“国家重点保护植物”探析

李欢

内容摘要：刑法中的“野生”和“原生地”系专属概念。基于野生植物保护的立法本义，人工培育行为可以看做是对野生植物的保护行为，并且无论是野生还是人工种植，植物的种质属性是相同的，因此，人工培育的珍贵树种也应视为国家重点保护植物。

关键词：植物 野生 人工培育

[案例一]被告人方某某在未经林业主管部门批准的情况下，以11000元的价格收购张某某在峨眉山乐都镇新沟村自留山上的3株楠木采伐，并雇请人员非法采伐。经鉴定，被采伐的3株树木，属国家二级保护植物楠木，原木材积为3.062立方米，立木蓄积达4.6097立方米。

[案例二]被告人邓某在未办理木材经营加工许可证的情况下，违反国家规定，大肆收购无合法来源的林木原木，并囤积于某木材市场内伺机出售。市场内共查获其非法收购楠木原木3730件，材积866.44立方米，折合立木蓄积1444.068立方米。

[案例三]被告人方某某、岳某某为牟取暴利，以总价80余万元的价格从本时某某（另案）、阿国某某（另案）等人处非法收购红豆杉原木672件，并转卖至上海某红木家具公司，收取货款109.979万元。经鉴定，涉案红豆杉属国家一级保护植物，折合立木蓄积66.9846立方米。

一、司法实务分歧

以上三例案件具有共性，即行为人非法采伐、收购、出售的对象均为列入1999年国务院批准公布的《国家重点保护野生植物名录（第一批）》（以下简称《名录》）的珍贵树种（或其制品），三例案件的被告人及其辩护人都提出了类似的辩解意见：涉案树木为人工培育（种植）的，鉴定意见在未考虑区分人工种植植物和野生植物的情况下就得出属于国家重点保护植物的结论不当。对此，司法部门存在二种意见：

第一种意见认为，根据《野生植物保护条例》第2条第2款规定：“本条例所保护的野生植物，是指原生地天然生长的珍贵植物和原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物”。《名录》作为条例所附属的名录，是从属于条例的。因此，一种植物除了纳入《名录》外，还得同时具备另两个条件，即属于原生地和天然生长的。原生地外的和一切人工栽培的植物，即便属于《名录》内的植物，也不能认定为国家重点保护的野生植物，如果涉案树木又不属于古树名木的话，则不应以《刑法》第344条定罪处罚。

第二种意见认为，《野生植物保护条例》所指的“野生”和“原生地”的概念不同于通常生活中的“野生”、“原生地”。野生植物保护的立法本义是“为了保护、发展和合理利用野生植物资源，保护生物多样性，维护生态平衡”，列入《名录》中的野生植物都属于濒危植物，其生存环境十分严峻，人工培育行为可以看做是对野生植物的保护行为，且列入《名录》中的植物，无论是野生还是人工种植，其木质结构、纹理完全相同，均属国家珍贵树木，同受国家法律保护。

二、法理评析

笔者认为，从立法精神、法条规定、司法解释等方面分析，《刑法》第344条中的“国家重点保护植物（及其制品）不区分野生与否，只要行为违反国家规定，非法采伐、毁坏、收购、运输、加工、出售人工培育的国家重点保护植物（及其制品），亦构成《刑法》第344条所列犯罪，这并不会导致打击范围过大。具体理由如下：

（一）符合野生植物保护的立法精神

《刑法》第344条是对破坏国家重点保护植物的刑事规制，由于此犯罪是行政犯，其罪状为空白罪状“违法国家规定，非法采伐、毁坏、收购、运输……”。故对该条“国家重点保护植物”的理解，应首先立足国家对野生植物保护的立法目的和立法精神。国家保护野生植物的目的在于，珍贵、濒危野生植物对于保护生物多样性，维护生态平衡、生态安全、人类经济社会持续发展有着重要意义。而中国的植物多样性面临着严峻的威胁，据中国生物多样性国情研究报告估计，中国动植物种类中已有总物种数的15%-20%受到威胁，高于世界10%-15%的水平。近50年来，中国约有200种植物已经灭绝，许多名贵药材如野人参、野天麻等濒临灭绝。[1]当前，我国关于野生植物保护方面的行政立法，主要有《森林法》、《森林法实施条例》、《野生植物保护条例》、《野生药材资源保护管理条例》等，其立法原则都体现了“加强保护、合理开发利用”的立法精神。

