侵犯著作权，理由是丙网站虽然开发了规避技术的软件，故意避开技术措施，但其并未进一步利用作品，该行为不构成侵权;我国著作权法中的财产权中没有列出技术措施权。有的答案给出该项，认为丙网站的行为侵犯了著作权，理由是丙网站开发规避技术措施的软件后供网民使用，构成间接侵犯著作权。笔者认为从事实上认定该行为侵犯著作财产权并不难，因为丙网站即使自己不利用作品没有直接侵权也必定存在帮助他人的间接侵权，因为只要有一个人非法利用，行为人就构成帮助侵权。该案例认定侵犯著作权的障碍主要在于技术措施权未明示列入著作财产权的类型中，主张侵犯著作权于法无据。但事实上我国已经确认了技术措施权，既有关于该权利的表述也有侵犯该权利的法律责任，不认定侵犯著作权法律难以自圆其说。但从立法角度讲，技术措施权地位很尴尬，在修改草案第二稿中甚至增加了一章专门规定技术措施权，使它成为与著作权、相关权并列的权利，可见法律对其的重视，但遗憾的是技术措施权依然事实存在却没有名分，没有明确说明它是什么权利，造成人们对其内容解释随意性大，怎么说都可以，这显然违背了法律规定必须明了准确的要求。如果著作权法能明确技术措施权的著作权性质，名正言顺的将其归入著作财产权大家庭中就可避免立法上的自相矛盾。类似的问题在美国立法中也存在，其法律不承认“访问控制措施”保护的是“版权”，而由版权法来保护“访问控制措施”本身，显然是在保护“版权”，这导致了逻辑矛盾。保护“不保护著作权的技术措施”等于“保护著作权”。如果版权法根本就没有赋予著作权人以阻止他人访问作品的权利，著作权人采取“访问控制措施”就成为无源之水。为解决这一矛盾，一些美国学者提出:应当承认著作权人在数字化时代已经享有一种新的著作权专有权利即“访问权”。〔23〕王迁.对技术措施立法保护的比较研究［J］.知识产权法，2003，(2):3－10.可见理顺中外著作权立法中的逻辑关系，将技术措施权纳入著作权作为一种新的权利保护不失为一种理性选择。