P2P网络借贷平台的刑事责任问题研究

俞小海

（上海市高级人民法院，上海200051）

P2P网络借贷平台的刑事责任问题研究

俞小海

（上海市高级人民法院，上海200051）

P2P网络借贷平台因其及时迎合了民间融资的需求，获得了广大资金持有者的青睐，成为互联网金融中极为重要的一环。但是，由于缺乏法律规范和国家层面的制度监管，我国P2P网络借贷平台呈现出无序的发展状态。在单纯为借款人和贷款人提供交易平台、扮演中立“居间人”角色的P2P网络借贷平台之外，我国衍生了持有“资金池”，集资金吸储、放贷及理财等诸多“金融机构”功能于一身的异化的P2P网络借贷平台。对于P2P网络借贷平台刑事责任问题的研究，应在坚持P2P网络借贷平台类型化的基础上分别进行。

P2P；网络借贷平台；刑事责任；中立帮助行为

近年来，互联网金融在我国异军突起，对于我国传统金融格局产生了深远影响。应当看到，在当前我国企业特别是小型微型企业融资困难、传统金融因投资渠道不畅、回报率低、周期过长、手续繁琐等弊端严重抑制资金持有者通过传统金融投资渠道投资热情和积极性的背景下，互联网金融之存在和发展具有一定的社会合理性。但是，互联网金融在我国当前游离于监管之外，始终处于灰色地带，缺乏相关法律规范，因而无论对于投资者还是国家金融管理秩序而言均带来潜在的威胁，其中就有可能触及刑事犯罪问题。作为互联网金融的一种方式，①从活跃于当前我国网络的金融创新形式来看，互联网金融大致可划分为三种基本模式：一是网络第三方支付，典型的就是支付宝。该种模式尽管具有一定的“储蓄”功能，但“储蓄”仅仅为一种形式，其最终目的为承担第三方支付，并不向资金存储者提供利息等任何收益；二是网络信贷，其中又可以分为网络借贷和网络融资。前者典型代表如人人贷、拍拍贷款等。后者典型的就是众筹模式，指通过互联网方式发布筹款项目并募集资金；三是网络金融理财，最为典型的就是余额宝。用户将闲散资金投入其中，直接获取收益。P2P网络借贷因其在借贷双方之间信息交换和资源共享的平台性作用，及时迎合了我国小额贷款的社会土壤，获得了广大资金持有者的青睐，成为互联网金融中极为重要的一环。但是，P2P网络借贷在发展中衍生出不同模式，在具体操作上也存在不同做法，给资金持有者的合法权益保障增加了不确定性。近期，我国就发生了多起P2P网络借贷网站突然关闭或携款潜逃的案件。因此，有必要就P2P网络借贷平台的法律定性及其涉及的刑事责任问题予以探究，从而进一步规范、引导P2P网络借贷的良性发展。

一、P2P网络借贷平台的属性及其本土异化

P2P网络借贷，即个人对个人通过互联网进行借款、贷款的新型借贷模式，而P2P网络借贷平台则是为P2P网络借款、贷款提供中介服务的“居间人”。正如作为P2P网络借贷平台典型代表的“人人贷”网站主页中的公司简介写到：“借款人通过个人信用申请借款，获得资金；理财人通过公开信息自主选择进行投资，获得收益。”②参见人人贷官网关于人人贷的简介，http://www.renrendai.com/about/about.action?flag=intro，访问日期为2014年6月20日。当然，这一表述存在一定的模糊性，要想对P2P网络借贷平台有更深层次的认识，需要从以下两个方面进一步挖掘P2P网络借贷的含义。

（一）P2P网络借贷平台的基本属性

P2P网络借贷平台到底是什么？其本质属性如何？这里面涉及到的问题是，P2P网络借贷平台究竟是一种金融手段，还是一个金融活动的场所？有观点认为，P2P网络借贷平台仅仅是一种手段，其本质还是金融活动。也有观点认为，P2P网络借贷平台是一种场所，即区别于实体场所的一种虚拟场所。笔者认为，P2P网络借贷平台的属性，应当结合有关法律规范进行界定，P2P网络借贷平台的本质属性，实质上是指P2P网络借贷平台的法律属性；无论是作为一种手段还是一个场所，一旦涉及到法律定性，依然必须回归到具体的P2P网络借贷平台行为。特别是随着互联网技术的发展，行为手段和行为场所完全可能虚拟化。因此，单纯将P2P网络借贷平台理解为一种场所或者一种手段，对于P2P网络借贷平台的法律定性并无意义。同一个P2P网络借贷平台行为，完全有可能因为行为人的客观行为、主观目的等不同，而出现分别将P2P网络借贷平台理解为手段或者场所之情形。从这个意义上而言，P2P网络借贷平台兼具手段和场所之属性。

