城乡一体化建设的私法原则

私法在城乡一体化建设中有重要作用。在城镇化中保护农民权益应坚持平等、自愿、公平原则。平等原则是现代法治的要求。平等原则要求农民与城市居民具有平等的法律地位,享受平等的权利,受法律平等保护。对农民享有的房屋所有权和土地使用权予以差别对待,对农民的财产权利的权能予以限制等规定和做法,既违反平等原则,也不符合改革的要求。自愿原则的核心内容是自主权。凡涉及农民利益的事项,应由其自主决定。自愿以自由为前提,自由是自愿的表现。有了农民的自由,经济就有活力。只有使城镇化成为农民的自愿行为才能实现预期目标,政府在城镇化中应发挥引导作用而非起主导作用。公平也就是正义,是法律的一般价值。在城镇化中特别应重视交易中的公平,不能限制资源的市场交易价格。基于社会公共利益的需要,有必要对某些农民的权利行使自由予以合理的限制,但这种限制不是利益的剥夺,必须对受限制而会失去利益的农民予以合理补偿。

城镇化;农民权益;平等原则;自愿原则;公平原则

城乡一体化建设,因城乡差别的存在,实际上就是乡村城镇化建设,因而也就常称为城镇化建设,但这绝不是要将乡村建成城镇那样简单的事情。城镇化过程是居民尤其是农民生产、生活方式转变的过程,也是各种资源重新配置的过程。市场是资源配置的最佳基本模式,在法治环境下各种资源的市场配置必须由法律调整。由于私法是调整市场关系的基本法,因此,私法在城镇一体化建设中也就有着举足轻重的作用。城镇化必涉及各种利益的重新调整,在这一过程中,特别要保护农民的合法权益,这是中央一再强调的精神。无论是保障城镇化能健康有序地进行,还是在城镇化中保护农民的合法权益,都既涉及现行法的有效执行,也涉及对不利于保护农民权益的现行规则应适时修改。笔者认为,无论是在立法的完善上还是在法律的执行上,为在城乡一体化建设中确实保护农民权益都应当贯彻私法基本原则,尤其应当坚持平等、自愿、公平这三项原则。

一、平等原则

平等原则,是私法的首要原则。因为私法所调整的社会关系是市民社会关系,也就是平等主体之间的财产关系和人身关系。平等原则,也是社会主义人与人之间关系的根本特征的表现,因为社会主义才真正是人人平等的社会。平等原则充分反映了市场经济的本质要求,也是构建市场经济秩序的基础。平等原则体现了现代法治的基本精神,也有助于建设社会主义的政治文明。①王利明:《民法总则研究》(第二版),北京:中国人民大学出版社,2012年,第112页。

平等原则既是现代法治社会的要求,也是宪法确立的法律原则在私法领域的具体体现和贯彻。《宪法》第33条第2款明确规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”可见,人人平等,这也是宪法确立的法律一般原则。

在私法领域,平等原则的含义是参加民事活动的当事人,无论是自然人或法人,无论其所有制性质如何,无论其经济实力强弱,其在法律上的地位一律平等,任何一方不得把自己的意志强加给对方,同时法律也对双方提供平等的法律保护。①梁慧星:《民法总论》(第四版),北京:法律出版社,2011年,第46页。平等原则的内容是多方面的,包括主体地位平等、权利平等、责任平等,等等。其主要包括人格上的平等性、具体内容上的平等性、保护方法上的平等性。②王利明:《民法总则研究》(第二版),第113 114页。

依平等原则的要求,作为市场主体的自然人,无论其职业为何,均具有平等的法律地位,其权利是平等的,受法律的同等保护。在我国,自然人依其生活的处所习惯上被分为城里人与乡下人。前者为城镇居民,后者为农村居民通称为农民(不是从职业上确定为农民的)。但这种区分不应具有私法上的意义。乡下人或农民的这一称谓或乡下人与城里人的区分,并不影响乡下人(农民)与他人具有平等的法律地位,也不影响其享有的各项权利的内容、范围以及受法律保护的程度。这也就是说农民享有的与他人享有的同性质权利,不会也不应有所不同。例如,城镇的居民对其私有房屋享有所有权,农民对其私有房屋也享有所有权。这是性质相同的权利。无论是城镇居民的私房所有权还是农民的私房所有权,其内容或者说权能不应有差别也不能有差别。由于享有房屋所有权也就对其房屋占用范围内的土地享有使用权,因此,虽然依现行法的规定城市居民享有的这一土地使用权称为建设用地使用权,农村居民享有的这一土地使用权称为宅基地使用权,但二者均为用益物权,其权利性质并无不同,仅是称法不同而已。实际上,在他国和地区的立法上,这一权利统称为地上权,并无差异。

