试论我国仲裁与调解结合的创新方式

宛安妮

摘 要：中国的仲裁制度随着经济发展而开始建立并发展，加上我国重视以调解为基本矛盾解决方式的传统，我国在仲裁实践中形成了具有中国特色的仲裁与调解相结合的实践。但被美誉为东方经验的调解在与我国仲裁结合之后形成的仲裁裁决却受到了国际社会的诟病。分析我国仲裁与调解结合的弊病，通过对外国仲裁与调解程序结合实践的介绍，对我国仲裁与调解结合的创新方式进行探索。

关键词：仲裁；调解；仲裁规则

中图分类号：D915.14 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2015）25-0189-02

一、中国仲裁中特色的东方调解经验

调解制度在中国源远流长，早在西周时期，在地方官史中就有调人之职，其职能为司万民之难而谐和之。中国传统文化的最高境界就是和谐，强调人与人之间以和为贵，以忍为上。由于调解的理念与中国传统文化中儒家和为贵、息讼等思想宗旨相一致，建立在此社会观念基础上的中国古代社会，调解制度被广泛的应用[1]。

近年来，我国提出了构建“大调解”格局的理念，将调解贯穿于各种纠纷解决机制中[2]。在大力发展“大调解”格局的社会环境下，仲裁调解结合已经是“大调解”格局下的必然现象。1995年实行的《仲裁法》第51条和第52条对调解制度进行了明确的规定，使仲裁调解成为一个有明确含义的法律概念。

我国仲裁与调解的结合的基本模式是在仲裁过程中，由仲裁庭对于当事人之间的矛盾进行调和，调解人是仲裁庭或者仲裁庭成员，调解成功之后订立和解协议，可以制定调解书或者裁决书；调解不成的继续进行仲裁。如果当事人不愿在仲裁庭主持下进行调解的，经双方当事人同意，仲裁委员会可以协助当事人以适当的方式和程序进行调解。

在仲裁和调解相结合的程序中，无论当事人是通过仲裁还是通过调解结案，都能够产生节省诉讼成本、提高效率以及维系当事双方友好合作关系的好处等。除此之外，把调解结合到仲裁程序中还能带来单独的调解程序所不具备的好处：首先，由于参加调解的仲裁员已经了解案件情况，继续由其进行仲裁可以避免新的仲裁员重新了解整个案情的重复劳动以及所带来的时间和费用成本的增加；其次，由于仲裁员可以掌握向当事人提供调解服务的最佳时机，由仲裁员本身进行调解可以达到程序控制的最佳化；再次，在仲裁过程中达成和解可以以裁决书的形式进行确认，从而能够依据《纽约公约》得到各国法院的承认和执行；最后，即使调解没有成功，双方当事人的和解企图也能够有助于随后仲裁程序的进行，比如缩小需要仲裁的实体争议范围等，从而使争议的结果更有可预见性也更容易被双方接受。

仲裁与调解相结合的成功率相当高。据统计，从1992年以来，中国国际经济贸易仲裁委员会所受理的案件每年有20%～30%是通过调解结案的[3]。

任何制度都有其不完美的一面。反对者对仲裁员兼任调解员身份提出以下担心：首先，调解程序中如果进行背对背方式的调解可能会侵害正当程序原则，因为此时一方当事人没有机会对另一方当事人披露的事实进行核实或反驳；其次，如果调解失败仲裁程序继续，此时如果由调解员本人担任仲裁员，仲裁员的中立性可能受到在其调解程序获取的内幕信息的影响；再次，当事人预见到若调解程序失败则调解员可能转换身份为仲裁员而对争议做出最终裁决，则可能会在调解程序中有所保留，从而影响到调解程序的有效性[1]。由此可见，反对者的担心都来源于调解人与仲裁员身份相重合这一规定，这是我国仲裁与调解结合引起质疑的关键原因。

二、仲裁与调解结合的他国路径

在他国的实践操作中，仲裁与调解的结合也越来越流行，其结合方式是仲裁—调解或者仲裁—调解—仲裁等。仲裁—调解的程序以仲裁开始，在仲裁过程中双方有可能试图以调解的方式解决纠纷。实践中，这些过程更有可能演变为仲裁—调解—仲裁，因为加入当事人在调解过程中达成协议的话，他们会想继续仲裁为了让协议成为一纸令双方满意的裁决。假如当事人不能在调解中达成协议的话，仲裁也会继续。虽然使用另一仲裁员也是当事人的选择之一，潮流依然呈现为适用调解员作为之后的仲裁员。当调解不成功或者调解员继续仲裁时，过程又转变为调解—仲裁。这种程序依然会存在调解—仲裁程序中一样的问题，实践中有以下几种制度试图避开仲裁与调解主体相重合带来的质疑。

（一）澳大利亚商事仲裁立法

仲裁—调解—仲裁（附合意裁决）是澳大利亚商事仲裁立法中的典型规定，在这样一种程序规定下，在仲裁过程的任何一个时间双方当事人都可以达成和解协议，被制作成具有强制执行力的仲裁裁决，前提是双方当事人要求仲裁庭如是做同时仲裁庭也接受这份和解协议。此项立法的目的是为了让国内与国际仲裁立法的规定与贸法会的仲裁示范法相一致。

这一规定的目的是为了鼓励仲裁的当事人达成和解，同时这一规定也被用来策略性的增加执行调解协议的执行期望值。这一规定适用于希望保证其调解协议能够根据《纽约公约》被承认以及执行的当事人的案件。

