网络环境下传播淫秽物品的定罪与量刑

周炳旭　杨震晖

内容摘要：本文以案例分析的方式对淫秽物品的种类、传播方式以及量刑幅度进行系统性的梳理。将网络环境下传播淫秽物品行为分为四种形态，即故意主动传播型、故意被动传播型、非故意主动传播型、非故意被动传播型。分别说明在四种形态下如何认定传播淫秽物品的定罪与量刑，期待法院克服机械性地适用“淫秽物品数量”标准，更多考虑其传播淫秽物品所产生的影响和侵害的法益，期待最高法院的指导性案例起到统一性示范作用，减小地域之间对网络环境下传播淫秽物品罪的量刑差异。

关键词：传播淫秽物品形态 传播淫秽物品罪 网络犯罪

随着互联网应用技术的发展，传播信息的成本日益减小，只要拥有一个智能手机，就能将自己的打造成一个独立的传播媒介。近年来，由于互联网技术引发的新型犯罪屡见不鲜，其中传播淫秽物品罪就是一个经典范例。淫秽物品传统传播媒介（如DVD、录影带、色情杂志）已经被互联网的新传播渠道所取代，“快播”[1]就是新渠道的一个典型代表。本文统计了我国2007年至2014年中58个关于传播淫秽物品罪的案例，从淫秽物品的种类、淫秽物品的传播方式，以及认定为传播淫秽物品罪后的量刑幅度加以归纳总结，研究我国在网络环境下传播淫秽物品的定罪及量刑。

一、网络环境下“传播淫秽物品罪”案件分析

目前，法院认定“传播淫秽物品行为”多以现行《刑法》第364条，2004年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》和2010《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》为依据定罪量刑。其中《解释》（一）、（二）细化规定了不同种类淫秽物品构成“传播淫秽物品罪”的数量下限。在统计的58个案例中，有一半左右的判决书援引《解释》（一）、（二），而另一半直接援引《刑法》第364条——传播淫秽物品罪作出判决。笔者针对52份关于“传播淫秽物品罪”的判决，从案件的地域分布、淫秽物品的种类、传播方式和量刑幅度作了一次系统化的梳理。

二、网络环境下认定“传播淫秽物品罪”的两个问题

（一）电子淫秽物品是否为刑法意义上的淫秽物品

有学者认为，将淫秽电子信息归为淫秽物品并无法律依据，亦有学者认为，电子淫秽物品并不属于客观的物品，依据禁止类推原则，电子淫秽物品并不属于《刑法》意义上的淫秽物品，故针对传播电子淫秽物品不应该根据《刑法》第364条定罪量刑。[2]本文认为，传统意义上的物虽然可以直接通过人的肉眼被感知。但随着技术的发展，人对物的感知范围越来越大。例如，在显微镜发明之前，人并不能通过肉眼感知细菌的存在，但随着显微镜技术的发展，人们可以感知到细胞，甚至细菌。所以人类借助技术手段所能够感知到的物，仍可被理解为传统意义上的物，其中也包括硬盘、磁盘、内存中的数据信息实体。[3]基于以上理解，电子淫秽视频文件、电子格式淫秽图片以及电子淫秽文字信息都应该属于传统刑法意义上的淫秽物品，而可链接下载淫秽视频的种子文件是否属于淫秽物品却有待讨论。在统计的案例中，虽然有些法院将通过注册色情论坛会员发帖传播可链接下载淫秽视频的种子文件的行为认定为传播淫秽物品行为，但实际上可链接下载淫秽视频的种子文件本身并不是淫秽物品，而是指向淫秽视频的一个网络地址。那么从这个角度来讲，传播可链接下载淫秽视频的种子文件的行为仅属于传播淫秽物品的帮助行为，最多可以将此类行为者作为帮助犯来对待。

（二）网络环境下传播淫秽物品的形态

网络环境下传播淫秽物品的形态多种多样，笔者从犯罪者是否存在主观故意和传播淫秽物品行为为切入点，将网络环境下传播淫秽物品的形态分为故意主动传播、故意被动传播、非故意主动传播、非故意被动传播四种类型。从本文案例统计数据看，涉案案例均属于故意主动传播型，犯罪者既有主观传播淫秽物品的动机，也有传播淫秽物品的行为。通过注册色情论坛会员传播链接下载淫秽视频的种子文件行为虽不属于直接传播淫秽物品行为，仍属于传播淫秽物品的帮助行为，故将该行为也应归入故意主动传播型。既然法院宣判的案例均属于故意主动传播型，那么其他三种形态是否就没有探讨的必要了呢？显然不是。快播网络视频播放软件就属于此种类型的典型代表，其故意利用淫秽视频的影响力及快播网络视频软件的P2P分享技术，来提升其软件的市场占有份额，最后导致快播视频播放软件成为网络淫秽视频的集散地。在司法判例中已有体现，故意主动传播型和故意被动传播型均被视为传播淫秽物品行为，从而认定为传播淫秽物品罪。

