共同过失命题之证伪

摘 要：共同过失这个命题是共同侵权制度据以扩张解释的一个理论假设。然而目前所有关于共同过失的观点及其论证都是不成立的。共同过失就其实质而言，属于无意思联络的数人过失侵权，按照目前侵权责任法的规定，数人应对受害人承担按份责任。然而共同过失这个理论假设不适当地扩张了共同侵权行为的范围，并导致了连带责任制度被滥用。

关键词：共同侵权；过错；共同故意；共同过失；连带责任

中图分类号：DF526文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.06.03

德国民法首开将共同侵权与连带责任相捆绑之先河，并被部分大陆法系国家继受。虽然时至今日，区隔共同侵权与连带责任已经成为法学理论界的共识，但是在连带责任被扩张适用的阶段，共同侵权与连带责任相捆绑的模式深深影响了法学理论界与实务界对共同侵权外延的界定标准。为了达到扩张适用连带责任的目的，共同侵权的外延被不断修正，共同过失这个命题则是扩张共同侵权外延所依赖的理论假设之一。大陆法系国家对共同侵权的扩张，首先从主观过错开始。最早的主观过错，仅指基于意思联络的共同故意，后来为迎合社会对扩张适用侵权连带责任的需要，逐渐将意思联络的内涵缩小，将共同过失涵盖进来，称之为共同过错。在此基础上，有学者提出故意与过失也能形成主观关联。如史尚宽先生认为，“共同侵权人的共同过错不妨有为故意有为过失的情形”[1]。 将共同侵权扩大到共同过失侵权，极大地扩张了侵权连带责任的适用范围，并且为将共同侵权从主观关联共同扩张到客观关联共同提供了顺理成章的逻辑基础。

然而，共同过失侵权是否真的存在；如果存在，何种情形下存在过失的关联共同，却鲜有人予以论证。故意与过失作为过错的两种形态，存在着较大的区别。数个故意之间可形成有意思联络的共同过错，并不代表数个过失之间也可以形成共同过错。事实上，关于共同过错的范围，在我国《侵权责任法》制定过程中及颁布实施之后，学者之间一直存在着不同的认识。全国人大常委会法制工作委员会民法室认为[2]，《侵权责任法》第 8条规定的共同过错侵权包括了共同故意、共同过失以及故意与过失的结合三种具体形态。最高人民法院民二厅高级法官陈现杰博士则认为[3]，主观共同侵权包括共同故意与过于自信的共同过失两种情形。参与侵权法立法起草工作的杨立新教授认为[4]，主观共同侵权行为就是有意思联络的共同侵权，即数加害人基于共同故意产生的共同侵权。持最狭义共同侵权观的学者程啸[5]、周友军[6]坚持认为，《侵权责任法》第8条规定的共同侵权，仅指共同故意侵权，过失无法形成关联共同。根据目前的立法、司法及理论现状，认为共同过错侵权仅指共同故意侵权的观点显然属于少数派。然而，真理往往掌握在少数人手中。本文赞同，过失之间以及过失与故意之间无法形成真正的主观过错关联，所谓共同过失其实是一个伪命题。本文旨在为证伪共同过失作出努力，并期望起到抛砖引玉的效果。

一、侵权法上的过失过错是侵权责任法中的一个基本概念，但是在民事立法中并没有对过错这个概念进行一般性的界定，而是区分了故意与过失两种过错形态。这种区分本身就表明了过失与故意之间存在着不容忽视的差异。

（一）过失及其界定

在近代侵权法中，故意曾经占据着重要地位，许多侵权责任都以故意为成立要件之一。“早期普通法几乎只针对故意的侵权行为人，而很少关注过失造成的损害。”[7]故意是一种主观恶性较大的侵权行为，具有较强的反道德性，因此，对于故意侵权责任的课加，常常隐含着惩罚的意图。自19世纪，随着工业化与城市化社会的兴起以及与此相伴的各种事故的大量产生，过失责任逐渐受到侵权法的高度重视，并占据了过错侵权的主导地位。

