盗窃罪“事前通谋”的理解与认定

刘瑜　邓德兵

内容摘要：盗窃罪的“事前通谋”在法律渊源上，正式渊源落后，条文选择较为牵强;在理解认定上，“事前通谋”是用以解决掩饰、隐瞒犯罪行为的盗窃罪共犯问题，“事前”应涵盖“事中”，“通谋”要求具有明确的约定，且是与“盗窃者”进行;在处罚原则上，构成盗窃罪的共犯应以构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为前提，且掩饰、隐瞒犯罪的犯罪事实应与“事前通谋”的盗窃事实相对应。

关键词：事前通谋 盗窃共犯 掩饰、隐瞒犯罪所得 犯罪所得收益罪

一、盗窃罪“事前通谋”的法律渊源

（一）非正式渊源

盗窃罪“事前通谋”涉及的是盗窃罪的共犯问题，共同犯罪理论学说是其法律渊源中的非正式渊源，探究“事前通谋”的理论渊源就是探究共同犯罪的立法宗旨，即将“事前通谋”以共同犯罪论处的依据。学界一般认为，在共同犯罪中，不管参与人的行为在整个犯罪中居于何种地位，其行为必然与危害结果之间具有物理或心理的因果性，此可谓其归责依据。在盗窃罪“事前通谋”的情形下，收赃者与盗窃者的“事前通谋”行为，给予了盗窃者实施盗窃行为心理上的帮助，强化了犯罪决心，与危害结果有心理的因果性，从此意义上说，“事前通谋”满足共同犯罪的归责条件。

（二）正式渊源

盗窃罪“事前通谋”的法律条文依据最早应追溯到1992年最高人民法院、最高人民检察院制定发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称“1992年《解释》”），其第8条第3款规定：“与盗窃犯罪分子事前通谋、事后对赃物予以窝藏或者代为销售或者收买的，应以盗窃共犯论处。”1995年最高人民检察院在《关于事先与犯罪分子有通谋，事后对赃物予以窝藏或者代为销售或者收买的，应如何适用法律的问题的批复》（以下简称《批复》）中明确了：“与盗窃、诈骗、抢劫、抢夺、贪污、敲诈勒索等其他犯罪分子事前通谋，事后对犯罪分子所得赃物予以窝藏、代为销售或者收买的，应按犯罪共犯追究刑事责任。事前未通谋，事后明知是犯罪赃物而予以窝藏、代为销售或者收买的，应按窝赃、销赃罪追究刑事责任。”2007年最高人民法院、最高人民检察院制定发布了《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“2007年《解释》”），第4条规定：“实施本解释第一条、第二条、第三条第一款或者第三款规定的行为，事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车的犯罪分子通谋的，以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪的共犯论处。”

2013年，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》（以下简称《决定》）明确废止了1992年的《解释》，因此1992年之后，涉及盗窃罪“事前通谋”内容的仅有1995年的《批复》和2007年的《解释》，此两个司法解释至今能否适用值得商榷。

1.1995年《批复》的缺陷。第一，我国1979年《刑法》第162条明确规定了窝藏、包庇罪的“事前通谋”以共同犯罪论处，当时并未规定“窝赃、销赃罪”的“事前通谋”，于是才有了1992年的《解释》。1997年，我国修订了《刑法》，但并未将“窝赃、销赃罪”的“事前通谋”规定入法，随后1998年最高人民法院颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》也未有规定，在新《刑法》体系下，1995年《批复》的效力有待确定。第二，《刑法修正案（六）》对“窝藏、转移、收购、销售赃物罪”的内容进行了修改，2007年的《解释》首先明确了“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”这一罪名，在罪名和内容都改变的情况下，显然1995年《批复》的适用不再准确，理应重新明确。

2.2007年《解释》的不足。第一，显然，2007年《解释》针对的是机动车相关刑事案件的具体适用，并未涵盖所有盗窃对象。第二，该规定除“买卖”外，并未包括“窝藏、转移”的行为。可见，2007年《解释》是为以机动车为赃物而量身定制的，与1995年《批复》相比，不具有代表性、普遍性。