（二）P2P网络借贷平台的本土异化

P2P网络借贷平台均一般会涉及到不特定多数人的资金流转，那么，P2P网络借贷平台究竟是为他人向社会公众吸收资金提供帮助还是本身就是吸收资金或融资的行为？对于这一问题的理解不同，极有可能导致不同的法律评价。比如，2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第4条规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。显然，在可能涉及刑事犯罪的情况下，如果将P2P网络借贷平台理解为为他人向社会公众吸收资金提供帮助，根据上述《意见》第4条，则存在出罪的可能性，而如果将P2P网络借贷平台理解为本身就是吸收资金的行为，则并不存在出罪可能。笔者认为，关于这一问题，应视P2P网络借贷平台的不同形式而予以不同认定。

应当看到，P2P网络借贷平台在国外发展之初是为了撮合借款人和贷款人之间的直接交易，即无须银行介入贷款人就可以直接选择其认为合适的借款人并与之进行交易。P2P网络借贷平台应该是为借款人和贷款人之间的交易提供信息咨询服务的交易平台，扮演居间人的角色。比如2005年英国创立的全球第一家P2P网络借贷平台“协议空间”、2006年美国创立的“繁荣市场”，还有英国的“融资圈”、德国的“第一信贷市场”、西班牙的“社区借贷”、日本的“社交融资”、韩国的“大众借贷”等等。[1]中国银行业监督管理委员会办公厅在《关于人人贷有关风险提示的通知》（2011年8月23日）中针对“人人贷”也明确指出，“这类中介公司收集借款人、出借人信息，评估借款人的抵押物，如房产、汽车、设备等，然后进行配对，并收取中介服务费。”由此可以看出，P2P网络借贷平台似乎应该是一种信贷服务居间人，其本身并不参与融资、投资行为，其地位应当是中性的。①类似的P2P网络借贷平台还有“拍拍贷”，根据其官网介绍，“拍拍贷”的借贷流程是：借入者发布借款列表→借出者竞相投标→借入者借款成功→借入者获得借款→借入者按时还款。而拍拍贷在其中提供信用评级、借款信息交互、资金收付管理等一站式服务，并通过第三方账户支付平台完成借款发放、归还等。关于该流程介绍，详见拍拍贷官网，http://www.ppdai.com/help/howworks，访问日期为2014年4月15日。从其流程来看，是一种典型的信贷服务中介。

但是，我国目前很多P2P网络借贷平台发生了诸多异化，开始直接介入借款人和贷款人之间的交易，成为交易的主体。比如，一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品，出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台账户，产生资金池。[2]在具体运作时，P2P网络借贷平台通常借助创始人或其内部成员作为平台创设的一个固定的初始出借人，充当借款人与真正出借人之间的纽带。即由其创始人（或其他内部成员）通过资金出借获得债权，再把获得的债权进行拆分组合，通过出让给客户销售理财产品的方式将债权转让出去，投资人与借款人之间并不发生直接的联系，从而借助其创始人之手巧妙地实现了债权资产证券化，并通过理财产品的出售等形成资金池，使其具备银行拥有的吸储、放贷及理财等诸多功能。[1]从我国实际发生的一些个案来看，P2P网络借贷平台呈现出更为明显的异化特征。比如有的P2P网络借贷平台非法募集资金，形成“资金池”，即把资金汇集到一起，形成一个像蓄水池一样的储存资金的空间，再以高利转借给他人；有的P2P网贷平台虚构借款事由，将募集的资金用于自己的公司经营，达到“自我融资”的目的；有的P2P平台对于借款人及借款用途疏于核查，造成大量虚假借款需求。[3]这种情况下，P2P网络借贷平台实质上演变成了民间融资活动中的一个特殊“金融机构”。显然，此时的P2P网络借贷平台本质上与传统金融服务并无差异，只是以新型的金融方式体现出来而已。