平等原则对于个体而言意味着每个主体都享有平等权。为保障平等权,不仅在法律适用上人人平等,在立法上也要赋予每个人平等的权利,也就是说在法律内容上不能造成不平等。这要求立法上对于平等的某一规制行为必须有合理性依据。也就是说,若从立法上予以差别对待,这种差别必须是合理的。我国一些学者提出了“合理差别”的五种情形:(1)由于年龄上的差异所采取的责任、权利等方面上的合理差别;(2)依据人的生理差异所采取的合理差别;(3)依据民族的差别所采取的合理差别;(4)依据经济上的能力以及所得的差异所采取的纳税负担上的合理差别;(5)对于从事特定职业的权利主体的特殊义务的加重和特定权利的限制。这五种差别情形,其合理性除了“依据”上的合理外,还必须被限定在合理限度之内,否则,即可导致一种所谓的“逆向歧视”,而“逆向歧视”属于宪法平等原则所不允许的一种不平等状态。③参见胡建淼:《外国公法译介与移植》,北京:北京大学出版社,2009年,第197 199页。显然,在私权利的保护上,法律绝对不能差别对待,无论该权利是市民享有的还是农民享有的。

但是,现实中有些人总是特别强调对于农村宅基地和城市建设用地的权利应差别对待。有学者还认为这种差别对待不构成民法上的歧视,因为农村宅基地与城市建设用地的法律属性不同,其差别的原因是所有制上的差别造成的。④桂华、贺雪峰:《宅基地管理与物权法的适用限度》,《法学研究》2014年第4期。的确,这种差别对待源于两种不同的所有制,但根本原因还是长期实行的城乡二元化体制。然而,这种现有制度上的区别虽有现行法的“合法性”基础,但并不具有正当性、合理性。也正因为这种城乡二元体制存在的不合理性,所以我们才要进行改革,才要推进城乡一体化发展。正如有学者在其提出的“改革二元土地制度结构、促进城乡一体化发展的建议”中指出的,要“改革权利不平等的二元所有制结构”,“建立两种所有制土地权利平等的制度。赋予集体土地与国有土地同等的占有、使用、收益和处分权,对两种所有制土地所享有的权利予以平等保护,实现宪法和相关法律保障下的同地、同权。”⑤刘守英:《中国城乡二元土地制度的特征、问题与改革》,转载《新华文摘》2014年第17期。这种改革目标,既是中共中央十八届三中全会所要求的,也是符合宪法根本精神的。因为,保护权利的平等,这是宪法的最基本精神。

如上所述,如果从立法就要对某项权利予以差别对待,必须有合理性、正当性依据。从现实立法看,现行行政法规(规章)有的对农民私有房屋所有权予以限制,如规定农民的私有房屋不得任意买卖,只能转让给本集体组织内的农户。自1999年国务院办公厅下发的《关于加强土地转让管理、严禁炒卖土地的通知》中规定,“农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅。”2004年的文件重申了禁止城镇居民购买宅基地和农村住宅。直到2008年《国务院关于促进节约用地的通知》中仍明确规定,“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅。”这些红头文件禁止城镇居民购买农民住宅,既是对城镇居民的权利限制,更是对农民私有房屋所有权的限制。这种限制是否具有合理性、正当性呢?笔者认为,这种限制并不具有合理性、正当性。尽管有许多学者赞同这种限制,但也未能真正证成这种限制的合理性、正当性。对此可从以下两点分析。

第一,赞同城镇居民不得购买农民住宅的理由之一,是房屋不能离开宅基地,房屋所有权转让宅基地也就会转让,宅基地具有身份性和保障性,不能转让。但这一理由是难以成立的。

首先需要说明的是,宅基地在私人间不能转让,这是肯定的。我们这里所说的农村房屋所有权转让引起的宅基地转让,是指宅基地使用权转移。有人提出,“做实宅基地使用权的限度在于,在集体所有的宅基地上设置他物权,确定宅基地使用权的用益物权性质,须以不改变宅基地所有权为前提。”①桂华、贺雪峰:《宅基地管理与物权法的适用限度》,《法学研究》2014年第4期。这话确有道理。实际上,确定宅基地使用权为用益物权就决定了“做实宅基地使用权”并不会改变宅基地集体所有,宅基地使用权转移也并不能改变土地的用途和集体所有的性质。这如同做实建设用地使用权不会改变建设用地为国家所有,建设用地使用权转移不能改变土地的建设用途和国家所有的性质一样。