3.正式渊源之选择。从条文依据上看，盗窃罪“事前通谋”陷入了两难境地。一方面否定“事前通谋”不可行，因为除了理论渊源外，其还有悠久的正式渊源，抛开1995年的《批复》效力不说，2007年《解释》至少在立法目的与精神上给予了盗窃“事前通谋”的肯定。另一方面肯定“事前通谋”又缺乏充分依据，1995年《批复》与2007年《解释》都难以满足司法实务的需要。在权衡利弊之后，肯定“事前通谋”是符合立法精神与实务要求的，于是，基于实务中法律依据、条文引用的需要，在1995年《批复》与2007年《解释》之间择一成为必然。相比2007年《解释》，1995年《批复》虽在内容、罪名上都已经过时，但更具有普遍适用性，立法原意与精神更全面，更具有说服力，因此，在案件的具体适用上，用1995年《批复》更适宜，当然，涉及盗窃机动车的适用2007年《解释》。

二、盗窃罪“事前通谋”的理解认定

（一）“事前通谋”的性质

[案例一]2013年1月，张某、陈某、王某共同商议进某小区偷点东西卖钱，并进行了明确的分工，张某负责入户盗窃，陈某负责望风、运输赃物，王某负责在指定地点接手窝藏，并利用资源销售赃物。1月的一天，张某、陈某按照计划盗窃了手机、手表、笔记本电脑等财物，王某对盗窃所得的财物进行了销售，后案发。经鉴定，所盗窃的手机、手表、笔记本电脑等财物价值2万余元。

[案例二]2013年7月，杨某与刘某共同商量在某地盗窃电动车，并与收赃人李某约定，在杨某、刘某盗窃成功后，李某收买所有盗窃的电动车。8月，杨某与刘某共盗窃了十余辆电动车，李某将十余辆电动车全部收买，后案发。经鉴定，所盗的十余辆电动车价值3万余元。

以上两个案例属于不同类型，不难看出，案例一中的王某与案例二中的李某在犯罪目的、犯罪主动性、犯罪地位上都有差别，但根据1995年《批复》的条文规定，王某与李某都符合“事前通谋”的盗窃共犯，即“与盗窃分子事前通谋，事后对犯罪分子所得赃物予以窝藏、代为销售或者收买的，应按犯罪共犯追究刑事责任”。如此一来，能否将“事前通谋”用于解决上述两个案例成为问题焦点，直接牵涉“事前通谋”的性质问题，换言之，即“事前通谋”解决什么样的问题。

有学者认为，“事前通谋”应是一种犯罪预备性质的密谋，如果收赃人参与了上述密谋，包括授意盗窃或参与分工的行为，就应当认定其已经参与了盗窃犯罪（预备），构成盗窃罪共犯。相反，如果盗窃者仅在事前告知收赃者准备盗窃某类物品，收赃者答应收买，此时收赃者仅有被动的认知，缺乏意志性方面的内容，主观上仅仅是“明知是犯罪所得而收购”的故意，不构成盗窃罪共犯，而应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。[1]归纳而言，此种观点认为，“事前通谋”解决的是案例一类型的问题，案例二类型的问题不属于“事前通谋”范畴。笔者意见恰好与之相反，理由如下：

第一，案例一类型其实就是简单的、一般的共同犯罪，有共同的盗窃故意，进行了共同商议，有明确的行为分工等，并不存在掩饰、隐瞒犯罪所得的可能性，可直接利用共同犯罪理论处理。

第二，纵观盗窃罪“事前通谋”的正式渊源，条文规定的“事前通谋”都与“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”相关，明显，之所以单独进行司法解释，目的就是为区分盗窃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，若“事前通谋”仅仅是解决上述案例一类型的普通共同犯罪情况，那大可不必单独立法。

因此，应特殊看待盗窃罪的“事前通谋”，单独用以解决掩饰、隐瞒犯罪行为的盗窃罪共犯问题，并注意以下特点：第一，主体身份上，收赃者属于“收购赃物者”而非“收买赃物者”，专门利用收购赃物来牟利;第二，主观故意上，收赃者更多是掩饰、隐瞒犯罪的故意，目的是为“低价收、高价卖"来获取利益;第三，客观行为上，收赃者不参与盗窃实行行为，不参与盗窃分赃，“事前通谋”后只负责收购赃物。

（二）“事前”的理解

[案例三]谢某系一家电动车店的老板，与丁某、陈某认识。2013年8月的一天，谢某经过自家小区时，碰巧看到丁某、陈某正在盗窃电动车，了解情况后，谢某立即与丁某、陈某达成收买所盗电动车的约定，并收买了盗窃的三辆电动车，后案发。经鉴定，三辆电动车价值5千余元。