《野生植物保护条例》保护的对象是珍贵、濒危、稀有植物，第2条提到的“原生地天然生长”，笔者认为应当理解为是珍贵、濒危、稀有植物物种在被人类发觉、认识时的栖息地、生长方式。当有权部门经过反复调查论证，确认这类物种属于珍贵、濒危、稀有植物，并列入《名录》中公布后，就应当作为法律上的种类物加以保护。保护的方式多种多样，如就地保护、迁地保护、离体保护、栽培发展，人工培育就是栽培发展的一种。第5条也规定了“国家鼓励和支持野生植物科学研究、野生植物的就地保护和迁地保护。”野生植物不可能固守一地，也不可能存在绝对的“天然生长”，它总会受到人类活动的直接或间接影响，只要人的活动未改变野生植物的种质属性，仍应当属于野生植物。如果通过人工栽培如嫁接、杂交等行为，改变了野生植物的种质属性，就不再属于条例中的野生植物，例如利用野生水稻，杂交后的水稻就不能看作野生植物。因此，立足于加强保护的立法精神，人工培育的国家重点保护植物，只要未改变植物种质属性，仍属于国家重点保护植物。

（二）法律未区分“野生”与“人工培育”

第一，从立法历史看，我国《刑法》对国家重点保护植物的保护力度逐步加强。1979年《刑法》只规定了盗伐林木罪和滥伐林木罪，1997年《刑法》第344条规定了“非法采伐、毁坏珍贵树木罪”;2002年《刑法修正案（四）》对第344条作了重大修订，保护的范围从“木本植物（珍贵树木）”扩大到含“木本植物、草本植物、药材”等所有国家重点保护植物，从“珍贵树木原木”扩到“国家重点保护植物制品”，惩治的犯罪环节从“非法采伐、毁坏”增加到“非法收购、运输、加工、出售”。如果将《刑法》第344条保护范围限制为“野生”的国家重点保护植物及其制品，那么特别是在“植物制品”状态以及在查获非法收购、运输、加工、出售等环节，“野生”问题是难以或者根本无法鉴定或查证的。上述三起案例都面临这一问题。而修改第344条的目的是基于“事实上，非法收购、运输、加工、出售国家重点保护的植物及其制品的行为直接刺激了非法采伐、毁坏行为。因此，如果对于非法收购、运输、加工、出售行为不加大打击力度，则无法遏制非法采伐、毁坏国家重点保护的植物的行为。”[2]立法的目的是为了施行而非陈列展示，如果预设一个前提（“野生”）必然会导致这一规范有时无法适用。

第二，从《刑法修正案（四）》的权威解读来看，2003年最高人民法院、最高人民检察院分别在各自指导性刊物《刑事审判参考》、《人民检察》上刊发了时任全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云撰写的《中华人民共和国刑法修正案（四）的理解与适用》，[3]文章指出，“根据国务院有关植物保护的规定，国家重点保护的植物是一些具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物。植物包括木本植物和草本植物，树木属木本植物。但很多国家重点保护的草本植物的价值并不低于珍贵树木和珍贵动物。如南山不老松仅生长于海南三亚的南山，而且无新植株出现，非法珍贵，一旦遭到毁坏，无法恢复，但不老松在植物学上属于龙舌兰科，并非木本，也需予以保护。国家重点保护的植物既包括野生的，也包括人工栽培的。这样的修改对保护我国脆弱的生态资源将会产生重要的积极影响。”此文应该对理解、适用修改后《刑法》第344条的含义具有司法实践上的指导意义。

