论容留卖淫罪、容留吸毒罪的“容留”

摘 要：容留卖淫罪、容留吸毒罪的“容留”指为卖淫、吸毒者提供行为场所，不包括提供其他便利行为。提供场所后才明知场所使用者有卖淫、吸毒活动不制止或不中止提供场所是否构成容留应具体情况具体分析，不能一概而论。场所的本质特征是行为人有权控制且能控制。共同控制人在共同控制的场所中卖淫或吸毒，其他共同控制人知情不制止、甚至为其放风报信不构成容留，明知场所的共同控制人容留卖淫或吸毒不制止，只有在行为人事先知情事中不制止才构成容留共犯。

关键词：容留；容留场所；场所共同控制人容留认定

中图分类号：DF626文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.06.06

我国1997年刑法典（以下简称《刑法》）共规定了两个容留他人从事违法行为要以容留犯罪定处的罪名，一是《刑法》第354条规定的容留他人吸毒罪，二是第359规定的容留卖淫罪。据司法部批露，截至2014年6月底，全国司法行政戒毒场所累计收治强制隔离戒毒人员近60万人[1]； 据新华网记者报道：截至2013年6月，全国登记在册的吸毒人员达200多万人[2]。笔者一直查却始终未能查到我国现有职业卖淫人总数，但估计不会少于吸毒人数。有如此庞大的卖淫和吸毒人数，与此密切相关的容留他人吸毒罪、容留卖淫罪犯罪数上升很快，据最高人民法院2014年6月26日召开的新闻发布会批露：容留他人吸毒案件从2007年的878件增加到2013年的12320件，7年间增长了13倍[3]。笔者查寻网上公布的重庆市涪陵区人民法院2014年7月至8月刑事案件共51件，容留吸毒罪就有6件，约占12%。查寻网上公布的重庆市大足区人民法院2014年7月至8月刑事一审案件共72件，容留吸毒罪1件，容留卖淫罪2件，约占4%，两地基层人民法院容留二罪在全部刑案中所占比例均不低。但何为二罪的容留？不管是在理论界还是司法实务界均存争议，理论界对二罪的研究较少，司法机关为打击遏制日益上升的卖淫和吸毒行为，有不断对容留含义进行扩张解释之势，尽管总体理解恰当，但当中有的“扩张”解释适用实为类推，违背罪刑法定原则。笔者试对两罪的容留含义提出点自己的浅见，以期对正确认定处理相关案件有所裨益。

一、容留语义及提供场所后才明知场所使用者从事卖淫或吸毒时容留认定（一）容留语义

从司法解释看，按1994年最高人民法院《关于适用〈全国人大常委会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（以下简称《最高法解释》）第11条规定，容留是指“为他人吸食、注射毒品提供场所、并向其出售毒品的行为”。1990年全国人大常委会禁毒决定规定的容留吸毒罪构成要件是“容留他人吸食、注射毒品并出售毒品的”，1997年《刑法》对容留他人吸毒罪已删去了“并出售毒品的”，尽管人大常委会决定已被《刑法》取代，《最高法解释》已被最高人民法院宣布废除，但笔者认为，《最高法解释》规定的容留吸毒是指“为他人吸食、注射毒品提供场所”对理解容留含义仍具有参考意义。

西南政法大学学报吴仁碧：论容留卖淫罪、容留吸毒罪的“容留”学界对容留含义的解释比《最高法决定》的解释更广义，按刑法理论通说，容留吸毒罪的容留，是指允许他人在自己管理的场所吸食、注射毒品或者为他人吸食、注射毒品提供场所的行为[4]。容留卖淫罪的容留， 是指允许他人在自己管理的场所卖淫或者为他人卖淫提供场所的行为[5]。另有人认为容留除包括提供场所外还包括提供其他方便条件的行为，比如ABCDEGF相约吸毒，A提供场所，B提供毒资，C联络毒贩购买毒品，D制造吸毒工具，与EFG一起吸食毒品，ABCD四人在主观过错程度和对促成吸毒的作用上是完全相同的，BCD这种提供便利条件行为和A提供场所行为形成统一整体，共同为他人吸毒提供了便利，应属于共同犯罪的实行行为，ABCD应该都被追究刑事责任[6]。