西南政法大学学报侯雪梅：共同过失命题之证伪关于过失的界定，在侵权法理论上存在着“主观说”、“客观说”及“折衷说”三种界定标准。近代侵权法理论认为过错是对行为人滥用自由意志的道德上的非难，是行为人主观心理状态的欠缺，因此对过错的判断应当考虑该特定行为人的能力、知识、经验等主观因素及其当时所处的外界环境、时间以及行为的类型等因素。这种判断标准被称为“主观标准”。按照这种判断标准，所谓侵权法上的过失就是“行为人对于自己的行为，所生一定之结果，如为相当之注意，即可避免，而欠缺此注意之心理状态也。”[8] 主观意义上的过失又被区分为疏忽大意的过失与过于自信的过失两种具体类型。疏忽大意的过失，是指行为人对于自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见。行为人对自己的行为结果虽然预见了却轻信可以避免，为过于自信的过失。无论哪种过失，实际发生的损害都不是行为人所希望或放任的结果。过失判断的主观标准以个人自由主义为基点，标榜以保护行为自由为目的，从行为人主观的意思或能力上寻求归责的基础。在侵权行为领域，滥用意志自由，违反道德标准的意志，乃是法律所谴责的过错。

19世纪后期以来，危险活动盛行，工业事故不断，如何安抚弱势受害人和预防事故发生遂成为社会政策考虑之重心。在此现实下，各国在过失的判断标准上逐渐趋于采用一种客观化的注意标准。这种判断标准，在德国法上被称为“善良管理人”标准，在普通法上则被称为“合理人”标准。所谓“合理人”标准，就是根据被告的行为是否违反了某种注意义务，而不是从被告本身的主观特性或被告自身特质来判断其行为是否合理。衡量注意义务的客观标准在理论上被划分为三个等级：普通人的注意标准、自己事务的注意标准以及善良管理人的注意标准。这三种注意标准，以普通人的注意义务为最低，以与处理自己事务为同一注意为中，以善良管理人的注意为最高。与此相应，违反这三种注意义务，分别构成重大过失、具体过失与抽象过失。重大过失就是“轻易就能想到的却不去考虑，人人都能注意的未曾注意”[9]。最高人民法院《关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》中对“重大过失”的表述为：铁路运输企业或其受雇人、代理人对承运人的货物、包裹、行李明知可能造成损失而轻率地作为或不作为。过失客观化的趋势，实际上是侵权法适应社会思潮从个人本位向社会本位的转变，体现出现代社会注重效率、强调受害人救济的现实。

“折中说”则将主观和客观标准统一起来，认为过错虽然是一种心理状态，但它是通过行为人的外部活动表现出来的。过错作为一个法律术语，在法律的实际应用过程中，体现为对行为人实施于外的那些足以表明其行为意志状态的客观事实的综合判断，而不是对行为人实施行为当时之心理活动的再现性描述。“折中说”肯定了过错是对不可原宥性行为的实质——行为人意志的评价，但是在评价手段与结果上，更趋向于“客观说”。

