论意见证据规则的完善

蔡震宇

内容摘要：提供意见证据与感知证据的证人在作证原理上存在差异，故应对证人提供意见证据和感知证据时所应具备的要求作出不同规定。一般证人提供意见证据有效性的判断依据是该意见证据的证明价值与其导致事实混淆危险之间的价值衡量。此外，立法应尽快确立意见证据规则，为专门知识人员出庭增加操作性，并适时填补一般证人提供意见证据的法律空白。

关键词：意见证据 证据规则 一般证人 专门知识人员

一、问题的提出

意见证据，指“证言的内容是证人所相信的、想象的、推论的，或者是对于某事实的结论”的证据。[1]我国《刑事诉讼法》并未对意见证据的适用规则作出规定，但意见证据在实践中的运用并不鲜见。

[基本案情]某日20时30分许，被告人陆某驾车沿本县长兴乡潘园公路由东向西行驶至该道路里程碑9.5公里附近处时，因超速行驶、遇情避让不当而驶向该道路南侧，撞击停靠在道路南侧路外的拖拉机，造成轿车失控后撞击站在该道路南侧边缘的行人赵某，致其跌地受伤，经抢救无效死亡。证人朱某证明轿车飞速开过来冲向对面车道，撞上一位手抱小孩的妇女。证人张某证明轿车由东向西行驶过程中，突然变向，撞上了路边的妇女，车速估计有90公里/小时左右。道路交通事故鉴定中心鉴定人王某结合肇事现场监控录像与肇事车辆因制动在地面留下的刹车痕迹测算，肇事车辆出事前的车速约为85.5-97.5公里/小时。

在本案中，证明肇事车辆行驶速度的证据一共有三份：一份是证人朱某的证言，证实被告人驾驶的汽车“飞速地开过来”;一份是证人张某的证言，证实被告人驾驶的汽车“估计有90公里/小时”;一份是鉴定人王某的鉴定结论，证实被告人驾驶的汽车“车速约为85.5-97.5公里/小时”。对于上述三份证据的有效性，实践中主要存在三种意见：第一种意见认为，两份证据都没有效力。证人只能陈述自己亲身感知的事实，不能掺杂任何个人的判断。证人朱某说被告人驾驶的汽车“飞速地开过来”，证人张某说被告人驾驶的汽车“估计有90公里/小时”，都不同程度地掺杂了个人对于肇事车辆行驶状况的主观判断，都不能采纳。第二种意见认为，张某的证言无效，其证言中出现了“可能”、“估计”等词，带有过多的主观色彩，故其证言不应采纳。但一般证人可以在某些情况下提供意见证据，朱某只是说轿车“飞速地开过来”，并不是主观臆断，故其证言可以采纳。第三种意见认为，张某长期接触车辆，对于汽车的构造、性能均非常了解，其对汽车行驶状况的掌握远远超出了一般人的水平，其在有关汽车方面的知识已经超越了一般证人能力，达到了专家证人的程度，完全有能力对案件事实发表自己的意见，故其证言可以采纳。

二、意见证据与感知证据的理论分野

与意见证据相对应的概念是感知证据，指证言的内容是证人亲身感知的证据。意见证据与感知证据这一组概念主要存在于英美法上，两者的主要区别在于作证原理的不同。提供感知证据的证人将其亲身感知的事实尽可能真实地还原出来，审理者在充分听取证人证言的基础上形成其对案件事实的内心确信，并在此基础上作出法律评价，其作证过程遵循“感知-记忆-表达”的原理;提供意见证据的证人凭借其专业知识技能或经验，对某项事实发表意见，帮助审理者对某项事实作出判断，并最终由审理者在此基础上作出法律评价，其作证过程遵循“感知-推论-表达”的原理。

“一千个人心中就有一千个哈姆雷特”。每个人的自身情况不一，对某项事物感受和看法的差异自然是非常大的，如果任由不具备一定的知识、技能、经验，或者未接受过一定的训练、教育的一般证人在法庭上提供意见证据，就可能使审理者混淆了事实和意见。特别是当案件的审理者由陪审团担任时，这样的情况就更容易发生了。于是，一般证人通常不被允许提供意见证据。但是，证人的感知与意见有时会存在交叉、混淆、难以分辨，也会存在发表意见比单纯表述感知更为贴切的情形，这个时候便应当允许一般证人发表意见证据，只要证人的这种意见有助于说明案情而且不会导致对事实认定者的误导即可。