接下来要探讨两种比较新的传播类型，且司法判例中还未涉及的两种类型——非故意主动传播型和非故意被动传播型。迅雷软件所提供的下载服务就有可能属于非故意主动传播型。迅雷软件是国人所熟知的一款网络下载软件，它集成了两种下载技术——P2P点对点下载技术和服务器加速下载技术。而恰恰是迅雷服务器加速下载技术，增加了通过“可链接下载淫秽视频的种子文件”下载淫秽视频的速度及可能性。[4]迅雷软件运营商非故意地增加了网络用户下载电子淫秽物品的可能性及下载速度，且该加速服务为服务器主动提供，所以将其归入非故意主动传播型并无不当。现行法律并未明确规定网络服务运营商对其运营信息监督的义务，所以在网络服务运营商主观为非故意时，将其按传播淫秽物品来定罪并无法律依据。值得欣慰的是，迅雷软件运营商已经通过主动排查、用户举报等多途径着手清除其服务器中的电子淫秽物品链接信息。如果能以法律的形式对网络服务运营商的监督责任作出更为详尽的规定，则有助于认定网络服务运营商在网络环境下非故意主动传播淫秽物品行为的界定及传播淫秽物品罪的认定。

非故意被动传播型则更为少见，网盘服务提供商提供网络存储服务就可能属于此种情形。有些网盘用户可能将电子淫秽视频、图片或者可链接下载淫秽视频的种子文件上传到网盘，从而通过网盘好友分享功能，将这些电子淫秽信息分享给好友。这种情况下，网盘服务提供商对用户传播电子淫秽信息完全是非故意的，且未通过任何技术手段扩散该电子淫秽信息。由于网盘服务提供商起到传播电子淫秽信息的作用十分有限，且出于保护新技术的考虑，笔者认为，网盘服务提供商无须承担传播淫秽物品罪的刑事责任。

三、我国司法实务中各类“传播淫秽物品行为”的定罪与量刑情况分析

本文统计的构成“传播淫秽物品罪”的58个案例，其淫秽物品传播方式竟都通过互联网，所以如何正确认定网络环境下传播淫秽物品行为变得至关重要。虽然同是利用网络环境传播淫秽物品，但不同的网络传播途径对其法益侵害的程度是不同的。同样的传播途径，传播不同种类的淫秽物品所侵害的法益类型亦有区别。由第一章中案件统计数据可得出，法官对以传播不同种类淫秽物品或以不同方式传播淫秽物品的定罪量刑，并没有十分明显偏向。

（一）传播淫秽物品行为的定罪与量刑比较

法官在评价传播淫秽物品行为所造成的危害后果，主要根据淫秽视频文件、淫秽图片、淫秽文字信息、可链接下载淫秽视频的种子文件的数量。现行以网络帖子、博客点击率来认定“文字淫秽物品”传播范围及程度十分僵化。比如，一般博客和论坛帖子都有统计点击率的功能，而很少有网站或者帖子统计下载文件数量。这样就可能发生认定淫秽视频文件的传播范围及程度只能通过淫秽视频文件数量来确定，不管该视频被播放了多少次、传播范围有多广，只要没有次数记录功能，都不会被法院作为认定案件的依据。而传播范围更小的博客传播淫秽物品，却被苛以很重的刑罚。随着犯罪手段的更新与发展，现在越来越多的淫秽视频网站和论坛，都纷纷去除了统计点击率的功能，所以统计点击率的认定标准已经变的极不实用。笔者认为，判定淫秽视频文件的传播范围及程度不应该通过“不精确之数据信息”来认定，[5]亦不能机械的单独通过“精确之数据信息”予以认定。从案例统计数据可以看出，我国法院对通过网络传播淫秽物品的量刑标准较为机械和单一，主要以“淫秽物品数量”为主要量刑依据。虽然机械式的以“传播淫秽物品的数量”作为传播淫秽物品罪的量刑依据在审判实务中具有极强的可操作性，亦不会带来任何审判风险，但这种不考虑传播淫秽物品行为的传播途径和所侵犯的具体法益，有违罪责刑相适应的刑罚原则，也可能造成轻罪重判的结果。