其次,宅基地使用权的身份性和保障性,并不是其根本属性。的确,农村宅基地使用权是具有一定身份性和保障性的。这主要体现在宅基地使用权的原始取得上。农村宅基地使用权的原始取得,基本上可分为三种形式或者说三种情形:

(1)基于房屋所有权取得。在1960年代以前,农民对其自己的私有房屋享有所有权,同时也享有房屋占有范围内的宅基地所有权(国家是颁发了权利证书的)。而自《农村人民公社工作条例》颁布后,由于宣告农村土地归集体所有,原属于私有的农村宅基地也归集体所有,房屋所有权人也就当然地取得了宅基地使用权(外国法上一般称此类权利为法定地上权)。此后,因各种原因取得农村房屋所有权的人也就基于房屋所有权的取得而取得宅基地使用权。

(2)经申请无偿取得。1960年代后,需要在农村建造私人住房而又没有宅基地使用权的,可以申请经批准取得宅基地使用权。在1993年前,可申请取得宅基地使用权者,受两方面条件限制:一是须没有基本住房或者说需要解决住房。我国法律规定的“一户一处宅基地”的要求正是这一条件的反映。也就是说通过批准赋予宅基地使用权,要做到“一户一处宅基地”;同时这也是对批准的限制,也就是说如果已经达到“一户一处宅基地”,则不再批准其无偿取得宅基地使用权。二是须为本村人。这里的本村人并不局限于申请时为有本村户口的人,也包括祖籍为本村的人。因此,回乡的离退休人员、港澳台同胞等也可在家乡经申请而获得宅基地使用权。而1993年后可申请者则仅限为有本村户口的农民。所谓“宅基地使用权的身份性、保障性”,主要体现在以这种方式无偿取得的宅基地使用权上。

(3)有偿取得。有偿取得宅基地主要发生在改革开放后。这又有两种情形:一是在人民公社解体后,因处理原属于集体使用的非农业用地,村民通过拍卖等程序而取得的宅基地使用权。如将原来集体使用的学校用地、饲养场所用地等划分为若干块宅基地进行拍卖,由村民出价最高者取得每块宅基地的使用权;二是因子女成年需要建房经申请取得宅基地使用权,但须交一定费用。当然,这种有偿取得宅基地使用权的价格并非市场价格,具有福利性。

从宅基地使用权取得的方式上看,尽管各有不同,也不可否认“保护农民的宅基地使用权即是向农民提供基本生存保障,是基本人权的实现。”②桂华、贺雪峰:《宅基地管理与物权法的适用限度》,《法学研究》2014年第4期。但是,保护农民宅基地使用权不能否认其财产权性质,不能是限制农民对其房屋所有权的权能(包括处分权)。从上述宅基地使用权取得方式上也可看出,本来,我国法律上对于城镇居民与农民对自己私有房屋所有权的权能没有差别,城镇居民可在农村拥有私有房屋,甚至因各种原因回到故乡的人即使为城镇户口也可以申请宅基地以建私宅,农民同样也可以在城镇中拥有自己的私有房屋。宅基地使用权的身份性、保障性,旨在保障在农村生活的居民能够“居者有其屋”,而不在于限制农民对宅基地使用权应享有的权利。因此,以宅基地使用权具有保障性而认为房屋及宅基地使用权不得流通,既不符合法律设立此类权利的原意,也是不符合现实生活的。

司法实务界认为,在农村集体经济组织内部,应当允许转让宅基地。其主要理由是:(1)由于继承、婚嫁等原因,有些农民拥有不止一处宅基地,如果完全禁止宅基地转让,可能会造成由于缺少宅基地而无限侵占耕地的情况,同时拥有多处宅基地的农民会造成宅基地闲置和浪费,无法使有限的宅基地资源发挥应有的作用。(2)《土地管理法》第62条第4款的规定表明,农民是可以出卖房屋的,而按照我国现行房地产制度,出卖房屋的,宅基地使用权也应一并转移。(3)《物权法》第155条规定:“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。”这一规定实际是明确了宅基地使用权是可以转让的。(4)《物权法(草案)》曾规定:“宅基地使用权人经本集体同意,可以将合法建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配的农户;住房转让时,宅基地使用权一并转让。”虽然正式颁布的法律删除了这一规定,但这一精神与《土地管理法》规定的精神是一致的,可以在处理此类纠纷中做参考。①奚晓明、韩延斌、王林清:《房地产纠纷裁判思路与规范指引》(上),北京:人民法院出版社,2014年,第177页。笔者认为,上述理由除第(4)条外,其他均可作为放开宅基地使用权流转的理由。尽管因限于现行政策的规定,司法实务界仍认为,城镇居民在农村购买房屋和宅基地的,双方的买卖合同应无效。但同时也认为,从长远看,随着社会的发展和我国城镇化步伐加快,大量农民涌入城镇,农民对土地的天然依赖必会逐渐降低,国家对宅基地使用权流转(包括农村集体建设用地使用权流转)的限制也会随之越来越放宽。②奚晓明、韩延斌、王林清:《房地产纠纷裁判思路与规范指引》(上),第176页。笔者赞同这一放宽宅基地使用权流转限制的观点。