根据共同犯罪故意起始时间的不同，共同犯罪可分为事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪。事前通谋的共同犯罪是指在着手实行犯罪之前，各共犯人已经形成共同犯罪故意，就实行犯罪进行了策划和商议的。事前无通谋的共同犯罪是指在刚着手或实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的。[1]盗窃罪中的“事前通谋”与事前通谋共同犯罪的“事前通谋”是否一致值得探讨。其实，案例三引导出了区分二者的目的，即“事前通谋”类型的盗窃罪共犯是否存在“事前无通谋的共同犯罪”的情况。

单独看“事前”，“事前通谋的共同犯罪”中的“事前”是指盗窃实行行为之前，于是，需清楚盗窃罪“事前通谋”中“事前”的意思。包括两个问题：第一，盗窃罪中“事前通谋”是指盗窃实行行为之“事前”还是掩饰、隐瞒实行行为之“事前”？显然，根据“事前通谋”的法律渊源，“事前”肯定是针对盗窃实行行为的，否则，盗窃罪共犯无从谈起。第二，盗窃罪中“事前通谋”之“事前”有无“事前无通谋共同犯罪”的“事中”之意？换言之，“事前”是否只是一种共同犯罪故意形成时间的概括？

笔者认为，盗窃罪中的“事前通谋”有“事中”之意，涵盖“事前无通谋的共同犯罪”情况，理由有四：

第一，共同犯罪理论上，“通谋”一般是指二人以上为了实行特定的犯罪，以将各自的意思付诸实现为内容而进行谋议。[3]从定义上看，“通谋”并不必然存在盗窃实行行为之前，且“事前无通谋的共同犯罪”的概念并不否定“事中通谋”，所谓的“事前通谋”与“事前无通谋”只是时间区分概念。

第二，从共同犯罪的立法宗旨出发，案例三中的“事中通谋”行为符合共同犯罪惩治的条件，谢某给盗窃者丁某、陈某提供了心理上的帮助，即使实行行为已经开始，也对后续的实行行为提供了心理上的帮助，与承继的共同犯罪理论相契合，谢某应以盗窃罪的共犯论处。

第三，将盗窃罪中的“事前”包含事前无通谋的共同犯罪中的“事中”之意并不违背对词义的理解，因为“事前”可以理解为掩饰、隐瞒行为之前，合理包含“事中”之意，并不影响犯罪的认定。

第四，根据1995年《批复》，事前未通谋，事后明知是犯罪赃物而予以窝藏、代为销售或者收买的，应按窝赃、销赃罪追究刑事责任。可见，“事前未通谋”与“事后明知”相并列，则“事前通谋”应与“事后明知”相对立。“事后明知”显然是指盗窃实行行为之后，那么，从“事后明知”出发理解“事前通谋”，当然包含盗窃实行行为之中的意思。

（三）“通谋”的理解

“通谋”是认定共同犯罪的关键与难点，特别是盗窃罪“事前通谋”中“通谋”的认定，应与“事前通谋的共同犯罪”中的“通谋”有所区别。

1.“通谋”要求明确的约定

[案例四]张某系一家废旧物品回收站的老板，黄某系无业青年，平日以盗窃为生，黄某经常将偷到的自行车、电视、电脑等物品卖给张某。2012年5月，张某第一次收买物品时便问黄某所卖物品的来源，黄某说是偷来的，张某未作任何表示和反应，之后继续收买黄某所盗的物品，后案发。经鉴定，张某收购黄某偷盗的物品总价值1万余元。

根据案例四，张某第二次之后的收买行为是否构成盗窃罪就需“通谋”来解决。不难看出，案例四需要解决的问题是“默示”与“通谋”的关系。在共同犯罪理论中，共同故意的意思联络有“明示”与“默示”，都可构成共同犯罪，原则上也可归到盗窃罪“事前通谋”中去，形成“事前默示”类的共犯。而且根据1995年《批复》的规定，“事前通谋”与“事后明知”相对立，那么“事前通谋”应包含“事前明知”，而“默示”当然是“明知”，所以存在“事前默示”类的共犯。对此观点，笔者并不赞同：

第一，在盗窃罪“事前通谋”中，收赃者对盗窃者的心理帮助是有限的，只是提供一个销赃的心理慰藉，虽有促进犯罪发生，但并没有对盗窃实行行为提供任何实质帮助，不能纳入“通谋”，否则打击过宽。

第二，分析收赃者对盗窃者的心理帮助，可发现“通谋”其实略带“教唆”性质，根据教唆犯理论，教唆必须有明确的意识表达，“默示”不符合教唆性质。

第三，若承认“事前默示”，那在实践中，在证据采集、证据把握、罪名认定上都有困难，容易造成盗窃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的混淆。