（二）斯德哥尔摩商业调解中心规则

斯德哥尔摩采取的方式是调解过程中达成的协议被当作仲裁裁决执行。根据斯德哥尔摩商会调解中心规则第12款，双方当事人达成和解协议之后有权在调解员的批准下，制定调解员作为仲裁员并且要求其确认和解协议并将其制作成仲裁协议。对此名仲裁员的任命发生在当时人达成协议之后。有争议的是，当仲裁员被任命之后，已经没有存在的争议了。虽然很明显当事人采取这种制度获取能够被承认执行的调解协议，但是此份调解协议是否是《纽约公约》项下的仲裁裁决在理论界具有争议。

（三）澳大利亚新仲裁法

在仲裁—调解—仲裁中没有达成调解协议只能由仲裁庭进行主动裁决的情况下，澳大利亚新仲裁法立法的创新在于，继续使用同一种裁员进行仲裁取决于当事人的合意。它规定，当事人在存在对于同一人担任调解失败后的仲裁员有担忧时有选择的权利。他们必须给出明确的合意，包括：最开始同意同一人担任调解员及仲裁员；同意第三方主持调解中的背对背程序；以及调节失败后由同一第三方进行仲裁。为了使当事人的同意有实践意义，立法者解释道当事人必须知晓调解背对背程序中的内容。同时，调解员—仲裁员必须向双方披露背对背程序中任何仲裁员认为对仲裁有重大意义的信息。但最后关于仲裁员的信息披露规定被批评为实质上是对于调解与仲裁结合的做法的打击。

三、创新我国仲裁与调解结合方式

我国仲裁机构的实践中仲裁与调解制度的特殊结合方式是在仲裁的任意开展阶段当事人都可以请求仲裁庭对于正在被审理的案件进行调解，这种做法使我国仲裁员的中立性以及裁决结果实体公正性在国际理论界以及我国仲裁裁决被执行中受到了各种质疑与挑战。如果要继续发挥调解在仲裁中的作用和价值，增加外国执行机构对于我国仲裁机构裁决的信任度，就要借鉴外国制度与实践，对我国仲裁制度框架内的调解制度进行修改完善，进一步创新我国仲裁和调解的结合方式，使其符合我国仲裁发展需要。笔者建议，可以从以下几方面进行修改：

（一）建立单独调解中心以及仲裁前调解制度

首先，建立单独的调解中心，将仲裁案件过程中有调解意向的案件转给调解中心，同时将一些调解成功的案件交给仲裁委员会指定一名仲裁员用极短的时间制作调解书，裁决书，调解不成的案件直接进入到仲裁程序，这样调解和仲裁系统就独立发挥其价值，同时避免仲裁与调解主体为同一人从而导致裁决不被承认的尴尬。其次，我国仲裁机构可以借鉴国际商会仲裁院、美国仲裁协会以及香港国际仲裁院的规则，规定在受理案件的时候申请人有权先申请调解，如果被申请人也愿意调解的，先进入调解中心进行调解。这样增加了案件调解结案率，同时为仲裁分流。调解成功的可以进入简易的仲裁程序制作裁决书，调解与仲裁如此高效的结合，保证了调解协议的承认率和执行率。

（二）要求当事人放弃一定的权利

由于我国仲裁过程中由仲裁庭进行调解已经是仲裁机构的主流做法，可以预见在大多数情况下，当事人会要求仲裁过程中由仲裁庭对其矛盾进行调解。仲裁机构的仲裁规则中可以规定，如果在仲裁过程中，当事人选择同意仲裁庭对于纠纷进行调解，必须出示书面的同意书，基本内容包括：同意第三方主持调解程序；调解失败后由同一第三方进行仲裁以及双方当事人愿意接受调解失败之后继续仲裁的仲裁结果并对其公正性保持信心。当事人对于仲裁员调解人身份重合做出的裁决的疑虑权利的放弃必须要以仲裁规则中对于仲裁员中立性的高要求的规定为前提。比如在贸仲规则中，调解员—仲裁员可以在当事人同意的情况下进行背对背的调解，但是被禁止在之后的仲裁中使用调解中获得的信息。

（三）建立审查委员会，保证仲裁员中立性

调解员—仲裁员有可能在裁决过程中使用不会作为裁决书内容的在调解过程中获得的心证，这是规则无法避免的合理怀疑。为了进一步保证仲裁员在调解失败后的仲裁过程中的中立性以及裁决的公正性。仲裁机构可以建立专门的审查委员会（由资深仲裁员）对于仲裁裁决的实体公正性进行审查。仲裁规则可以借鉴澳大利亚新仲裁法的规定，但是与新仲裁法规定不同的是：调解员—仲裁员在裁决做出后披露背对背程序中任何仲裁员认为对仲裁有重大意义的信息，并且披露的对象并不是当事人而是专门的审查委员会。这样可以提高当事人在调解过程中信息的披露程度，避免对于调解与仲裁结合的做法的打击。同时，没有参与调解过程的审查委员会将结合仲裁员披露的信息评估这些信息对于裁决的影响度，从而决定此份裁决书的公正性并出具意见书。

参考文献：

[1] Gabrielle，Kaumfann-Kohler.仲裁和调解相结合：为何能在中国成功？[J].北京仲裁，2008，（12）.

[2] 陈忠谦.我国“大调解”格局下的仲裁调解[J].仲裁研究，2012，（3）.

[3] 康明.商事仲裁与调解的若干问题[J].北京仲裁，2008，（11）.

[责任编辑 陈 鹤]