反对许可农民私有房屋可转让者认为,如果允许农民处分其房产,就会失去宅基地使用权,也就不能保障其实现居住权,因为“宅基地流转政策有可能造成部分农民丧失居所,会带来社会矛盾”③桂华、贺雪峰:《宅基地管理与物权法的适用限度》,《法学研究》2014年第4期。。笔者认为,这种担心只是一种假想。据笔者调查,处分农村房屋的主要有两种情形:一是已经在外地安家不准备回原住地生活而又无合适人选管理其空闲的房屋的;二是有两处以上房屋而其现在及未来只需一处房屋即可满足其居住需求的。笔者尚未见到有自己仅有一处住宅而又需居住的农民将其住宅处分的情形。在物权法立法过程中,就有学者担心允许农民房屋及宅基地使用权流通会造成大量无家可居的流民。这种担心一方面是低估了农民的智商,也是家父主义的体现;另一方面也忽视了社会救助的力量和基层组织的能力,因为转让农村房屋一般是要经过村基层组织同意的。遇有仅有一处住宅又有居住需要的人转让自己的房屋,村里是不会同意的。若其属于实在是因生活困难,不得不转让房屋的,村里和社会也是不会“见死不救”而放任其处分房屋的。实际上,如果仅从逻辑上推论,允许城镇居民处分其房产,也会造成其丧失居所,不能“保障其实现居住权”,难道我们能以此为理由禁止房产流通吗?

第二,赞同禁止城镇居民到农村购买私有房屋的一个重要理由是,“若是放开政策,允许农村宅基地流转,最有可能出现的情况是城市居民到农村购买宅基地。农村较城市自然环境优美,并且投资土地是一种良好的资产保值增值手段,在总体价格较低情况下,有可能出现农村宅基地向城市居民或者资本集中。在城市化水平较低阶段出现‘逆城市化’现象,与中国当前的新型城镇化发展战略相悖。”④桂华、贺雪峰:《宅基地管理与物权法的适用限度》,《法学研究》2014年第4期。笔者认为,这种理由尽管看起来有一定道理,但也不能作为限制农民宅基地使用权的流转及城市居民购买农民房屋的理由。

首先,宅基地使用权的流转只是现有的宅基地使用权的流转,它既不会改变宅基地的所有权性质,也不会扩大宅基地的范围,即使购买的是没有房屋的宅基地使用权,该土地的用途也只能是作为宅基地而不能改变土地的用途。

其次,城镇居民购买农村房屋与城镇化发展战略并不相悖。到农村购买房屋的城市居民有两种情形,一是因经济困难在城市无力购买商品房,而在农村居住又不影响其生活者,如已经退休的人员等;二是城市中有钱的又喜欢乡村生活的人。当然,我们也不能否认有的购买农村的房屋(包括城里人和乡村人)确有投资的意识。但这又有何不可呢?这种投资会导致农民的房屋及宅基地使用权的价格更加符合市场化,更有利于实现农民财产权利的价值,较之限制农民处分财产的权利和城市居民购买的权利,更有利于保护农民的合法权益。至于所谓的“逆城市化”现象,这也是不可能的。允许城市居民到农村购买宅基地使用权和房屋,即使购买者长期生活在农村,这也与当年的知识青年上山下乡有质的区别。如果真是因农村环境优美吸引大量城市居民到农村居住、生活,那么可以说也就真正实现了城乡一体化,离消除城乡差别也就不远了,这应是发展的目标。城镇化发展战略是城乡一体化建设,既不是要消灭农村,也不是只能让农民进城而不许城里人下乡。

从以上分析,笔者认为,限制农民房屋等财产权、对于农民与城里人给予差别对待是不具有合理性、正当性的。因而这种差别对待也就不是为实现真正平等所必需的。从法律规范的效力上说,行政法规不能违反基本法律,法律不能违反宪法。由于上述国务院的有关规定不符合《民法通则》和《宪法》规定的平等原则,因此,严格说来,上述国务院的有关规定应当是无效的,不应成为限制农民房屋和宅基地使用权转让的法律依据。笔者建议,国务院应当根据十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》和2014年“中央一号文件”的规定,修改或废除以前所颁发的限制宅基地使用权流转的文件。