全国对网络环境下传播淫秽物品的量刑缺乏统一尺度和标准，而造成轻案重判和重案轻判的情况时有发生。如李万明传播淫秽物品案，[6]李万明通过其在“赛浪网”注册的博客，发布《迷奸女医生的感觉》系列淫秽小说，共计31篇。这31篇博客的点击率共计92951次。北京市海淀区人民法院对其作出一审判决，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元。李万明案在传播类型上属于故意主动传播型，对其以“传播淫秽物品罪”定罪并无不妥，但我国各法院对“传播淫秽物品”案的量刑却千差万别，分析一下吴强传播淫秽物品案就能看出一些端倪。[7]吴强在“激情世纪网”网站发布的淫秽视频93部、淫秽图片99张、淫秽小说26部，该发布的淫秽电子信息总点击率为205548次，总回复率为1057次。河南省安阳市文峰区人民法院对其作出一审判决，判处拘役4个月。与李万明案相比，吴强案光从淫秽文字作品的点击率上就能看出悬殊的差距，且吴强还有传播淫秽视频和淫秽图片的情节，但吴强仅被拘役4个月。

再看江国盛传播淫秽物品案，江国盛用手机拍摄了被害人钟某某（二人当时是恋爱关系）的多张裸照并保存在手机内存卡上。同年10月，被害人钟某某提出解除双方恋爱关系，被告人江国盛予以拒绝并于同月12日利用手机彩信的方式将上述照片发给被害人钟某某的多名朋友，继而又在腾讯QQ空间上上传了上述照片。同年12月的一天，被告人江国盛将上述照片共计26张及被害人钟某某的部分生活照上传至腾讯QQ空间，并在其中一张生活照上附注了被害人钟某某的详细个人信息以及暗示其系卖淫女的文字信息。一审法院以传播淫秽物品罪，判处被告人江国盛有期徒刑两年。后江国盛上诉，广州市中级人民法院维持原判。江国盛的案子单从“传播淫秽物品”所侵害的法益角度来说，判处两年有期徒刑明显偏重。为什么法官会在此案中以法定刑的最高幅度予以量刑呢？《刑法》之所以禁止传播淫秽物品，为的是保护社会的善良风俗或性风尚，在我国亦称为社会主义道德风尚。[8]法官在考量江国盛案时，融入了其它法益考量，如传播被害人裸照时，被告又加插一些文字对被害人予以诽谤、侮辱，还公布了被害人的真实身份情况，给被害人及其家属的生活造成了严重的困扰，对此作为酌情从重处罚的情节考虑。

虽然全国对网络环境下传播淫秽物品的量刑缺乏统一尺度和标准，但河南却形成了一个区域性的，相对较为统一的判决标准。从58个案例分析看，河南省审判传播淫秽物品罪案件数量较多，涉及的淫秽物品种类、淫秽物品传播方式都相对全面。当然此“标准”并非有强制力的标准，此“标准”更像是一种区域性的惯例。另外，对于传播淫秽物品行为的传播途径和所侵犯的具体法益考虑的缺失，也是造成上述判决差异化的主要原因。

（二）“传播淫秽物品行为”所侵害的法益

对于“传播淫秽物品行为”所侵害的法益，各国学者意见各异。德国刑法通说认为，“需要保护青少年性发育的不可扰乱性，同时还认为针对未成年人的传播淫秽物品行为是抽象的危险犯罪”。[9]从临床学的观察、发展心理学的理论及其他非试验的研究看，可以推论色情物品对青少年有负面影响。[10]对于儿童来说，性行为看起来是很暴力的，所以看到性行为的儿童会产生类似看到暴力行为的创伤后反应;观看淫秽物品后也可能会干扰或不正常地加速一般的性发展;[11]对于儿童的伤害包括了态度、道德观、价值观、家庭或是团体观以及心理或情绪上的健全。心智未成熟的儿童，接触暴力性的淫秽物品后，极易模仿其行为，对比年龄小的异性实施侵害。

“传播淫秽物品行为”亦侵犯成年人的实体利益。我国学者将其称之为“他人的不愿意接触淫秽物品的权利”。台湾学者称其为“不入目的自由”，保障他人免受刺激性欲物品干扰之自由权利。《刑法》应该在多大程度上保护人免受淫秽信息干扰之自由权利？简言之，《刑法》在保护成人不愿意接触淫秽物品的权利时，很有可能面临保护过度问题。因为不愿意接触淫秽物品的成年人完全有能力排除淫秽物品的干扰，如不上淫秽网站、论坛，为邮件设置过滤等手段。所以只要不是强制成年人接受淫秽物品，完全可以采取行政处罚的方式予以救济。

以上两种法益是根据侵害主体进行划分的，当然传播淫秽物品行为所侵犯的法益仍有很多。如诱发性犯罪、侮辱女性和破坏作为婚姻和家庭基础的性观念（性风尚）。有研究表明，大量、长期的接触淫秽物品，即使是观看没有暴力情节的淫秽物品也会增加实际的攻击行为。[12]所以，长时间的接触、沉迷于淫秽物品，是极有可能诱发性犯罪的。但成年人正常接触一般的、没有暴力行为的淫秽物品，不会引发犯罪。从实证角度证明侮辱女性和破坏性风尚的，多以“影响说”予以解释和证明。但是影响说会扩大传播淫秽物品的实际危害结果，因为他们认为，只要有传播行为，就会对“性观念”和“性风尚”造成侵犯，但侵犯的程度仍无法予以佐证。支持“影响说”的学者也无法证明其侵犯是否达到了需要《刑法》禁止和规范的程度。