笔者对以上两种观点均不赞成，第一种观点认为容留行为既包括主动提供也包括允许行为。笔者理解第一种观点的“提供场所”是指行为人在提供场所时就明知他人用于卖淫或吸毒而提供，这种构成容留无争议。第一种观点的“允许”指何义？其与提供场所有何区别未见其论及。笔者理解“允许他人在自己管理的场所卖淫”、“允许他人在自己管理的场所吸毒”是指提供场所时并不知他人用于卖淫或吸毒，提供场所后才明知他人利用场所进行卖淫或吸毒，但行为人不中断提供场所，使他人得以继续使用场所。如系此理解，笔者不赞成将“允许他人在自己管理的场所卖淫”一律定性为容留。

笔者也不赞成上述第二种观点，因将容留解释为除了提供场所外还包括提供其他便利条件已超出了容留的字面含义，尽管具有实质合理性，但违反罪刑法定原则，不足取。

（二）提供场所后才明知场所使用者从事卖淫或吸毒是否构成容留

提供场所以后才得知他人用于从事卖淫或吸毒活动、行为人不制止或继续提供场所是否构成容留？对此理论界一直有争议，第一种观点认为均构成[7]，第二种观点认为要看行为人有无做出制止行为或中断提供场所的期待可能性，如有则构成，如没有则不构成。前者如娱乐场所的经营人等，后者如出租车司机载乘后发现乘客在车中吸毒未制止[8]。

笔者认为，第一种观点不分具体情况均以容留认定不妥，因当中有的是不作为构成，不分行为人是否有制止或中断提供场所的义务均以犯罪论处不符合不作为犯罪理论。第二种观点尽管具有实质合理性，但期待可能性只是履行作为义务的可能性问题，并未解决行为人为何具有制止或中断提供场所的作为义务问题。不作为犯罪的前提是行为人要有作为义务，二才是看行为人是否具有履行作为义务的能力或可能性。1987年公安部颁布的《旅馆业治安管理办法》第12条规定，“旅馆内，严禁卖淫、嫖宿、赌博、吸毒、传播淫秽物品等违法犯罪活动”，但这是对在旅馆场所内所有人、包括经营者的禁止义务规定，并非对旅馆经营者、所有者的具有特定作为义务规定。该办法第9条的规定才属于作为义务规定，第9条规定是，“旅馆工作人员发现违法犯罪分子，行迹可疑的人员和被公安机关通缉的罪犯，应当立即向当地公安机关报告，不得知情不报或隐瞒包庇”。2011年公安部颁布的《娱乐场所治安管理办法》第25条规定，“娱乐场所对发生在场所内的违法犯罪活动，应当立即向公安机关报告”。1995年公安部颁布的《租赁房屋治安管理规定》第7条规定，出租人“对承租人的姓名、性别、年龄、常住户口所在地、职业或者主要经济来源、服务处所等基本情况进行登记并向公安派出所备案；发现承租人有违法犯罪活动或者有违法犯罪嫌疑的，应当及时报告公安机关”；1998年建设部、公安部联合颁布的《城市出租汽车管理办法》第22条第（五）项规定，出租汽车驾驶员“不得利用车辆进行违法犯罪活动”，第（六）项规定，“发现违法犯罪嫌疑人员，应当及时报告公安机关，不得知情不报”。