二、P2P网络借贷平台的类型化及其刑事责任

通过上文分析，可以得出目前我国的P2P网络借贷平台实际上有两种类型：一种为未异化的P2P网络借贷平台，该种P2P网络借贷平台仅仅从事借贷中介活动，通过信息提供、成功匹配借贷双方收取佣金，并不成为交易的主体，在性质和地位上是中性的。笔者将该种P2P网络借贷平台定义为中立帮助性质的P2P网络借贷平台；另一种为异化之后的P2P网络借贷平台，该种P2P网络借贷平台或者把资金汇集成“资金池”后用作他用，或者将募集的资金用于自己投资经营，从而具备吸储、放贷及理财等功能。笔者将该种P2P网络借贷平台定义为非中立帮助性质的P2P网络借贷平台。显然，P2P网络借贷平台刑事责任的讨论，应当在坚持P2P网络借贷平台类型化的基础上分别进行。

（一）中立帮助行为性质的P2P网络借贷平台及其刑事责任

中立帮助行为，在德国被称为“外部的中立的行为”、“日常的行为”、“职业典型的行为”、“职业上的相当性行为”以及“习惯的业务活动的行为”等，在日本被称为“日常的行为”、“中立的行为”等，在我国台湾地区被称为“中性帮助行为”、“中性业务行为”，我国有学者称为“外表无害的‘中立’行为”、“日常生活行为”等。[4]不管何种名称，所表达的均是一个意思，核心是指在外观上无害，客观上不会对正犯行为、结果起到促进作用的中性行为。更进一步，中立帮助行为可理解为如下行为模式：实施者假使面对与正犯情况相同的其他人也会从事的行为，因为其行为自始是为了实现独立于犯罪或犯罪人之外，而且并非法所不许可目的之自我目的。由前项定义可知，没有何种行为是不证自明的本质上中立行为。要论断或证明某个人所为的行为是否为中立行为，必须依据行为人实施该行为所预计达到的目的，才能判断行为的性质。中性行为必须是依据自我目的而实施的行为，也因此，对所有的人（包括正犯）都会实施的行为，除了是基于自己目的，也必须是法所许可的目的，举例而言，在射击协会为了进行射击活动，教授如何使用枪械，这是属于中性行为。[5]中立行为之用语除了说明了此类行为与犯罪没有直接关系外，其现象上的意义是日常的或典型业务。日常行为除了可以指称非业务性质的私人行为（此处所指的日常非业务性质的私人行为，例如，甲向乙借打火机。乙可能使用来点烟，也可能使用来点燃火种燃烧建筑物），也可指称业务活动行为。[5]

中立帮助行为是否成立帮助犯，在德日刑法学理论上存在较大学说争议，概括而言，主要有主观说、客观说和折衷说三种。主观说主张立足于中立帮助行为者的主观方面划定何种中立行为可称为帮助犯，内部又分为促进意思有无说和直接故意间接故意区分说两种。前者认为，为了成立帮助犯，不仅需要认识正犯的行为，而且还必须具有促进他人犯罪行为的认识与意思。在缺乏这种意思的情况下，就不成立帮助犯。后者认为，如果在中立的帮助行为中，行为人仅有未必的故意就不能成立帮助犯。[6]客观说认为，只要所提供的助力对正犯之犯罪构成要件实现上（侵害法益或对法益形成危险）有因果关系，或在构成要件行为实行上有促进关系，或风险升高关系，即已成立帮助行为。然而，适用此理论将会导致刑法处罚范围过度扩张，产生让人无法接受的结果，故客观说内部又出现了限制客观不法构成要件该当性的解决方案、客观归责理论的解决方案和违法性阶层的解决方案三种理论。[5]折衷说则是兼顾主客观对中立帮助行为之成立予以判断。笔者认为，无论是客观说、主观说还是折衷说，对于中立帮助行为之成立的判断，所遵循的核心思想是将中立帮助行为的成立限制在一个合理的范围内，从而得出较为妥当的结论。

中立帮助行为性质的P2P网络借贷平台，指的是纯粹为了引导借贷双方达成借贷协议、仅仅收取中介费的网络借贷模式。通过借鉴国外刑法理论关于中立帮助行为的研究成果，笔者认为，该种模式的P2P网络借贷平台能否构成刑事犯罪，主要考虑三点：第一，P2P网络借贷平台与正犯行为的关联性程度，这是讨论中立帮助行为性质的P2P网络借贷平台刑事责任的前提；第二，P2P网络借贷平台对他人利用其从事犯罪活动是否具有主观上的明知；第三，P2P网络借贷平台与正犯的犯罪行为是否具有因果关系。换言之，P2P网络借贷平台帮助犯之成立，必须要有帮助的故意和行为，其中帮助的行为与正犯的实行行为之间具有因果关系。