（二）过失与故意的区别

故意在侵权法领域中有着特定的涵义。在英美侵权法中，故意侵权是一类独立的侵权行为。《美国侵权法重述（第二次）》第8A条规定：在本重述各处，“故意”一词被用来指称行为人欲求其行为导致某种后果，或者相信其行为极有可能导致该后果。美国侵权法中的“故意”包括了两种情形，一种是着眼于行为人所欲追求的行为后果，若行为人知道其行为肯定或极有可能导致该后果的发生，却仍然采取该行动，那么他将在法律上被认定实际欲求了该后果的发生；另一种情形实际上是一种放任的心理状态。德国侵权法理论认为故意系指明知并想要发生依法定构成要件为决定性的事态。然而，行为人无需预想到一种特定的损害种类或强度，甚至也无需知道谁会是其违法行为的特定受害人。对《日本民法典》第709条所涉及的“故意”，我妻荣教授将其解释为一种明知自己的行为违法仍然冒险实施该行为的一种心理状态。《欧洲民法典·侵权法草案》第3：101条通过列举的方式对故意作了如下界定：以下情形属于故意造成具有法律相关性的损害：（a）意在造成此种损害，或（b）明知损害必然发生或可能发生而放任损害的发生。根据各国对故意的界定，可以得出故意的本质特征是：行为人实施加害行为时追求（期望）损害结果发生或者明知损害结果确定会发生或很可能会发生而放任其发生的不良心理状态。这种心理状态包含了2个必不可少的要素：第一，认识要素，即行为人对自己的行为具有“侵犯性”的明确认识——明知；第二，意志要素，即对本人行为可能给受害人造成的损害后果持希望或放任的态度。

与故意相比，过失在上述两个方面均存在着明显的差异。首先，就认识要素而言，行为人之所以被认为存在过失，恰恰是因为在行为当时对自己行为的结果欠缺应有的认识。这种认识的欠缺，可能是行为人对于自己行为的结果应当预见或者能够预见而没有预见，也可能是行为人对自己行为的可能结果虽有预见但是却轻信可以避免，其实质依然是行为人对于损害后果的发生欠缺应有的认知。有学者认为疏忽大意的过失为无认识的过失，而过于自信的过失为有认识的过失。这种区分并不严谨。轻信自己可以避免某种行为后果但实际上未能避免，意味着行为人在事实上并未真正认识到自己的行为会实际导致某种损害后果的发生，否则，该行为就不是过失而是故意了。因此，无论是疏忽大意的过失还是过于自信的过失，在本质上都属于对于损害后果的实际发生欠缺应有的认知。第二，就意志要素而言，无论主观意义上的过失还是客观意义上的过失，给受害人造成的损害都不是行为人所希望或放任的结果。也就是说，过失行为人欠缺对于损害后果发生的意志要素。

（三）共同过错的法律效果

目前，尽管学者们对共同侵权的解释仍存在着较大的分歧，但是业已达成的一项基本共识，就是共同过错是共同侵权必不可少的构成要件之一。而之所以要强调共同过错或数个过错的共同关联，其根源在于任何行为都是当事人自由意志的结果。一个拥有意志自由的人，也就同时对出于自己意志的选择拥有了一份不可推卸的责任。数加害人基于自由意志形成的主观共同过错，实质上是一个基于数加害人的合意而形成的集体意志，受自由意志控制的数加害行为也因此在法律上被视为一个整体行为或共同一致的行为，责任主体也因此具有了整体性，对外承担连带责任成为必然的选择。因此，每一个共同过错侵权人不仅要对自己的行为负责，而且要对由自己的行为引起的、在共同过错范围内的共同损害后果负责。

当两个或两个以上的故意加害人基于意思联络，明知自己和其他人一起实施的侵权行为会给受害人造成某种损害后果，仍希望或者放任这种损害后果发生时，受行为人共同意志支配的数个故意侵权行为在法律上自然应当被作为共同侵权行为，由所有的加害人对共同损害结果承担责任。数个故意形成关联共同合乎逻辑，具有伦理上的正当性基础。

二、共同过失论的证伪 将共同侵权从共同故意侵权扩张至包括共同过失侵权在内的共同过错侵权，依赖于过失之间可以形成主观过错关联的理论假设。支持共同过失论的部分学者试图从不同的角度对共同过失作出论证，并依此证明对共同侵权的这种扩张适用具有正当性基础。有的学者对主观意义上的共同过失进行了论证，有的学者对客观意义上的共同过失进行了论证。然而无论是基于理性分析，还是基于经验实证，现存的有关共同过失的理论假设均存在着逻辑与价值的双重漏洞与制度缺陷。