第三，从两高的最新司法解释来看，2014年9月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“刑法第一百五十一条第三款规定的‘珍稀植物，包括列入《国家重点保护野生植物名录》、《国家重点保护野生药材物种名录》、《国家珍贵树种名录》中的国家一、二级保护野生植物、国家重点保护的野生药材、珍贵树木，《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生植物，以及人工培育的上述植物。”该条对“珍稀植物”的定义基本上吸纳了2000年最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条关于对《刑法》第344条“珍贵树木”的解释，只不过前者因为要解释“植物”外延更广。2002年《刑法修正案（四）》对《刑法》第344条作了重大修订后，两高未就该条出台新的司法解释。但是，从严格保护珍稀植物资源的立法目的和立法精神来看，非法采伐、毁坏珍稀植物是非法走私的前置环节，而非法收购、运输、加工、出售等行为与走私行为在危害国家珍稀植物资源上具有同质性。《刑法》第151条的“珍稀植物”与第344条“国家重点保护植物”的内涵与外延应当一致。

第四，从刑法体系解释来看，《刑法》第六章第六节关于破坏珍稀动植物的犯罪规定共有两条：一是第341条第1款非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪;二是第344条非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪。第341条第1款破坏珍稀动物犯罪在条文和罪名上虽然都表述了“野生动物”，但是最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条明确规定了“珍贵、濒危野生动物”包括“驯养繁殖的物种”。相反，第344条本身和两高的罪名确定都没有体现“野生”二字，司法实践中，也不应对第344条的保护范围“国家重点保护植物”作“野生”的限制性解释，否则不利于遏制破坏珍稀植物资源的犯罪。

（三）行政法对刑法打击范围的适度抑制

部分林业执法人员提出，若将人工培育的国家重点保护植物纳入《刑法》第344条的打击范围，严禁采伐（集）的，将扩大刑罚的打击面，妨害当前珍贵树木产业的发展，侵犯林权人的合法权益，抑制人民生活水平提高对珍贵树木的需要。笔者认为，持这种观点的人忽视了《刑法》第344条作为行政犯罪，其对行政部门法具有较强的依赖性，行政法的相关管理规定对《刑法》第344条的打击范围将起到适度抑制作用，以实现行政管理之目的。

行政法和刑法是两大不同的法律部门，其体现的法律价值和调整的社会关系虽各有侧重，但不会产生适用上的冲突和矛盾。（林业）行政部门法基于保护、发展和合理利用珍贵植物资源的行政管理目的，针对“野生”和“人工培育”的珍贵树木的采伐利用管理可以制定不同的审批权限和审批程序，如《四川省人民政府关于推进我省集体林权制度改革的意见》为鼓励珍贵树木产业的发展，明确规定：“对人工培育的珍贵树种用材林，按一般树种商品林进行管理”。《国家林业局关于人工培育的珍贵树木采伐管理有关问题的复函》也回复“除古树名木外列入国家重点保护植物名录、但属于人工培育的树木，可按照一般树木进行采伐利用管理”。不同于行政法，《刑法》作为最后保障法，具有严厉性，《刑法》第344条所侵犯的客体是国家有关珍贵植物资源的保护制度，[4]行为人只有“违反国家规定”，“非法采伐、毁坏、收购、运输、加工、出售珍贵树木及其他国家重点保护植物（制品），才构成《刑法》第344条的犯罪。而评判行为是否“违反国家规定”、“非法”，需要依据相关的行政法律、法规，需要行政执法部门的确认或移送。如果行为人取得林业主管部门的相关许可，依法采伐、收购、运输、加工、出售人工培育的珍贵树木，自然不会纳入《刑法》第344条刑事法评价的范畴。需要指出的是，为实现行政效益，行政审批权可以委托、授权，林业管理规范中可以规定“人工培育的珍贵树木，可按一般树木进行采伐利用管理”。但“人工培育的珍贵树木”并不等同于“就是一般树木”，行为对象的出（入）罪，需要全国人大制定的法律予以明确。可见，区分“野生”的意义在于行政管理领域，而《刑法》第344条更强调的是“违反国家规定”，通过惩治违反国家珍贵植物资源保护制度的行为，以保护珍稀植物物种资源，维护生物的多样性和生态安全。

注释：

[1]邢福武：《中国的珍稀植物》，湖南教育出版社2005年版，第2页。

[2]黄太云：《中华人民共和国刑法修正案（四）的理解与适用》，载《人民检察》2003年第3期。

[3]同[2]。

[4]张军：《刑法[分则]及配套规定新释新解（下）》，人民法院出版社2013年版，第1481页。