具体而言，要考察中立帮助行为性质的P2P网络借贷平台与正犯行为的关联性，主要考虑两点：一是扣除掉正犯的犯罪行为，提供帮助的P2P行为是否有其他意义；二是正犯的唯一目的是否就是实施犯罪行为。如果扣除掉正犯的行为，提供帮助的P2P网络借贷平台没有其他意义，即P2P网络借贷平台与正犯行为具有强依附性，且正犯的唯一目的就是实施犯罪行为，则可以得出P2P网络借贷平台与正犯行为之间具有强关联性。主观上，要认定P2P网络借贷平台是否对于正犯的犯罪行为具有认识。包括两点：一是明确性认识。即P2P网络借贷平台对正犯的犯罪行为具有明确性的认知；二是高度怀疑性认识。如果P2P网络借贷平台对正犯行为不具有明知，但是存在高度怀疑时，也应当认定P2P网络借贷平台对正犯犯罪行为具有主观上的认识。在理解高度怀疑时，应引入信赖原则，即应当相信他人不会通过自己的行为从事违法犯罪活动，因此，除非他人表现出明显的犯罪倾向且本人也已经认识到时，才能认定为高度怀疑。①比如，五金店主将匕首卖给他人，此时应当相信他人不会用该匕首去杀人，故尽管事后他人用该匕首实施了杀人行为，基于社会相当性的考虑，也不能认定五金店主卖匕首的行为成立杀人的帮助犯。但是，在五金店主目光所及的范围内，正在聚众斗殴的人群中有一人跑向五金店向店主购买匕首，此时购买匕首的人已经表现出明显的用匕首伤害（或杀人）的犯罪倾向，如果五金店主仍然将匕首卖给该人，则有可能成立杀人或者伤害的帮助犯。关于P2P网络借贷平台与正犯犯罪行为之间因果关系的认定，应遵循“帮助行为只要对犯罪结果的发生产生共同作用、提高犯罪成功率，帮助效用并且持续到犯罪结果的发生，即可肯定其与犯罪存在因果关系”[7]之通行准则。

（二）非中立帮助行为性质的P2P网络借贷平台及其刑事责任

此时，P2P网络借贷平台已经突破了中立帮助行为的范畴，而带有自身目的，实质上是民间融资行为，极有可能构成某些犯罪。尽管根据央行官员的言论，我国对于互联网金融的立场是支持和容忍新型金融产品、鼓励金融创新，并不会取缔互联网金融，[8，9]因而在短时期内不会对这些行为以犯罪论处，但是不可否认的是，一旦发生严重危害后果，刑法介入就显得极为必要。具体而言，该种情况下P2P网络借贷平台可能涉及到以下几种犯罪：

1.洗钱犯罪P2P网络借贷平台中的金融活动，从来不问资金来源，出借者或者投资者也不关心资金实际走向，由于游离于正规金融体系之外，国家对这方面的情况也无从掌控和监管，P2P网络借贷平台极有可能成为为违法所得加以隐瞒掩饰，使之变为合法财产的洗钱犯罪的中介。犯罪嫌疑人为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其收益的来源和性质，往往乐于通过P2P网络借贷平台等相对“隐秘”的方式使非法所得收入合法化。

2.非法集资类犯罪P2P网络借贷平台最有可能涉及到的就是非法集资类犯罪。对此，中国银行业监督管理委员会办公厅《关于人人贷有关风险提示的通知》（2011年8月23日）中也指出，“由于行业门槛低，且无强有力的外部监管，人人贷中介机构有可能突破资金不进账户的底线，演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构，甚至变成非法集资。”有学者进一步认为，“梳理我国金融法规，不难发现，无论是设立金融机构，还是从事金融活动，都要得到相关主管机关的审核批准。我国的金融刑法规范又以相关的金融法规作为前置内容，这必然导致任何没有经过相关主管机关批准的集资型融资活动都会遭遇‘身份危机’，很难具有‘形式合法性’，都可以打上‘非法’的标签。”[10]最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年1月4日，以下简称《非法集资解释》）第1条对《刑法》第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”设置了四项必须同时满足的条件：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。之后，《非法集资解释》第2条又列举了10种应当认定为非法吸收公众存款罪的具体行为和1项兜底性规定，并要求只有实施上述具体行为之一，且同时符合《非法集资解释》第1条第1款规定条件的，才能以非法吸收公众存款罪定罪处罚。根据最高司法机关有关人员的解释，第2条“列举的诸种情形重在揭示非法吸收公众存款的行为方式，在表述上未必全面完整，实践当中，仍需根据《解释》第1条关于非法集资的概念和4个特征要件进行具体认定”。[11]因此，认定某行为是否构成非法吸收公众存款罪的关键标准就是《非法集资解释》第1条第1款所设立的四项条件。