（一）主观意义上的过失之间不能形成共同过失

1.疏忽大意的过失之间不能形成共同过失

如果行为人连自己的行为后果都认识不到，更不会认识到与自己无意思联络的他人的行为会与自己的行为结合在一起给第三人造成损害。因此，疏忽大意的数个过失之间不可能形成共同过失。例如，甲司机闯红灯后与逆向行驶的乙司机相撞造成人行人丙重伤，相对于这一损害后果而言，甲乙两名司机中之任何一人均有过失，然而每个人又都不可能意识到在本案中自己是与某一司机共同协作完成某一行为（ 他们往往互不认识） ，也不可能意识到自己的过失行为会与其他人的过失行为结合导致某种损害。甲、乙的过失行为只是在本案中偶然的结合，虽然同时发生于某一地方，但实质上仍是两个人的分别过失。实践中，交警也正是基于分别过失做出各行为人各自应承担一定责任比例的处罚文件。2012年9月最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第13条对多车相撞致第三人损害的责任承担作出如下规定，“多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，当事人请求多个侵权人承担赔偿责任的，人民法院应当区分不同情况，依照侵权责任法第十条、第十一条或者第十二条的规定，确定侵权人承担连带责任或者按份责任。”该解释第13条提到的《侵权责任法》第10条、11条与第12条分别针对的是共同危险行为，并存加害行为以及分别加害行为。在数加害行为明确又不存在每个加害行为均足以导致全部后果的情形下，多车相撞致人损害的，只能按照《侵权责任法》第12条的规定承担按份责任。考虑到道路交通事故的发生大多数情况下均与司机的过失驾驶行为有关，可以说，在交通事故致人损害领域，所谓的共同过失是不存在的[10]。

2.过于自信的过失之间不能形成共同过失

过于自信的过失行为人在行为之前或行为之时对于自己行为可能会导致的结果有一定的认识，但是轻信自己可以避免这种结果。由于数个过于自信的行为人均对自己的行为可能导致的损害后果有一定的认识，因此，有学者认为此种状态可形成共同过失。目前，围绕着过于自信的“共同过失”有以下几种观点。

第一，共同认识说[1]。该观点认为，过于自信的过失行为人已经认识到可能会发生损害后果，但是轻信可以避免损害后果。因此，共同认识有可能在数个过于自信的过失人之间产生。所谓“认识”，在心理学上表示“人脑反映客观事务的特性和联系，并揭露事务对于人的意义与作用的心理活动”。认识是个体的一种内在心理活动，不同的个体，对于同一事物，既可能仁者见仁、智者见智，也有可能“英雄所见略同”。正是由于认识具有个性化的特点，因此，为通过一项决策或采取一项集体行动，人们需要在沟通、交流中达成共识。缺乏沟通交流的认识即使相同，也不过是巧合罢了，充其量称得上是认识相同。相同的认识并不当然导致行为人产生共同的行为。例如，甲、乙均认识到从6楼窗户向下扔垃圾可能会砸伤人，但是在行动上，甲中断了扔垃圾的行为，而乙则认为只要自己控制好方向与力度就不会砸到人。结果乙单独实施了高空抛物的行为并致人伤害。

第二，“共同认识+信息交流”说[11]。该观点在共同认识的基础上，增加了“共同过失行为人之间存在着一定的信息交流”，认为正是信息交流将数个加害行为集合成一个整体，共同对受害人承担全部赔偿责任。然而，行为人之间的信息交流，不是交流共同侵权，而是交流行为的做出不会导致损害后果。行为人之间的交流不会改变过失行为人对于损害后果无明确认识更无追求或放任的目的。因此，过于自信的共同过失理论无法解释为什么每一个侵权人不仅要对自己的过失行为造成的后果负责，还要对他人的过失行为造成的损害后果负责。

（二）客观意义上的过失之间无法形成共同过失

以客观标准对共同过失的界定基础建立在共同注意义务的概念之上，强调正是因为行为人违反了共同的注意义务才导致了共同过失的产生。基于对共同注意义务的不同界定，又可区分为两种观点。