第四，根据1995年《批复》的规定，“事前通谋”与“事后明知”的对立应该只是时间上的对立，而不是内容上的，所以“通谋”并不等于“明知”，不能导出“默示”属于“通谋”。

总之，“通谋”要有明确的意思表达，根据其谋议的性质，应该还具有明确的约定性，达成“你偷我销”的约定。案例四中，虽然张某与黄某在无形之中形成了“默契”，表面上达成了“你偷我销”的“契约”，但这种“契约”并不明确，未经过双方明确的肯定，没有形成明确的约定，不能认定为“通谋”。因此，张某收买赃物的行为只能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。若案例四中的张某在第一次明知收买的物品是赃物后，告知黄某以后偷到的东西都卖给他，黄某答应了，那么“通谋”形成，张某之后的行为构成盗窃罪。

2.“通谋”要求与“盗窃者”进行

[案例五]何某与肖某共同商量在某县辖区内实施盗窃电动车，并与收赃人蔡某达成收赃约定，要求蔡某在何某、肖某将车辆盗窃成功后，自行安排人到指定地点将车骑回蔡某的租住地，每辆车便宜300元钱。之后，蔡某将约定告知陈某和雷某，二人答应去骑车。2013年12月，何某、肖某先后在某县辖区盗窃十辆电动车，电话告知蔡某后，由蔡某安排陈某、雷某先后两次将被盗车辆骑回交给蔡某，后案发。经鉴定，蔡某收购的十辆电动车价值3万余元。

案例五引出的是“通谋”对象的范围问题，显然，案例五中，蔡某同何某、肖某构成盗窃罪的共犯，问题是陈某、雷某是否同样构成盗窃罪？实践中，类似案例五的情况，陈某、雷某一般是按照盗窃罪共犯论处的。但实践中的认定有不妥之处，并不可取。

第一，1992年《解释》、1995年《批复》和2007年《解释》都规定的是“与盗窃犯罪分子事前通谋”，显然，此“盗窃犯罪分子”不包括收赃者。姑且称“盗窃犯罪分子”为“盗窃者”，理解“盗窃者”需注意两个方面：一是当“盗窃者”为一人时，“盗窃者”应指盗窃正犯;二是当“盗窃者”为两人以上时，“盗窃者”一般也是指盗窃正犯，但帮助犯和教唆犯也可以成为“通谋”对象。

第二，如前所述，仅与收赃者的事前约定并不能对“盗窃者”产生任何帮助。就案例五而言，陈某、雷某与蔡某是否达成约定，何某、肖某并不知情，陈某、雷某与蔡某有无约定对何某、肖某实施盗窃行为并无任何影响。

第三，不能将收赃者的作用地位与“盗窃者”等同，收赃者是为“盗窃者”服务的，而第三者是为收赃者服务的。就第三者的行为故意而言，是掩饰、隐瞒的故意，并非盗窃的故意，不宜按照盗窃罪共犯论处。

总体来说，“通谋”要求与“盗窃者”进行。案例五中的陈某、雷某未与“盗窃者”何某、肖某“事前通谋”，不构成盗窃罪共犯;陈某、雷某与蔡某的事前约定只是掩饰、隐瞒犯罪行为中的“明知”，二人骑被盗电动车的行为单独构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

三、盗窃罪“事前通谋”的处罚原则

[案例六]夏某系一自行车店的老板，郑某无业，经常偷盗东西，后郑某找到夏某，说要盗窃自行车，二人遂达成收购自行车的约定。2013年6月，郑某盗得三辆高级自行车，在准备拿去卖给夏某时，郑某听一朋友邓某说，夏某收购的价格很低，而另一自行车店老板彭某价格高些，郑某准备把车卖给彭某，但碍于夏某的情面，于是将盗得的两辆自行车卖给了彭某，将一辆自行车卖给了夏某，后案发。经鉴定，卖给彭某的两辆自行车价值4200元;卖给夏某的一辆自行车价值3300元。

[案例七]马某系一家杂货店老板，收购并出售二手物品，吴某无业，常常小偷小摸，后来吴某找到马某，提议马某收购其偷盗的物品，马某答应。2014年5月一天，吴某在公交车上从被害人何某身上窃得一部手机，并卖给了马某，后案发。经鉴定，所盗手机价值1千余元。经查，马某在明知是盗窃所得物品的情况下，还收购了田某、陈某、伍某等人盗窃的价值1万余元的物品。