上述公安部四个规章规定了不得利用场所或出租车进行违法犯罪活动的禁止性规定，但行为人提供场所时、载乘时不知顾客要利用此进行违法活动，决定行为人提供场所行为、载乘行为是正当业务行为。上述规章规定了经营者、房屋出租者、出租车驾驶员发现了顾客有违法犯罪行为要向公安机关报告义务或先行的登记备案的作为义务，如行为人知情不报最多可作行政处罚不构成犯罪，如其积极通风报信，根据《刑法》第362条规定可能构成窝藏、包庇罪，不构成容留罪。上述规章均未规定行为人提供场所后发现顾客违法犯罪有制止义务或中止履行未到期合同义务，对出租车驾驶员也未规定在到达约定的目的地前有制止义务或中止载乘的作为义务，故只要约定的使用场所时间未到，场所提供者无制止违法行为或提前中止提供场所的法定义务，出租车驾驶员与乘客约定的目的地未到，驾驶员无制止违法行为或中止载乘的法定义务。上述人员也不存在职务或业务要求产生的作为义务，因其先行提供场所或载乘行为并未导致法益受侵害，法益受侵害是顾客造成，故不能认为因其先行提供场所或载乘行为而产生制止或中止的作为义务。故行为人提供场所后才发现使用者在场所内进行吸毒或卖淫行为，只要是先约定场所的使用期未到，行为人不制止或不中止提供场所不构成二罪的容留，载乘后才发现乘客在车内有吸毒行为，只要约定的目的地未到，载乘不构成容留吸毒。

但如双方未约定提供场所的期限或载乘目的地，按民法通则规定，行为人有权随时中止提供场所，出租车驾驶员有权随时中止载乘，行为人在提供场所、载乘过程中任何时点发现场所使用者在场所内、乘客在车内有吸毒或卖淫活动还继续提供场所或继续载乘，均属先行提供场所或载乘行为已结束，继续提供场所、载乘属行为人新的提供场所、新的载乘行为，行为人理应遵守法律的禁止性义务，即不得将场所提供给进行违法活动的人，不得载乘要用自己车进行违法活动的人，行为人还继续提供场所或继续载乘，故构成容留，这时是作为的容留而非不作为容留。另先行约定的期限已到、约定载乘目的地已到，从已到开始，行为人不中止继续提供场所或继续载乘也同样如此。之所以构成作为的容留而非不作为的容留是因其违反了不得将场所提供给他人从事违法活动的禁令，不得利用出租车进行违法活动的禁令。判断行为是作为还是不作为，除身体动静外，还要看行为人违反法律的禁止性规定还是义务性规定，由于其违反法律的禁止性规定而非义务性规定，行为人继续提供或继续载乘因属新的容留、载乘行为，而非先行合同的履行，故也系有积极的身体动作，属作为的容留。

歌厅舞厅等娱乐行业的常规做法是先不约定时间，客人消费完走时才按消费时间和消费内容结帐，这时，从发现了顾客吸毒或卖淫时起提供者继续提供场所就构成容留。即使约定了使用期限，只要到期后继续提供，提供者明知使用者在场所内有卖淫或吸毒行为不中止提供场所也构成作为的容留。前述出租车司机在顾客已上车之后才发现顾客吸毒，如先未约定载乘时间和目的地，出租车司机继续行驶构成容留，如约定了目的，在到达之前未制止或未中断载乘不属于容留。

综上，在约定的场所使用期限未到之前场所内发生卖淫或吸毒活动，要定场所的提供者构成容留罪，公、检机关必须证明行为人提供场所时就明知场所使用者是用场所来卖淫或吸毒的。出租车驾驶员与乘客约定了载乘目的地，在到达目的地前乘客在车内吸毒的，要定出租车驾驶员容留，必须证明其载乘时就明知乘客要在车上吸毒。也许有人会认为如此会使行为人辩解其在提供场所时或载乘时不明知来逃避打击，会放纵容留犯罪。笔者认为，与其他罪的明知一样，明知包括确知和应知，应知指即使行为人拒不承认明知，但根据证据能推定行为人明知，比如场所使用者曾经有过利用此场所进行卖淫或吸毒，或使用者系卖淫或吸毒人员等，不会给其提供可乘之机。