城镇化实际上是实现农民市民化、农业现代化、农村城镇化,也就是农民改变自己的传统的农业生产、生活方式的过程。在这一过程中,无论其身份如何改变,其原享有的民事权利依然应受法律的同等保护。笔者欣喜地看到,最近颁布的《国务院关于进一步推进户籍制度改革的意见》中特别强调:土地承包经营权和宅基地使用权是法律赋予农民的用益物权,集体收益分配权是农民作为集体经济组织成员应当享有的合法财产权利。……现阶段,不得以退出土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权作为农民进城落户的条件。依据这一文件的规定,以身份性、保障性、福利性等理由,否认宅基地使用权等是农民的合法财产权利,对农民的财产权利的权能予以限制,也是不符合改革要求的。

二、自愿原则

自愿原则是《民法通则》第3条中明文规定的民事活动的基本原则之一。自愿原则,也就是通常所称的私法自治原则、意思自治原则。“意思自治的实质就是允许当事人在法律规定的范围内,自主决定自己的事务,自由从事各种民事行为,最充分地实现自己的利益。”①王利明:《民法总则研究》(第二版),第118页。可以说,私法自治原则的核心内容是自主权。所谓自主就是指凡与其利益相关的私法事项,应由当事人基于自己的意愿自行决定,而不能由他人包办或者强迫当事人做出某种选择。这就为每个人实现自己的意愿提供了法律保护。正如有学者指出的,“私法自治之意义,在于法律给个人提供一种法律上的权力手段,并以此实现个人的意思。这即是说,私法自治给个人提供一种受法律保护的自由,使个人获得自主决定的可能性。这是私法自治的优越性所在。”②迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2013年,第143页。而法律之所以必须赋予每个人行为自由,是因为由国家决定一切事宜的制度,“在世界任何国家都还未成为现实。要实现这种制度,需要建立一套包罗万象的行政体系。而其缺乏效率的工作方法以及无法估量的巨额成本,会使这一制度无法运作。”③迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,第142页。

如前所述,城镇化是各种资源重新配置的过程,也是农民生产、生活方式发生改变的过程。因此,在城镇化建设过程中贯彻自愿原则,就应坚持“凡是涉及农民个人利益的事项,都应由其自主作出选择”。例如,有关是否在城镇落户,是否转让土地承包经营权,是否改住楼房,如何开发经营经批准改农用地为经营性用地的土地,等等,都应由相关利益主体自行自主决定,而不受非法干涉。凡是农民自主作出的选择,只要不违反法律的禁止性规定,就不得限制其行为。

在城镇化中坚持自愿原则也是践行“自由”这一社会主义核心价值观的要求。自由既为自愿的前提条件,也是自愿的表现。当事人只有具有意志自由、行为自由,才能依据自己的利益需要作出自己的行为选择。若当事人不具有意志自由、行为自由,也就谈不上实行自愿原则。例如,在改革开放前的人民公社时期,农民完全被束缚于生产队组织中而依附在集体土地上,既不能根据自己的意志决定如何进行农业生产活动,也不能根据自己的利益选择从事其他生产经营活动,更不能自由地离开生产队到其他地方或组织居住、生活。在这种情形下,当然也就谈不上实行自愿原则。而正是改革开放才使广大农民有了“自由”身。中国的改革是从农村开始的,而农村改革的最大成就就是让农民有了自由。农民有了自由,才能自主决定自己的行为,决定自己在社会中的生存方式。这也才有了大量的所谓“农民工”,也才有了城市的日新月异的变化。

在城镇化建设中之所以要坚持自愿原则,根本原因在于只有让城镇化建设真正成为农民自愿的行为,才能真正实现城镇化发展的目标。因为农民的自愿行为是在其利益考量基础上作出的,而利益才是行为的驱动力。只有贯彻自愿原则,才能够最大限度地发挥农民参与城镇化建设的主动性、积极性。历史的经验证明,只有调动起农民的主动性、积极性,我们的事业才能取得成功。例如,尽管在人民公社化时期,由于限制了农民的自由,使其对城乡建设难以作出如同现今一样的贡献,我们也不能否认改革开放前,我国在农业、农村建设方面也取得一些成就。不过,就其工作效率来看,凡缺乏农民的积极性,非基于农民自愿实施的,效率就低下;只要调动了农民的积极性,基于农民的自愿行为,就能够取得更好的效果。众所周知,著名的“红旗渠”工程这一奇迹,正是基于广大农民的自愿才创造出来的。就城镇化而言,这并非是现今才提出的新命题。早在20世纪50年代末“高举三面红旗,跑步进入共产主义”时期,国家就提出让农民过上“楼上楼下、电灯电话”的幸福生活。这实质上也就是让广大农村城市化。其最终结果如何呢?不用说,凡经过那个时代的人都清楚。究其原因,根本就在于这种“城市化”只是一种空想主义的口号,并没有化为广大农民的自觉行动。在这一过程中广大农民仅是被动地受驱使,并没有也不可能有自主的决策权和行为的选择权,因而也就注定这种“城市化”只能是不可能实现的“空想梦”。