第一，“注意内容相同或相似的共同过失说”[12]。该观点认为，共同过失是指数个加害人各自负担的注意义务的内容是相同或相似的。但是，对于什么是相同或相似的注意义务，该观点并没有任何界定。若仅从行为人应当采取谨慎行为避免损害结果发生的角度而言，这个世界上的每一个人都负有避免给他人造成损害的义务。这个界定太过宽泛，而且还会造成共同加害行为与共同危险行为无法被区分的局面[13]。

案例1：两小学生到其他班级教室玩耍被赶出后，相继在该教室外用脚猛踢教室门，门被踢开并伤及里面一学生。法院以共同侵权判令两学生的监护人承担连带责任，学校承担补充责任[14]。

对于该案例，有学者认为属于有共同过错的共同危险行为。对共同危险行为的认定，本文予以认同，但是不同意共同过失的说法。对此类案件，其他国家、我国台湾地区民法以及我国大陆司法实践均按照共同危险行为处理。共同危险行为强调的是行为人客观上都实施了一类危险行为，只是无法确定具体的损害后果是由其中谁的行为造成的。共同危险行为的本质特征不在于行为人是否都有过错以及过错是否共同，而在于究竟哪个危险行为与损害后果之间具有因果关系。由于无法确定因果关系，故而采用因果关系推定的方法，让所有实施了危险行为的人承担连带责任或者承担按份责任。在承担责任的数个危险行为人之间，实际造成了损害后果的危险行为人是有过错的，表现为其实施的危险行为侵犯了他人的合法权益；未造成实际损害后果的危险行为人只是实施了有可能造成损害的潜在危险行为，但该危险行为并不一定是违法行为。譬如抛掷石子砸水花的戏耍行为，有可能会因为力度与方向控制原因砸到河岸边的人，但是，对于一个尚没有导致实际损害后果的危险行为，没有人会去指责行为人有过错，也不会就此认为该行为违反了注意义务，最多嘱咐一句“小心点”。换言之，有损害事实才有过错，主张过失的成立必须以损害结果的发生为前提条件，没有损害结果的发生也就无所谓民法中的过失。而危险行为中未实际导致损害的行为尽管与其他危险行为一起共同造成危险状态，但是由于未实际致害，这些行为人也就不存在过失。所以，在这种共同危险行为的场合，很难说共同危险行为人之间存在共同过失。

第二，“基于协作关系的共同注意义务说”[15]。王卫国教授对共同过失作出如下界定： 在共同的生产经营和其他社会生活中，人们相互间协作联系和影响的机会日益增加，产生出大量的共同行为，由这些共同行为，又产生出共同的注意义务，基于这种共同注意义务，就引申出共同过失的概念。这个概念中的限定语为共同过失的外延加了一个边框：在相互协作的共同关系中，数人实施了共同行为，并因此承担了共同注意义务。对共同注意义务的违反，为共同过失。相对于其它观点，这种关于共同过失的观点看起来似乎边界要相对清楚些。不过，本文认为，王教授所使用的这些限定语本身也需要作出进一步解释，以此来界定共同注意义务依然有些牵强。

首先，所谓“共同的生产经营和其他社会生活”关系，可以置换为共同关系。数个无意思联络的加害人通常情况下没有共同的身份或社会关系，行为人既不会预见到自己的行为与他人的行为结合在一起，更不会预见到这种结合还会对他人造成损害。即使处于共同关系或参与共同行为，也并不意味着行为人之间有必然的联系，毕竟现代社会本身就是一个人与人相互依存、分工合作的连带关系社会。共同关系的概念外延非常广泛。