旅馆业、娱乐业、房屋出租者以外的人提供场所时并不知使用者要在场所内进行卖淫或吸毒活动，使用场所过程中才发现使用者从事卖淫或吸毒，场所提供者不制止或不中止是否构成容留？如邀请朋友在歌厅聚会唱歌，开始后邀请者才发现朋友在此吸毒未制止或默认继续唱歌玩耍是否构成容留？朋友到行为人家住宿，已住下后才发现朋友带来了嫖客进行卖淫，行为人未制止继续提供场所是否构成容留？笔者认为，是否构成容留要看行为人是否具有制止或中止提供场所的期待可能性，有属于容留，没有不属于容留。因为行为人与场所使用者之间并无有偿合同关系，行为人并不承担按与使用者约定履行自己提供场所的义务，行为人有权对违法者中断提供场所。是否具有制止或中断提供场所的期待可能性可从双方身份关系、行为人作为是否会给自己带来利益损失等方面进行衡量。如使用场所者是上级等可以决定行为人利益得失之人，或行为人制止卖淫、吸毒行为或中止提供场所会给自己带来人身安全威胁或会造成财产损失的可以认为欠缺期待可能性，不宜认定容留，反之应认定为容留。另即使具有期待可能性，只要场所提供者制止了或提出了中止提供场所，由于吸毒人或卖淫人原因无效也不能追究提供者刑事责任，因场所使用者已进入了场所，场所提供者就很难控制其人身活动。如行为人提供的场所是在旅店、出租屋、娱乐场所等，场所提供者是指使用场所所需经费的提供者或场所的实际控制人，不能将受他人指派负责预订、结帐者认定为提供者。

二、容留场所特征关于容留的场所法律并未作限定，故各式各样，可以是有长久控制权的场所、也可以是只有临时控制权的场所，后者如临时包住的旅馆房间、临时就餐的饭店、歌厅的包间等；场所可以是固定的也可以是物理上移动或人员流动的，后者如车辆中、火车车箱或火车的卧铺、游艇等；场所可以是开放场所也可以是封闭场所，开放场所如在街边、院坝等地的茶坊、麻将摊。因性行为涉及隐私，不可能当众进行，故开放场所只有容留吸毒时才可能出现。容留吸毒之所以可以是街边、院坝等地的茶坊、麻将摊等开放场所，因行为人可以通过安置放风人员、控制人员进出给吸毒者提供一个相对安全的空间。不管哪种场所均必须有明确具体的控制人，控制人就系容留者。控制者可以是经营者、所有人、付费订购者。无明确具体的控制人的场所不能成为容留罪的场所。有的场所虽有明确控制人，但系对社会公众开放，流动人员众多，控制人根本无法控制人员的进出或及时掌控场所内人有否吸毒的场所不能成为容留吸毒的场所，如车站、电影院、码头、商场等。故容留罪场所最本质的特征是行为人对场所的进出、使用有权控制也有能力控制的地方。