现在我们进行城乡一体化建设的环境与上世纪50年代末有着根本性的区别。因为,现今我国已经不再是实行高度集中的计划经济,社会主义市场经济体制已经确立,市场已经成为资源配置的基本途径和方式。在一定意义上可以说,现在的城镇化已经是经济发展的一种必然趋势,而不是一种空想。但在推行城镇化中,“大跃进”的跨越式发展的思维,对公权力推行作用的迷信,仍然存在,并已经阻碍了城镇化的正常进行。推进城镇化建设,当然离不开公权力,政府也必须有作为。但城镇化绝不是依靠某种公权力的强行推行就可以真正实现的。政府在推进城镇化中应该发挥“引导”作用,而不应起“主导”作用。这也就是说,政府推进城镇化,只能通过法律政策的实施、利益的调整,调动起各方面的力量参与,尤其是应通过利益的调整调动起广大农民参与的积极性和主动性。不应忘记,城镇化是与农民利益相关的,只有将城镇化变成为广大农民自主自愿的追求,城镇化才能真正为经济发展的当然结果。

在城镇化中贯彻自愿原则,当然须以相信农民为基础。我国农村的改革始于农民自己的创造,成于农民的积极主动地参与,而这一切也都源于农民基于自己的利益考量而决定采取的行动。当年,小岗村农民冒着坐牢的风险实行土地包产到户,并非是因为他们有多高的政治觉悟,而是因为自身生存利益的需求促使其作出那样的决定。实践证明,在市场经济条件下,广大农民是理性的经济人,能够作出最有利于自己利益的行为选择。有利益,才会有动力。在一般情形下,人们只有认定某事对自己是有利益的,才会积极主动地参与;若认定某事对自己并无利益,则即使迫于某种压力不得不为,也只会消极地应付。若为前一情形,事情就会高效地取得预期成果;若为后一种情形,事情就只会低效地达到目标甚至会根本就实现不了预期目标。就新农村建设来说,何以有的进展顺利,有的却受到阻碍甚至发生群体事件?其根本原因就在于实施这项工程是否能让农民受益,是否让农民知道自己会受益。凡是通过新农村建设真正让村民受益的,就会得到村民的支持和积极参与,就会取得预期的良好效果。笔者在山东齐河县了解到,该县在实行土地增减挂钩试点进行新农村建设中,尽量让利于民,让拆迁再建的农民得到实实在在的好处,在具体实施中只有得到全村95%以上农户同意,才进行新村建设工程。由于得到当事村民的大力支持,农民自愿行动起来,从而使这项工程取得了非常好的效果。实践证明,只要是并未能使村民真正受益的或者未能让村民认识到其利益的“建设”,就会得不到村民的支持,没有农民的自愿参与,从而也就不可能取得好的建设成果。例如,有的地方强行推进“农民上楼工程”,有的强行实行“并村工程”,虽其名义上为新农村建设,是“为民”的,但由于并没有让当事人获得利益、得到实惠,也会受到当事人的抵制。

当然,不可否认,在城镇化中,有些措施本来是有利于当事人的,但当事群众就是不接受。于此情形下,有观点认为,只要我们的工作是符合当事群众利益的,实行的是惠民工程,即使当事群众暂时不接受,也应推行,因为他们将来是会接受的,否则就会延缓城镇化的进程,无法进行新农村建设。笔者认为,这种观点实质上是一种单纯的政绩观作怪。如果我们推行的某项工作真是基于当事群众的利益,那就应当向当事群众讲清利害关系,做通群众的思想工作。在当事群众认清利害后,真正认识到自己可得到的实惠,他们就会积极主动去参与,才能取得好的效果。尽管是有利于当事群众的事,只要不影响社会公共利益,凡当事群众不同意或抵制的,就不应当做。因此,基于自愿原则,推进城镇化建设的各项措施的实施,凡涉及当事群众的利益,都应经其同意。只有农民自愿地行动起来,才会把为民的事情办好、办实。