由于提供意见证据与感知证据的证人在作证原理上存在差异，故法律对证人提供意见证据和感知证据时所应当具备的要求也作了不同的规定，并由此形成了英美法系中一般证人（lay witness）与专家证人（expert witness）的大致分野。一般证人通常情况下只允许提供感知证据，其只需具备基本的感知、记忆、表达能力，以保证其有能力将感知的案件事实在法庭上作出陈述;专家证人提供的证据是意见证据，其必须在相关的领域具备一定的知识、技能、经验，或者接受过一定的训练、教育，以保证其意见的专业性、科学性。美国《联邦证据规则》第701条规定，如果证人不是以专家证人的身份作证，其提供意见证据必须完全符合以下条件：（1）合理地建立在其感知的基础上;（2）对于理解证人证言或者决定争议事实有帮助;（3）不是建立在第702条所规定的科学的、技术的或其他专业知识的基础上。

相对于英美法系对意见证据的各种限制，大陆法系的态度则要宽容得多。“大陆法系认定事实、适用法律都属于审判官的职权，所谓意见陈述侵犯陪审团职权的现象自然不存在;至于误导事实审理者，影响公正认定事实的危险，也因为法官是审判的专家，容易防止和避免这种危险。不仅如此，证人的意见陈述，还有助于真实情况的查明。”[2]对意见证据作出限制的只有日本等少数国家。日本《刑事诉讼法》第156条规定，对证人，可以使其供述根据实际经历过的事实推测的事项。前款的供述，即使属于鉴定的事项，也不妨碍作为证言的效力。日本《刑事诉讼规则》第199条之13规定，诉讼关系人不得对证人进行要求意见或者有关议论的询问，但有正当理由的除外。[3]俄罗斯《刑事诉讼法典》第75条规定，证人、被害人的陈述基于猜测、不能说明来源的想象或传闻的，不可采。日本的做法属于原则上不可采，但有正当理由的除外，与英美法系的做法比较接近，但法官的裁量权稍大。

相对而言，英美法系出于对陪审团成员非专业背景的考虑对一般证人的意见证据控制较为严格，大陆法系出于对法官专业背景的信任对一般证人的意见证据控制较为宽松。一般证人提供意见证据的有效性问题，主要判断依据便是该意见证据的证明价值与其导致事实混淆危险之间的价值衡量。

三、意见证据的审查与运用

本案中主要涉及的第一个争议是证人朱某证言的有效性。朱某作为一般证人的身份是没有疑问的，其证言的大部分内容也都是其对亲身感知的案件事实的陈述，只是其讲到“被告人驾驶的汽车飞速地开过来”，有人认为，该项陈述属于意见，应予排除，其实不然。证人朱某此时提供的的确是意见，其对被告人的行车状况作了主观评价，并得出了“飞速地”的结论。但朱某的这种评价对于诉讼而言是有益的，朱某不可能做出“被告人驾驶的车辆在N秒之内开了N米”这样的描述，其证言是合理建立在其朴素的感知基础之上的，对证明案件事实有益，其证言可以采纳。

本案中主要涉及的第二个争议是证人张某证言的有效性。目前我国只规定了鉴定人必须获得一定的资质，刑事法律方面尚未对一般证人提供意见证据的有效性作出规定。鉴于大陆法系的司法传统，实践中法院在审理刑事案件时对一般证人的意见证据的采纳享有较大的裁量权。当一名证人在陈述时基于其感知的事实而作出某种猜测、推断或者评论时，往往由法官来决定是否允许其继续陈述，控辩双方均没有提出反对的权利。通常情况下，法官允许证人对其感知的事实作直观的、合理的评价，但并不允许其作过于专业的分析。对于诉讼中出现的专门性问题，一般由鉴定人出具鉴定意见并到庭接受询问或者由具有专门知识的人员出庭提供意见。本案中张某既不属于法定的司法鉴定人员，也无从判断是否属于具有专门知识的人员，故其不具有对案件的专门性问题提供专业性意见的资质，其作出的对于被告人车辆行驶速度的证言无法作为独立的证据证明相关事实，但可以作为补强证据在与其他证据内容相互印证的情况下使用。