将P2P网络借贷平台与《非法集资解释》中的4个条件一一比对后发现，极易得出P2P网络借贷平台涉嫌非法吸收公众存款的结论。比如，某些P2P网贷平台公司超越居间人的角色，直接以融资者的形象出现，向社会公众募集资金，就极有可能满足《非法集资解释》第1条第1款所规定的非法吸收公众存款罪的构成要件。例如，有的网贷平台公司推出所谓的优选理财产品，向公众募集巨额资金，并设置“锁定期”。[12]对此有学者指出，“这种行为虽然以‘理财计划’替代‘理财产品’，但只不过在玩文字游戏，一旦有关公司承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，就可能构成非法吸收公众存款罪。”[13]又比如，P2P网络借贷平台“中宝投资”以高息为诱饵，对外发布含有虚假借款人和虚假借款用途等内容的贷款信息，向全国各地公众大量吸收资金。①左2014年4月14日，“中宝投资”网站创立者周辉因涉嫌非法吸收公众存款罪，被浙江省衢州市人民检察院批准逮捕。王春：《浙江10家P2P网贷平台涉嫌非法集资被查》，《法制日报》2014年4月19日，第8版。当然，如果P2P网络借贷平台以非法占有为目的，采用诈骗的方法非法集资，则很有可能构成集资诈骗罪。

3.擅自设立金融机构罪根据我国《刑法》第174条，未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。P2P网络借贷平台游离于金融监管体系之外，未获得中国人民银行的批准，并无从事金融活动的相关资质，却从事着类似于传统商业银行的业务，其与正规金融机构的核心业务并无多大差别，实质上就是“金融机构”。因此，理论上来说，非中立帮助行为性质的P2P网络借贷平台完全符合擅自设立金融机构罪之构成要件。

4.盗窃、诈骗、职务侵占等侵犯财产罪随着社会经济和交易、支付方式的发展，货币更多以虚拟数字的形式得以体现，交易、投资行为也多在虚拟空间中完成，从而使得传统的盗窃、诈骗、职务侵占等侵犯财产犯罪具有新的特征。在当前快速发展的宏观环境下，P2P网络借贷平台也成为家喻户晓的金融理财方式，非中立帮助行为性质的P2P网络借贷平台融入、持有了大量资金，部分P2P网络借贷平台有可能窃取客户资金，部分不法分子则很有可能打着金融平台的幌子，骗取投资者的信任，进而骗取他人钱财。比如2012年6月3日，P2P网络借贷平台淘金贷上线，吸引了80多人投标，但一周不到，6月8日淘金贷网站即关闭，负责人陈某携款潜逃，卷走资金超过100万元。[14]还有部分P2P网贷平台公司如贝尔投资、优易贷、哈哈贷等也出现了关闭、公司管理层卷款跑路事件。[15]另外，如果P2P网络借贷平台的经营者利用其管理资金的职务便利，挪用资金或者将资金非法占为己有，则可能构成挪用资金罪和职务侵占罪。