其次，如何认识“行为人之间因协作关系产生的共同行为”。首先需要明确的是何谓“协作关系”？所谓协作，是指协作各方为完成一个共同的目标，在目标实施过程中，部门与部门之间、个人与个人之间的协调与配合。协作各方清楚地知道自己的行为是整个目标实现过程中一个必不可少的环节，知道并且同意自己的行为被协助他方利用。因此，基于协作关系产生的共同行为，在实质上表现为一个行为。如甲举枪瞄准丙，乙握着甲的手，和甲一起扣动扳机杀死丙。虽然存在2个主体，但是2人一起配合在同一时间、同一地点针对同一受害人实施了一个加害行为，造成了一个损害后果。甲、乙作为行为人自然要共同对丙承担责任。该责任实质上为共同责任，但是在外观及效果上与连带责任相同。鉴于我国法律并没有明确区分共同债务与连带债务，故也可以说甲乙对丙承担的是连带责任。关于共同过失侵权的例子并不多见，学者们常常提到的典型例子是郑玉波先生举的二人抬重物登高坠落伤人的例子[16]，叶金强教授举了两人抬木头过街碰人的例子来说明共同过失[17]。在该案例中，甲乙共抬一根5米长的木头穿越一条马路，在即将穿过时因转弯过急致木头的尾端撞伤行人丙。叶教授认为，抬木材穿越马路是基于甲乙一致的意思而为之，在作出该行为时，甲乙应当预见到该行为潜在的致害可能性，并且完全可以避免损害的发生，但却导致损害的发生，故存在共同过失，应承担连带责任。其实，这个案例与郑玉波先生所举的抬重物登高坠落的案例一样，举例者在案例中附加了很多限制性条件：数个行为人同意一起做一件事，数人必须相互配合在同一时间、同一地点一起完成一个行为。完成这个行为的人，在法律上被视为是一个团体而非分别的数个行为人。当这唯一的行为致人损害时，完成行为的团体当然需要承担连带责任。在这个场合，共同责任人是否有共同过失已经无需考虑了。

基于一致意思而分别实施的行为，与一致意思无关的行为以及与一致意思相关但却属于行为人独立选择而作出的独立行为，行为人即使都有过失，也不属于共同过失，对于各自单独行为所引发的损害后果只能由各行为人承担分别责任，即使是针对同一个损害后果而言也应如此。

案例2：被告某公司明知被告任某某不具备建筑施工资质而将其欲建厂房的工程发包给任某某，任某某雇请韩某某在该工地做工。某日，韩某某在进行抹灰作业时，因脚手架突然坍塌而坠落致伤。二审以某公司明知韩某不具备施工资质而发包工程为由改判二被告承担连带责任，但也未具体论证认定连带责任的依据[18]。

这类案件，是学者喜欢拿来说明共同过失的“典型案件”。对这类案件的处理，可以直接适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定。不过，案件中各方的过失并不能构成共同过失。该《解释》第11条第2款规定的雇主与发包人、分包人的连带责任基础，来源于《中华人民共和国安全生产法》第16条“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”和第86条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”，以及《中华人民共和国建筑法》第22条、第29条的规定。根据上述规定可以看出，发包人、分包人负有选任合格生产经营者的法定义务。违反该义务，将工程发包或分包给没有相应资质或安全生产条件的雇主的，发包人或分包人应为其选任过错承担相应的责任。雇主对于雇员在从事雇用活动中遭受的人身损害，应当承担雇主责任，这是一种无过错责任，对于雇员而言也是最终的责任。雇员是接受雇主支配并为了雇主利益从事雇用活动的人，损害的发生与雇用活动本身有着直接的联系。发包人、分包人与雇员之间并无直接的法律关系，选任义务的违反只是为危险的实现提供了条件，但不是导致损害发生的直接原因。雇主对雇员承担责任的基础与发包人、分包人对雇员承担责任的基础并不相同，很难说二者之间存在共同的过失。规定由发包人、分包人与雇主共同承担连带责任，除了隐含对违反法定义务人的惩罚外，更多地是为了方便实现对雇员的损害救济。