争议在容留的场所是否必须是物理上的实体空间，网络虚拟空间是否可成为容留的场所？如2011年10月，公安部指挥全国公安机关开展统一行动，破获“8·31”特大网络吸贩毒案。本案中，涉案人员利用互联网视频聊天网站进行吸毒、贩毒等活动，涉毒人员除网上进行毒品交易外，还开设“房间”作为隐蔽，“房主”设置了访问权限，加入房间必须经过熟人引荐，并且需要通过视频表演吸毒行为进行“认证”后才能进入。大量吸毒人员在网站设立的虚拟“房间”内从事吸毒活动，表演吸毒行为，交流吸毒感受[9]。对“聊天室主人”是否可定容留他人吸毒罪引起了争议，也即虚拟场所可否成为容留他人吸毒罪中的“场所”，一种观点认为若随意对“场所”进行扩大解释，将虚拟空间纳入“场所”的观点违反了罪刑法定原则，现行刑法没有相应罪名，只能予以行政处罚[10]。另一种观点认为，现行法律框架下，对于利用网络聊天室组织表演吸毒、交流吸毒经验的“房主”，应当以容留吸毒定性处罚，其理由为：一是利用网络空间组织众人吸毒行为侵害了毒品管制秩序，与传统的容留吸毒一样具有严重的社会危害性；二是网络聊天室符合容留吸毒罪“场所”的本质特征，即私密性和控制性；三是该扩张解释是现行法律框架下，司法实践对网络涉毒违法犯罪新动向的能动回应[11]。笔者不赞成将网络聊天室虚拟空间作为容留罪的场所，因容留罪设立目的是打击为吸毒或卖淫人提供具有私密性、安全感的场所进行吸毒或卖淫的行为，网络聊天室并不能起到此作用，在聊天室表现的吸毒或卖淫行为还是在物理空间进行的，网络聊天室只起到给进入聊天室人员提供精神上交流吸毒或卖淫活动感受的作用，并不能提供实际进行吸毒或卖淫活动的空间，应追究的只能是吸毒或卖淫行为物理场所的提供者。网络聊天室“房主”行为是聚众行为而非容留罪的容留行为，不管是汉语词语所能包括的词义还是实质合理性解释的角度，容留罪的场所均不能包括网络虚拟空间，将网络聊天室解释成容留场所是类推解释而非扩大解释，按罪刑法定原则要求，不能对网络聊天室“房主”行为定性为容留吸毒罪。

三、场所共同控制人、近亲属间容留认定（一）场所共同控制人容留认定

这其中包括两种情况，一是场所的共同控制人明知其他共同控制人容留第三人卖淫或吸毒不制止可否构成容留共犯；二是共同控制人不制止其他共同控制人在该场所从事卖淫或吸毒活动是否构成容留。

场所的共同控制人，如合租者、房屋的共同产权人、共同出租人、门店的共同经营人明知其他共同控制人在此场所容留第三人吸毒或卖淫不制止是否构成容留罪有争议，一是认为可以[12]，二是认为不可以[13]。笔者对以上观点均不赞成，认为不能一概而论，对合租者要看是不分房的合租还是分房的合租，如为分房的合租，只有厕所、客厅、厨房、凉台才属于合租人共同控制空间，其余并不属于共同控制的空间，合租者容留吸毒或卖淫发生在共同控制的空间中其他合租者才有成立共犯的可能，其余不成立共犯。不分房的合租者、共同产权人、共同出租人也非任何时候明知其他共同控制人在此场所容留吸毒或卖淫不制止都可以构成容留的共犯。笔者认为，明知而不制止行为人构成共同犯罪条件是其他共同控制人容留第三人以前已得到行为人明示同意或默示同意（或知情未反对），有此条件才表明行为人与共同控制人有共同犯罪故意，客观上有作为的容留行为，才符合本罪的构成要件。事前明示同意表明各行为人之间已形成了通谋，行为人已承诺同意将自己也有控制权的场所用于第三人从事吸毒或卖淫活动，事中不制止只是表明行为人遵守自己先前的承诺，故行为人是积极作为构成的容留，而非不制止的不作为的容留，此种情况认定为共犯应无争议。如为默示同意（或知情未反对），因行为人事前并无积极的言语或行为承诺同意第三人，除了共同控制者双方均认可先知情未反对系默示同意之外，则要求行为人事中发现了其他共同控制人容留不制止才能定容留，因只有此才能证明行为人事前知情未反对是表示默示同意。既然行为人事先知情未反对是默示同意第三人使用共同控制的场所，行为人就属违反法律的禁止性规定而非义务性规定，是作为构成本罪（默示支持共同控制者容留）而非不作为构成犯罪。如只凭行为人事中不制止就定其构成容留共犯，则行为人系不作为构成的容留罪，那行为人的作为义务来源于何处？没有任何法定的或职务业务要求、或先行行为导致行为人有制止义务就让其承担刑事责任不符合不作为犯罪构成条件理论。另外先容留的共同控制人可能并不知行为人已明知自己容留吸毒、卖淫不制止，如定行为人构成共犯，就属于片面共犯，片面共犯是否构成共犯在理论上并未达成共识，也无法律规定或司法解释规定此种情况可定共犯，要以容留共犯定处不妥。故没有证据证明行为人事先知情未反对，只凭事中行为人知情不制止就定其构成容留共犯是不妥当的。