5.非法经营罪由于非中立帮助行为性质的P2P网络借贷平台通过收取手续费、赚取利息差获利，涉及到的付息情况、借贷利率均普遍高于同期金融机构利息和利率，因此非中立帮助行为性质的P2P网络借贷平台可能会涉及到关于高利贷的认定及司法立场。2002年1月31日中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第2条规定，民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。由此我们认为，所谓高利贷，是指利率超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍的借贷。由于我国刑事立法并未就发放高利贷行为予以明确，在具体实践中对于发放高利贷行为按照非法经营罪论处是通过一系列个案得以表现。[16]比如，2003年1月13日，最高人民法院就武汉市公安局侦办的涂汉江发放高利贷案给公安部经侦局的《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定问题的复函》（以下简称《复函》）中明确答复：高利贷行为系非法从事金融业务活动，数额巨大，属于《刑法》第225条第4项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，构成非法经营罪。尽管根据最高人民法院《关于司法解释工作的规定》（2007年3月23日）第5条和第6条，①最高人民法院《关于司法解释工作的规定》（2007年3月23日）第5条规定，最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。第6条规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。该《复函》不属于司法解释，并不具有法律效力，但是其对司法实践依然起到了重要的导向作用。通过将高利贷行为解释为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进而将发放高利贷行为以非法经营罪处理几乎成为近年来司法实践的通行作法。[17，18]因此，非中立帮助行为性质的P2P网络借贷平台中出现的打造“资金池”后以高利转借给他人等行为，极有可能是发放高利贷行为，从而构成非法经营罪。

值得肯定的是，对于异化后P2P网络借贷平台所具有的非法集资风险，我国有关部门已经有所察觉。比如处置非法集资部际联席会议办公室主任刘张君2013年11月25日在防范打击非法集资法律政策宣传座谈会上就指出，一些中介机构以高额回报为诱饵非法吸收公众资金，用于投资或转借给他人，谋取不法利益，一些地方的风险已经集中暴露。网络借贷诱发非法集资将成为新的案件高发点。[19]在有些地区，比如浙江和重庆等地公安机关则对于涉嫌犯罪的P2P网络借贷平台及时予以了介入、查处。[3]

三、P2P网络借贷平台刑法调整的科学化与理性化

“法无禁止即可为”作为一种法理对于P2P网络借贷平台的推进和法律立场选择同样适用。P2P网络借贷平台是一种金融创新模式，在我国尚属一个新生事物，其存在具有一定的社会土壤和合理性。笔者认为，在坚持罪刑法定原则的基础上，应正确处理好鼓励金融创新与刑法介入适度性的关系。对于P2P网络借贷平台，刑法一方面应当充分尊重其存在的合理性，肯定金融创新，坚持“民事、行政为先，刑法补充”；另一方面，对于因P2P网络借贷平台而引发的严重危害他人合法利益和国家金融管理秩序的犯罪行为，刑法应及时、准确、适度介入，从而发挥刑法对金融秩序和社会稳定的屏障作用。

首先，P2P网络借贷平台作为一个金融创新事物，刑法的介入必须慎之又慎，只有在民事、行政手段无法准确评价和规制的情况下，才考虑刑法的适用。在行政法规出台之前，刑法应保持足够克制与谦抑性。“既然非法集资活动日益增多是我国目前金融体制下金融资源垄断的必然结果，那么将有正当需求的集资行为定性为犯罪，粗暴地禁止所有未经批准的集资活动，就势必无法满足我国经济持续发展所产生的合理资金需求，也无法为今后民间融资合法化预留空间，更不符合保护投资者利益的公共政策。”[20]尽管最高人民法院《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》（2011年8月18日）否定了行政部门对于非法集资的性质认定是非法集资案件进入刑事程序的必经程序，对此，《意见》进一步重申。①《意见》第1条第1款规定，行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。这似乎说明，非法集资类刑事案件并不一定需要前置性违法，但是笔者认为，出于用刑慎重的考虑，在非法集资类案件进入刑事程序之前特别是涉及到对新型、疑难、争议较大的互联网金融行为予以刑法评价之前，应当参照有关行政机关的意见。②这与我国最新司法解释的立场基本一致。《意见》第1条第2款规定，公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。

其次，对于确因P2P网络借贷平台而引发的严重危害他人合法利益和危害国家金融管理秩序的犯罪行为，作为最严厉的法律评价，刑法在介入时也应当坚持适度性和准确性原则，在准确把握金融犯罪构成要件的基础上，严格遵循宽严相济之刑事政策，充分关照互联网金融的特性来进行量刑，以保持刑法调整思维与互联网金融发展实际的合拍。

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［19］袁定波.P2P平台网络借贷非法集资风险飙升，全国50余私募企业涉嫌非法集资[N].法制日报，2013-11-26（5）.

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（责任编辑：汪小珍）

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1001-4225（2015）05-0061-07

2014-08-18

俞小海（1986-），男，江西婺源人，上海市高级人民法院法官助理。