（三）过失与故意之间无法形成真正的共同过错

数加害人之中还有可能存在一方故意，另一方过失的情形。比较常见的情形是故意加害人隐藏自己侵权的目的，而过失加害人则应预见到损害发生而未预见或者虽已预见但是轻信损害后果可以避免。有学者认为，“惟所谓均须有故意或过失云者，并不限于有故意者须一律有故意；有过失者须一律有过失，即有故意者与有过失者夹杂其间，亦无不可。”[19]全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的《〈侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》中也认为主观过错共同侵权应当包括故意与过失的结合[20]。

数加害行为中，一部分加害行为基于故意实施，其他加害行为基于过失实施时，两类加害行为之间不可能形成共同侵权的意思，更不可能对损害结果有希望或放任其发生的共同意志。因此，故意侵权与过失侵权之间无法因此形成一个整体上的行为。而且，在故意侵权与过失侵权共同导致损害发生的案例中，有一个基本的规律：故意加害人在一定程度上利用了过失加害人的过错实施侵权，损害结果是其有意追求或故意放任的。而过失加害人的过失行为为故意侵权提供了条件、机会，甚至成为故意加害行为实施的手段或工具。

案例1. 甲在公共楼道内堆放了一箱鞭炮。乙经过时，明知堆放的是危险物品而故意将手中未熄灭的烟头扔在箱子上，引发爆炸，导致甲的邻居丙的房屋被毁。

在该案件中，甲将危险品堆放在公共楼道内，为公共安全埋下了隐患，存在明显过失。但是，若没有其他人的侵权行为加入，损害后果可能并不会发生。乙明知将烟花爆竹堆放在楼道这样的封闭空间内，一旦爆炸肯定会对公共安全造成损害，但却故意将未熄灭的烟头扔在危险物品之上，利用了甲创造的危险情景将潜在危险变成了现实。

案例2. 在“李忠平诉南京艺术学院、江苏振泽律师事务所名誉权侵权纠纷案”中，第一被告明知原告曾经被授权进行培训工作，但却妄称从未授权，并通过律师声明的方式在媒体上发布信息，故意侵害了原告的名誉；而第二被告对声明内容未经任何审查即予以发布，主观上属疏忽大意的过失。法院认为二被告一个为故意一个为过失，构成了共同侵权，应共同对原告承担连带责任。

律师对所发表的声明内容有审查核实的义务，但因疏忽大意未履行审查核实义务，违反了律师的基本注意义务。而南京艺术学院故意诋毁原告的名誉权，并且利用了律师的过失，导致了原告名誉受损的最终结果。二被告的侵权行为合力造成原告的损害，都与损害后果之间存在直接因果关系，南京艺术学院积极追求名誉侵权的后果，而律师的过失行为则为故意侵权的实现提供了条件。但是，疏忽大意的被告不可能与故意侵权的被告之间形成共同侵权的一致意思。

在上述两个案例中，过失侵权行为人虽然有过失，但是，其过失行为本身不会造成他人的损害，只有在故意加害人利用其过失的情况下，损害后果才会发生或者扩大，过失行为才会因此与受害人的损害之间建立起因果关系。被利用的过失加害人是不可能意识到自己的过失被他人利用的，更不可能预见到其过失行为的损害后果。根据《美国侵权法重述（二）》第448条的规定，“即使初始过失行为人的行为给第三人实施故意侵权或犯罪创造了条件，该第三人的行为也应该被认为是导致损害结果出现的取代原因，除非初始过失行为人在其过失行为进行时已经预见到或者应该预见到这种情况的发生，以及会有第三人利用其创造出的便利条件实施侵权或犯罪。”第三人之故意侵权行为的介入，实际上切断了过失行为与损害后果之间的法律因果关系而成为“替代性原因”，故意侵权人才应当是损害后果的最终责任人。对于这种情况，让过失加害人在其过失范围内承担一定的补充责任，或者，为受害人考虑的缘故，让过失加害人与故意加害人承担不真正连带责任，是相对妥当的制度安排。课加过失加害人与故意加害人承担连带责任，会导致加害人之间利益的严重失衡与不公平。