在审判实务中，我们应该结合犯罪所侵犯的具体法益，并借鉴德国的相关立法。德国《刑法》将淫秽物品分为轻、重两种尺度。轻尺度的淫秽物品只有在提供给青少年或强制他人接触的时候处罚;重尺度包括含有暴力、对儿童性虐待、兽交等内容，此时处罚所有的传播行为。

四、结论

本文归纳出一个网络环境下传播淫秽物品的定罪与量刑的基本思路，但作为法律适用标准却不够充分。关于网络环境下传播淫秽物品的定罪问题，应充分考虑其所侵犯的法益，再参考前面所论述的四种网络环境下传播淫秽物品的形态，然后根据具体的形态类型进行定罪。故意主动传播型最为常见，这种类型均被法院认定为传播淫秽物品罪;故意被动传播型也已经出现，快播就是一个最好的例子，不过这种类型较为隐蔽，但将此类型认定为传播淫秽物品罪并无争议。关于非故意主动传播型的审判案例并未出现，实际上迅雷软件无疑属于该类型，对于此类型是否该认定为传播淫秽物品罪的关键在于法律是否明确规定此类软件服务提供商的监管义务，且违反该监督义务是否需要负刑事责任。到目前为止，相关刑事法律并未对软件服务提供商的监管义务作出明确规定。本文认为，由于网盘服务提供商本身不具有主观故意，且为了鼓励技术创新的需要，不应将属于非故意被动传播型的网盘服务提供商认定为传播淫秽物品罪。对于非故意被动传播型，我们可以追究网盘淫秽信息上传者（上传者属于故意主动传播型）的刑事责任。而对于网络环境下传播淫秽物品罪的量刑则应赋予法官更大的裁判自由，在充分考虑其所侵害的法益情况下，结合全国性或者区域性的裁判标准定罪量刑。

注释：

[1]快播是一款网络视频播放软件，通过P2P加主服务器的方式，为客户提供视频分享业务。快播领导层一直致力于快播在网络视频播放领域取得突出地位，他们利用淫秽视频在大众中的传播效应，为淫秽视频提供存储空间，有时候主动在其运营服务器中添加淫秽视频的下载链接，供快播用户下载，进而迅速提升快播在网络视频播放软件中的市场份额。

[2]缑泽昆：《论淫秽电子信息不属于刑法上的淫秽物品》，载《云南大学学报》2009年第6期。

[3]数据信息实体，是作者提出的一个关于“信息物”的概念。很多学者将数据或电子信息归为思想或非实物，实则不然。例如文中硬盘上的数据。

[4]近年来，以草榴论坛、十八禁等一大批的境外淫秽网站，都通过提供“链接下载淫秽视频的种子文件”的方式来传播淫秽物品。由于传播网站处于境外，国内经常缺乏有效的P2P链接，会导致无法通过种子下载淫秽文件。如果迅雷会员通过淫秽种子下载淫秽文件，迅雷服务器端会自动日夜不间断的通过服务器下载该文件，一但离线加速完成，国内的所有迅雷会员下载该种子的淫秽文件都将得到不同程度的加速。

[5]不精确之数据信息，是指该数据信息属于模糊统计，或可以为人之意志所改变，该信息并不具有客观真实性。该类信息包括：博客、论坛帖子阅读点击量信息，文件下载次数的统计量信息等;而精确之数据信息包括淫秽图片、视频、文字的数量信息。

[6]北京市海淀区人民法院刑事判决书（2007）海法刑初字第2749号。

[7]河南省安阳市文峰区人民法院刑事判决书（2011）文刑初字第307号。

[8]周详、齐文远：《犯罪客体研究的实证化思路——以传播淫秽物品罪的客体界定为例》，载《环球法律评论》2009年第1期。

[9][日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第373页。

[10]蔡书瑜、黃荣坚：《从法益观点看刑法散布猥亵物品罪》，载《学员法学研究报告》第48期。

[11] Yates A.， Childhood Sexuality. In： Lewis M， ed. Child and Adolescent Psychiatry： a comprehensive textbook. 2nd ed. Baltimore： William & Wilkins， 1996： 221-35.

[12] Zillmann， D.， & Bryant， J.， Effect of Massive Exposure to Pornography， Pornography and Sexual Aggression， Malamuth， N. M.， & Donnerstein， E.，（ed.） 1984， Academic Press， Inc. p. 115-136.