（一）以构成“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”为前提

根据共同犯罪理论的处罚原则，所有共犯人都要对法益侵害结果承担责任。于是，在“盗窃者”构成盗窃罪的前提下，收赃者“事前通谋”的，就应按照盗窃罪共犯论处，而且收赃者的犯罪数额与“盗窃者”的犯罪数额一致。因此，案例六中的夏某构成盗窃罪，盗窃数额为7500元;案例七中，吴某因扒窃构成盗窃罪，马某也应与吴某构成盗窃罪的共同犯罪。对此，笔者并不赞同。

1.基于“事前通谋”的性质考虑。从“事前通谋”的性质来看，针对的是主观上“事前通谋”，客观上“事后收赃”的行为，归属到共同犯罪的分类上，属于帮助犯，但属特别类型。引用案例一与案例二来甄别“事前通谋”的性质，不仅仅是为适用法律和认定“事前通谋”夯实基础，也为“事前通谋”的处理留有余地，由于“事前通谋”共犯的特殊性，共同犯罪理论的处罚原则在“事前通谋”中并不当然适用。

2.基于理论实践的考虑。“事前通谋”只要求有明确的约定，并不要求对犯罪时间、地点、手段等形成合意，反而实践中“抽象的事前通谋”更多，收赃者对犯罪实行行为毫不知情，只是基于“事前通谋”收购赃物。因此，若要收赃者按照共犯人的处罚原则承担所有侵害结果，堪比集团犯罪的首要分子，与收赃者的盗窃罪从犯性质不符，从理论上也说不通。此外，《刑法修正案（八）》之后，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等被归入盗窃罪范畴，若利用共同犯罪理论的处罚原则，会导致在收购赃物价值一致的情况下，因盗窃手段的不同而构成罪与非罪，显然不合理。因此，只能从收购赃物行为着手，即收赃者只对自己的收购赃物行为在盗窃罪共犯的范畴内承担责任，反映在犯罪数额上，因其他原因使得收购赃物与盗窃赃物不一致时，以收购赃物价值作为收赃者盗窃罪的犯罪数额。案例六中，夏某构成盗窃罪，犯罪数额为3300元。

3.基于法律条文规定的考虑。根据1992年《解释》、1995年《批复》，以及2007年《解释》之规定，都可简略表述为“事前通谋，事后掩饰、隐瞒的，以共犯论处”，如此便从条文上肯定了共犯构成要求“事前通谋行为”与“事后掩饰、隐瞒行为”都要发生，并带有以“事后掩饰、隐瞒行为”为犯罪处罚依据的色彩。我国《刑法》第310条第1款规定了窝藏、包庇罪的犯罪构成和处罚规定，其第2款明确指出：“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处”。显然，在窝藏、包庇罪中的“事前通谋”，构成共同犯罪的前提是在构成窝藏、包庇罪的基础上。虽然《刑法》第310条针对的是窝藏、包庇罪，但其立法精神可参考适用于“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”。所以，笔者认为，参考“转化犯”理论，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的“事前通谋”，要构成共同犯罪，必须以构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为前提条件。案例七中，马某收购吴某扒窃而来的价值1千余元的手机，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，缺乏前提条件后，则不与吴某共同构成盗窃罪。

（二）“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”的犯罪事实与“事前通谋”的盗窃事实相对应

根据最高人民法院《人民法院量刑指导意见》的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的量刑考虑“犯罪数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实”，并结合各地高级人民法院的相关量刑规定，可知，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的立案量刑依据是犯罪数额和次数。前面已述，“事前通谋”构成盗窃罪共同犯罪的前提是构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，但并不意味只要收赃者构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，且有“事前通谋”行为，就构成盗窃罪的共同犯罪，还要求“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”的犯罪事实与“事前通谋”的盗窃事实相对应。换言之，只有符合收购“事前通谋”的盗窃赃物的行为，才能作为判断是否构成共同犯罪的依据，包含收购赃物的数额和次数。案例七中，马某事后收购田某、陈某、伍某等人盗窃的价值1万余元的物品不能纳入与吴某“事前通谋”的范围，马某只构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。若案例七中，马某收购吴某的手机价值5千余元，达到掩饰、隐瞒犯罪所得的数额标准，则马某构成盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，数罪并罚。

注释：

[1]邹成勇、邹成志：《如何认定收赃者与盗窃者有无“事前通谋”》，载《检察日报》2008年4月15日。

[2]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第388页。

[3]同[2]。