对上述第二个问题，笔者认为共同控制人不制止其他共同控制人在该场所从事卖淫或吸毒活动的不构成容留。因为其他共同控制人对该场所享有相同的控制权，二者是完全平等的民事主体，其他控制人在自己可控制的场所进行自己想进行的活动，哪怕是进行违法犯罪活动，责任应由违法者自己承担，谈不上被谁容留。另从人与人之间的一般行为准则角度看，只要场所共同控制者的行为不防碍或侵犯其他共同控制者利益和活动，其他共同控制人无权干涉。没有任何法律法规要求场所的共同控制人有制止其他共同控制人在共同控制场所进行违法或犯罪活动的义务，行为人无法定制止作为义务，其也不存在职务或业务的要求，也没有先行行为导致法益处于危难的救助义务，也无法律行为导致的作为义务，故共同控制人不制止其他共同控制人在共同控制的场所中的卖淫、吸毒行为无罪。即使共同控制人有为共同控制人吸毒、卖淫活动进行望风、报信，也不属容留行为，如行为人系旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，以窝藏、包庇罪定处。

（二）近亲属间容留认定

对近亲属的含义，《刑事诉讼法》、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》、《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定得并不一致，笔者更赞成最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对近亲属范围的界定，指“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。”从体系解释角度，本应按《刑事诉讼法》的规定理解，但其将近亲属只限定为“父母、子女、配偶、同胞兄弟姐妹”，未免过于狭窄，不符合我国祖辈与孙辈的亲密关系不亚于甚至比同胞兄弟姐妹更亲近的事实，不具实质合理性。

对容留近亲属吸毒或卖淫是否构成容留罪有不同观点，一是认为其期待可能性很低，不宜定罪[8]，从司法实务看，有对丈夫容留妻子卖淫以容留卖淫罪定处的[14]，也有司法机关认为不宜以犯罪论处的。笔者认为，容留近亲属吸毒或卖淫是否定罪要具体情况具体分析，这里既要看是否为同居共同生活的近亲属，还要看容留地点是否为同居者共同控制的场所。同居者的共同控制场所指居家住宅、共同经营的门店、共有汽车等。不管近亲属是否拥有同居房屋的所有权或是否付租金，只要系同居近亲属均对此房屋具有控制使用权，也不管同居近亲属是否投资入股，只要事实上是共同经营的门店，同居近亲属对门店均有控制权。只要对家用汽车拥有共同产权，均具有对汽车的控制使用权。如同居共同生活的近亲属在上述共同控制场所中吸毒或卖淫，其他同居生活的近亲属即使知情不制止、甚至有帮其望风放哨也不构成容留，理由前面已论不再赘述。

系近亲属但未同居共同生活，如为容留卖淫不管是在行为人家中还是在其他地方均应定容留，因卖淫者尽管是容留者的近亲属，由于未与容留者同居共同生活，对容留者的场所并无控制权，是行为人为其提供了场所才使得其卖淫事成。另容留近亲属卖淫反映了行为人比容留非近亲属卖淫有更大的反社会主观恶性，无理由不定罪。如容留近亲属在非共同控制场所吸毒，尽管理论上属于容留性质，假若系无法忍受亲人毒隐发作的痛苦不得已为之，不宜定罪。从主观恶性看，行为人亲人吸毒已是其不幸，为解亲人痛苦而不得已容留吸毒，还给予其处罚有些不近人情，另从客观危害看远小于容留非近亲属吸毒，故宜依《刑法》第13条但书规定、以情节显著轻微危害不大出罪。但行为人容留近亲属吸毒的动机目的并非为解近亲属毒瘾痛苦，如为与其共同吸毒、或为引诱近亲属吸毒等应定容留。JS

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