由于城镇化中资源的重新配置,并非仅为个别或部分人的利益,而是也关涉全社会的利益。因此,在城镇化中贯彻自愿原则,并非说农民的一切自愿行为都应予以支持。因为自愿行为是基于当事人自己利益作出的选择。而追求利益最大化是人的本性,但对当事人来说是利益最大化的行为,未必是符合社会利益的,因此,自愿行为必须限定在法律规定的范围内。对于法律禁止的行为,即使对当事人来说可获得最大的利益,也不得实施。在这方面,政府须履行其管理的职责。例如,土地作为重要的自然资源和生产要素,其用途不同,价格也就不同。种植经济作物的农用地价值高于种植粮食的农业用地,工业用地的价值高于农业用地,而商业用地又高于工业用地。若任由仅从个体利益上考虑,当然将农用地改为建设用地会大大提高土地的价值,对当事人来说可以取得最大的利益,但未必符合社会利益。《物权法》第43条中规定,“国家对耕地实行特殊保护,严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量。”因此,对于擅自将农用地改为建设用地的,尽管出于当事人的自愿,也须予以制止。正如有学者指出的,“虽然自由以及私法自治是私法的出发点,但自由的行使在许多方面是受到控制和限制的。”①迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,第144页。这种限制是维护社会公正的需要。

三、公平原则

公平也就是正义。亚里士多德认为,公平和公正实际上是一回事。②亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,北京:中国人民大学出版社,2003年,第114页。因此,公平原则,也可以说是公正原则。公平原则从本质上说,是社会主义道德规范在民法中的反映,是人类长期追求的公平与正义的结果。③马俊驹、余延满:《民法原论》(第二版),北京:法律出版社,2005年,第38 39页。

尽管公平是人类社会一直追求的目标,也是法律的一般价值。但关于公平的含义与判断标准,在不同的社会、不同的领域并非完全相同。罗尔斯曾提出正义的两个原则。第一个原则:每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则:社会的和经济的不平等应这样安排,使它们被合理地期望适合于第一个人的利益,并且依系于地位和职务向所有人开放。④约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1988年,第56页。就公平在私法上的含义而言,有学者指出,它主要包括四个层次的含义:一是当事人面临平等的外部条件和平等的法律地位,称为“前提条件的公平”;二是社会对所有的社会成员都一视同仁,每一个社会成员都能从社会那里获得同等的与其付出相对应的对待,称为“分配的公平”;三是在交换过程中当事人的权利义务应当对等和合理,称为“交换的公平”;四是出现权利义务关系失衡时,法律应当依据正义原则和人类理性对这种失衡结果进行矫正,称为“矫正的公平”。①赵万一:《民法的伦理分析》,北京:法律出版社,2005年,第82页。由此看来,贯彻平等原则和自愿原则,本身就是公平的表现。实质上,公平是一种利益衡平的价值观,亦即在利益面前,不仅要平等对待而且应兼顾各方利益,以达各方利益平衡。正如有学者所言,“判断公平与否的标准,一般来说,应从社会正义的角度,以人们公认的价值观、是非观作为标准,也包括人们公认的经济利益上的‘公正’、‘合理’。”②马俊驹、余延满:《民法原论》(第二版),第39页。

就城镇化中实现公平原则来说,上述公平的含义都有体现,前述的平等原则与自愿原则的贯彻实施也都是实现公平的要求。既然为城乡一体化建设,也就以城乡居民平等地享有各项权利和待遇为目标。因此,只有使城乡居民能够平等地享有各项权利和待遇,才能称为公正。这里所谓的权利和待遇不仅包括私法上的权利(如前所提到的财产权),也包括公法上和社会法上的权利。例如,通过城镇化,让农村居民与城市居民享有同等的参与国家管理的权利、知情权、受教育权、劳动就业权,等等,让老年的农民及“农民工”能够享有与城镇退休职工一样的养老待遇,等等。如果单从经济利益上衡量是否公平,笔者认为,为实现公正,城镇化中应特别注重从微观和宏观两个层面上分别贯彻以下两条规则:

其一是微观层面上的公平交易原则。这里所讲的微观层面是指交易当事人关系的层面,所说的公平交易是指在城镇化中以市场配置资源时应遵循价值规律,坚持同物、同权、同价。由于经济发展的不平衡,不同地区的城镇化不可能处于同一阶段、同一水平。因此,同一资源在不同的区域也就会有不同的价值。以土地为例,即使同为农用地改为建设用地的,不同地域的土地增值也是大不相同。于此情形下,如何保障土地所有人所获得的增值收益能够公平呢?有的主张,为避免不同区域的土地差价太大,避免某些农民因卖地而一夜暴富的现象,应限制可获得高收益的土地的价格,以实现公平。笔者认为,这并非是一种可取的办法。这种做法违背了权利平等的公平价值观。因为要让市场在资源配置中起决定性作用,那么不论是何种区域的何种资源,只要是进入交易领域,就应按市场价格进行交易,这才是公平的。同地同权、同地同价,指的是在同一市场上的土地资源,只要用途相同,而不论是国有的还是集体所有的,应同权同价交易;而不是指同一用途的土地不论在何区域,价格应相同。当然,正如有学者所指出的,这种不同区域土地价值的不同主要是源于级差地租的差异,“而级差地租的收取显然要受到道路、交通以及水、电、气等诸多基础设施和社会环境的影响。”③黄忠:《城市化与“入城”集体土地的归属》,《法学研究》2014年第4期。因此,因基于基础设施和社会发展而使土地增值的收益,不应就当然地由土地所有人取得。但这不能也不应通过限制该土地价值的方式处置。笔者认为,对于这部分收益从交易上说仍然应由土地所有人取得,而后可以也应当通过税收的方式由社会共享。现实中,确有一些农民因“卖地”而暴富且引发一些不良风气的现象,政府和有关组织应教育引导这些居民更合理的分配、安排、使用土地收益,而不能通过限制农民获得应得的土地收益来解决农民“失地”引发的社会问题。

其二是宏观层面上的合理补偿原则。这里所说的宏观层面是指社会公共利益、全局利益的层面。如前所述,城镇化中的资源配置不仅事关当事群众利益,也事关社会公共利益。尽管城镇化应贯彻自愿原则,但基于社会公共利益的需要,也必须对当事人的自由予以必要的限制。这种限制主要是基于两方面的需求:一是维护生态文明的需要。城镇化虽是现代的经济发展趋势,但也要坚持科学发展观。任何发展都不能以生态文明的损害为代价。由于城镇化中资源的重新配置会影响生态环境的变化,因此在这一过程中特别需要重视对生态环境的保护。出于生态环境保护的需要,某些区域是不能进行开发建设的。例如,为保护水质,水源地的建设就需要受到各种限制。二是维护粮食安全的需要。城镇化必然会有一些农用地改为建设用地,为调整农业产业结构也必有一些粮田改为其他农用地,但为保障国家粮食安全,必须保障农用地的数量,特别是必须保障粮食用地的数量。对于国家规划确定的基本粮田,不论它处于何种区域,无论其用途改变会增加多大的价值和为所有权人带来多大的收益,所有权人都不得改变该土地的用途。

诸如此类对农民权利的限制,确是维护社会和国家利益的需要,也是出于多数人的利益需要而对少数人自由的限制。然而,维护国家利益和社会利益,维护多数人利益,就牺牲少数人的利益,是不公平的。这种对个体自由的限制,并不是也不能是对个体利益的剥夺,而需要对当事人因其受限制而失去的可得利益予以补偿。因此,在城镇化中,无论是出于生态文明的需要还是出于维护国家粮食安全等等社会公益的需要,虽有必要对某些农民(甚至是某一区域的整体)的权利行使自由予以必要的限制,但对于权利行使受到限制的农民,必须给予合理的补偿。这是让全体人民共享改革发展成果的必要措施,也是贯彻公平原则的基本要求。

城乡一体化建设的私法原则

郭明瑞

The principle of private law in the construction of urban and rural integration

GUO Ming-rui
(law school,Shandong University,Jinan 250100,P.R.China)

Private law plays an important role in the integration of urban and rural areas.In the protection of the rights and interests of the farmers in the urbanization should adhere to equality,voluntary and fair principle.The principle of equality is the request of the modern rule of law.The equality principle requires that the farmers and the city residents have equal legal status,enjoy the equal rights,and protected by the equality of law.Differently treating the farmers’housing ownership and land use rights as well as setting restrictions on the power of property rights of farmers not only violates the principle of equality,but also does not conform to the reform of the requirements.The core content of the voluntary principle is autonomy.The matters concerned the interests of the farmers should be determined by their own initiative.Freedom is the premise and freedom is the manifestation of voluntary.With the freedom of the farmers,the economy has the vigor.Only by making the voluntary behavior of the farmers can realize the expected target,and the government should play a guiding role instead of the leading role in the urbanization.Justice is the general value of law.In the urbanization,governments should pay special attention to the fair in the transaction,and they cannot limit the resources market transaction price.Based on the needs of public interests,it is necessary to give farmers freedom and set reasonable restrictions.This restriction is not a deprivation.For the farmers who lose the interests,reasonable compensation should be paid.

urbanization;farmers’rights and interests;principle of equality;voluntary principle;fair principle

[责任编辑:林 舒]

2015- 05- 28

山东大学人文社会科学重大研究项目“城乡一体化中的私法问题”(13RWZD08)。

郭明瑞,山东大学人文社科一级教授,博士生导师,烟台大学法学院教授(济南250100)。