四、意见证据规则的完善路径

经过讨论，我们得出了张某凭借多年的车辆修理经验作出的有关车速的证言在司法实践中不宜单独采纳并据以认定相关事实的结论。但是需要引起我们注意的是，对于这一法律空白如何进行填补？对于一般证人的意见证据应当如何处理，诉讼各方对此享有哪些权利？专门知识人员的范围如何界定？提供意见证据的一般证人与专门知识人员的关系如何处理？要解决上述一系列问题，便需要在立法上逐步实现两个近期目标与一个远期目标。

（一）近期目标之一：确立意见证据规则

现有的刑事法律规范并没有关于意见证据规则的内容，民事、行政立法在这一方面走在了前列。2001年12月6日出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第57条规定，“……证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。”2002年6月4日出台的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政证据规定》）第46条规定，“证人应当陈述其亲历的具体事实。证人根据其经历所作的判断、推测或者评论，不能作为定案的依据。”这两部规定的出台，为诉讼的原被告双方主张证据无效提供了法律基础。当诉讼中出现的证据出现上述情况时，诉讼双方便可以此为合法理由提出上诉，因而获得上级法院支持的可能性也大大增加了。

在刑事诉讼中确立意见证据规则后，假设某一证人在诉讼中提供了意见证据并被法官采纳，但这一证据的采纳对于被告人而言不仅不利而且非常关键，这时被告人便有权以此为合法理由提起上诉。同理，检察机关也可以此为理由提起抗诉。

（二）近期目标之二：确定专门知识人员的范围

《刑事诉讼法》第192条第2款规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。《刑事诉讼法》修改后增加的对专门知识人员的规定，对现有的鉴定人制度起到了一定的补充作用，但由于规定本身并未对专门知识人员进行界定，导致实践中相关依据的欠缺。从制度渐进发展的角度考虑，可以在制度运行初期将专门知识人员的范围限定在鉴定人的范围之内，只有取得鉴定人资格的人才有权以专门知识人员的身份出庭。

（三）远期目标路径之一：增加采纳一般证人的意见证据的例外情形

直接采纳一般证人的意见证据，有助于填补相应的法律空白，况且立法上也出现了这一倾向。如《民事证据规定》第78条规定：“人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。”对证人的智力状况和品德进行评价自然属于常规项目，但是对证人的知识、经验、法律意识、专业技能等项目进行综合分析的话，无疑对“证人”这一概念的内涵产生了一定的扩张效果。在英美法系中，对于一般证人的资格评价主要考量的是其智力状况，对一般证人的可靠性评价主要考量的是其品德，而对专家证人的资格和可靠性进行评价时，才会涉及对其知识、经验、法律意识、专业技能等方面的考量。可见，采纳一般证人的意见证据已经在司法实践中存在，刑事司法在立法过程中可以选择适当的时机予以确认。

（四）远期目标路径之二：扩大专门知识人员的范围

通过扩大专门知识人员的范围，也可以实现由一般证人提供意见证据，实际上这是在已有的以鉴定人为专门知识人员的基础上通过将提供意见证据的一般证人囊括进专门知识人员的范围来实现的。如《行政证据规定》第48条规定：“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格等有异议的，可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业人员可以对鉴定人进行询问。”可见，行政诉讼中的专业人员并不局限于鉴定人的范围，其是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格的问题也可以成为行政诉讼的争议事实。又如在德国刑事诉讼中，也存在专家证人与鉴定人范围相互交叉的现象。在总结司法实践探索经验的基础上适时、适当地扩大专门知识人员的范围，将有助于查清刑事诉讼中的专门性问题，并填补相应的法律空白。

注释：

[1]Black's Law Dictionary （8th ed. 2004），p1683.

[2]郭志媛：《刑事证据可采性研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第195页。

[3]《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第182页。