三、“共同过失”的本质：数人分别过失侵权基于上述论证，本文认为，所谓共同过失其实是不存在的。无论支持论者对共同过失附加何种限定条件，都改变不了过失行为人之间无法真正建立起共同的意志。过失与故意之间同样如此。究其实质而言，所谓基于共同过失的共同侵权，不过是数个无意思联络的分别侵权行为而已。前文已经提及，共同过失观的出现，与扩张共同侵权行为的外延同步；而扩张的根本目的，在于利用连带责任实现或便利受害人的救济。连带责任的承担，前提首先是每个加害人对于损害均存在着过错。在过错认定标准客观化的今天，以数个过失行为人有内容相同或相似的过错为标准构建共同过失，无疑将会大幅度扩张共同侵权的外延并因此增加连带责任的适用范围，同时，也会把大量的无意思联络的数人分别侵权拉进主观共同关联的阵营。

无意思联络数人侵权在交通侵权领域的典型表现为两车或多车相撞致第三人损害。本文以“共同侵权+交通事故”为关键词，时间跨度从2013年7月1日—2014年4月1日，在“中国司法文书裁判网”检索出包含上述关键词的相关案例共有524个。按照该网站网页排列顺序选取了前200个案例。在该200个案例中，筛选出“交通侵权案件中两车/多车相撞致第三人损害”的案例共100个。在这100个案例中，法院判决两车/多车交通事故责任人对受害第三人承担按份责任的案件有51，其余49个两车/多车相撞致第三人损害的均裁判责任人承担侵权连带责任。从数量对比上，承担按份责任和连带责任的案件几乎持平。在此基础上，本文进一步对上述49个交通侵权连带责任案件所适用的法律依据进行分析，发现在这49个连带责任案件中，有42个案件是被以共同侵权为由裁定数加害人承担连带责任。其中，法院直接适用《民法通则》第130条及其《司法解释》第3条第1款来判断共同侵权行为的案件总数为17件，占全部连带责任案件的34.7%；直接适用《侵权责任法》第8条的案件有11件，占全部连带责任案件的22.4%。值得注意的是，在这部分案件中，很少有法官在判决书中向我们展示《适用侵权法》第8条的推理过程，因此我们也就很难理解为什么事前毫无联系、偶然相撞并致人损害的两个交通侵权行为应当构成共同侵权而非分别侵权？同时援引了《民法通则》第130条、《侵权法》第8条或《司法解释》第3条的案件2件；另有16个案件，法院以相撞两车责任主体共同侵权为由判决其承担连带责任，但是并未分析责任人构成共同侵权的原因，也未在判决结论中列举出裁判承担连带责任的法律依据。此类案件竟然占到了全部案件的32.7%。由于两车或多车偶然相撞场合，加害人的过错状态通常为过失，因此，从逻辑上看，法院裁定共同侵权的依据只能是共同过失侵权。法官们在这些案件中表现出了明显的对共同侵权及连带责任的近乎习惯性的路径依赖。

风险社会的到来，使得损害不再仅仅是受害人与加害人之间的私人问题，通过一定的途径在社会成员间分散损失，由社会或国家负担受害人的损害，成为势不可挡的社会发展趋势。鉴于侵权法在损害赔偿方面独木难支，损害救济不力可能影响到社会秩序，中国政府已经在着手构建包括社会保障制度、社会救助制度、强制责任保险制度等在内的综合救济机制。尽管建设进程有待加快，救济力度与广度还远远不能满足人们的需要，但是，损害综合救济体系的框架毕竟已经构建起来了，综合救济的广度与深度也在逐步加大。如果说在损害综合救济机制尚未建立之前，共同过失理论对于受害人救济确实发挥过重要的作用，那么，在多元损害救济机制初步建立、数人侵权责任体系已经确立的背景下，强调共同过失的必要性已经不复存在了。JS

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