构成要件符合的界限*

［日］桥爪隆著　王昭武*译

构成要件符合的界限*

［日］桥爪隆**著王昭武***译

一般而言，要成立故意犯罪，至少必须对构成要件该当事实存在认识或者预见。而在存在抽象的事实错误的场合，由于对实际实现的构成要件该当事实不存在认识，因而原则上应否定故意犯罪的成立。但在构成要件实质性重合的限度内，亦可承认故意犯罪的成立。刑法规定构成要件的目的在于保护特定的法益，所以，作为构成要件之符合的标准，应以保护法益的共通性作为绝对要件。

构成要件的符合；抽象的事实错误；实质性重合；保护法益的共通性

一、引言

通说认为，要成立故意犯罪，至少必须对构成要件该当事实存在认识或者预见。①按照严格责任说，若对构成要件该当事实存在认识或者预见，就能认定存在故意；但按照除此之外的其他学说，则还需要对没有违法性阻却事由存在认识。因此，对于抽象的事实错误的问题，也就是，对于那些实际认识的事实（认识事实）与实际实现的事实（实现事实）分别属于不同构成要件的案件，既然对实际实现的构成要件该当事实不存在认识，原则上就应否定成立故意犯罪。②在要求对构成要件该当事实存在认识的通说看来，对于抽象的事实错误的情形肯定成立故意犯罪，“可以说是一种‘异常情况’”。参见山口厚：《問題探求刑法総論》，有斐閣1998年版，第152页。不过，在构成要件实质性重合的限度之内，判例、通说也肯定成立故意犯罪。不同于此，在存在形式性重合的场合，既然在形式性重合的限度之内对构成要件该当事实存在认识，成立故意犯罪自是理所当然，这不过是简单地适用了“要认定成立故意犯罪，以对构成要件该当事实存在认识为必要”这一前提；重要的是，判例、通说的做法脱离了形式性视角，直接主张存在“实质性重合”（实质性符合）之时，在该限度之内也可成立故意犯罪。“构成要件的实质性符合”这种表述广泛见之于我们的刑法学界之中，但究竟何谓“实质性符合”呢？为什么存在“实质性符合”就能成立故意犯罪呢？学界未必充分探讨了这些问题。而且，对于何种构成要件之间能认定存在实质性符合，也往往仅限于列举诸如盗窃罪与侵占脱离占有物罪、保护责任者遗弃罪与遗弃尸体罪等典型情形，因而也可以说，针对具体犯罪类型的探讨也未必充分。

正是基于这种问题意识，本文试图在概述有关抽象的事实错误的相关研究成果的基础之上，探讨构成要件的实质性符合的含义及其界限。

二、判例与通说的理解

（一）构成要件符合说

首先，出于便于学习并掌握的考虑，有必要先确认通说与判例的一般性理解。

要成立故意犯罪，以对构成要件该当事实存在认识为必要。通说所谓的“法定符合说”（构成要件符合说）不过是换了一种说法而已。也就是，如果认识事实与实现事实之间在构成要件上存在重合，对于该重合范围之内的事实，就能认定实现了客观构成要件；并且，由于也能认定存在与此相对应的认识，因而在此限度之内能成立故意犯罪。例如，第一款抢劫罪的构成要件是“通过暴力或者胁迫手段转移财物的占有”，而盗窃罪以违反财物占有者的意思而转移财物的占有为内容，因而能认定，第一款抢劫罪的构成要件完全包含了盗窃罪的构成要件。因此，两罪的构成要件就在盗窃罪的限度之内出现重合，出于盗窃罪的故意而实现了抢劫罪之事实的，也成立盗窃罪。

另外，有关具体的事实错误（同一构成要件之内的事实错误），存在具体的法定符合说与抽象的法定符合说之间的对立，前者要求对被害客体（犯罪对象）存在认识，而后者则认为，同一构成要件之内的错误并不重要。①也有论者将前者称为具体符合说，而将后者称为法定符合说，但在要求对构成要件上的重要事实存在认识这一点上，两说之间并无不同，因而认为二者属于法定符合说（构成要件性符合说）内部的对立，要更为准确。对于就侵害“该”犯罪对象存在认识错误的案件（客体错误、对象错误），具体的法定符合说与抽象的法定符合说之间并无理解上的不同。为此，在涉及抽象的事实错误的案件中，对于那些有关对象错误的典型案件，这两种学说之间的对立就变得不重要，反而会得出相同的结论。例如，X教唆Y对A家实施盗窃，因A当时正好在家，Y于是直接对A家实施了抢劫的，由于这里的盗窃与抢劫都是针对同一被害人的法益侵害，因而即便是采取具体的法定符合说，也能认定X成立盗窃罪的教唆犯。反之，如果Y看到A家有人，遂放弃在A家盗窃，转而闯入B家并实施了抢劫的，②这里的前提是，X的教唆内容并没有严格限制，（即便X对此并无预见）Y闯入B家并实施抢劫，这种情况是完全有可能发生的，因而能认定X的教唆行为与Y的抢劫行为之间存在因果关系。按照抽象的法定符合说，也能认定X成立盗窃罪的教唆犯；而按照具体的法定符合说，由于X对侵害B的法益这一点根本不存在认识，因而X不应对此成立故意犯罪。

（二）构成要件的实质性重合

不限于构成要件之间存在形式上的包容关系（即法条竞合的关系）的情形，对于那些能认定构成要件之间存在实质性符合的情形，在实质性符合的限度之内，通说也肯定成立故意犯罪。作为典型情形，经常举的是盗窃罪与侵占脱离占有物罪的例子。具体而言，犯罪对象要么是他人占有之下的财物要么是脱离他人占有的财物，据此两罪被排他性地区别开来，因而一个行为不可能同时满足两罪的构成要件，不能认定两罪之间存在形式上的重合。但是，在通说看来，两罪都是非法获取他人的所有物的犯罪，两罪的构成要件在轻罪即侵占脱离占有物罪的限度之内存在实质性重合，因而出于侵占脱离占有物罪的故意而实现了盗窃罪之事实的，就能认定成立侵占脱离占有物罪的故意犯罪。也有判例持此态度。③例如，大判大正9年（1920年）3月29日刑录26辑211页、东京高判昭和35年（1960年）7月15日下刑集2卷7=8号989页。

对于如何理解这种实质性符合，就此做出明确说明的重要判例是最高裁判所的裁决［昭和54年（1979年）3月27日刊集33卷2号140页］。对于误将麻药作为兴奋剂进口的行为，也就是，对于虽实现了《取缔麻药法》中的进口麻药罪的事实，但主观上是出于《取缔兴奋剂法》中的进口兴奋剂罪之故意的案件，最高裁判所认为，“鉴于麻药与兴奋剂都属于有因滥用而形成精神上或者身体上的依赖状态（即所谓慢性中毒）的药物，且二者在外形上多有类似，应该说，麻药与兴奋剂之间，存在可以视为实质上受到相同法律之规制的类似性”，并且，进口兴奋剂罪与进口麻药罪之间“仅存在目的物究竟是兴奋剂还是麻药这种不同，其他犯罪构成要件要素完全相同，法定刑也完全相同，鉴于麻药与兴奋剂之间的上述类似性，在该场合下，认为两罪的构成要件实质上是完全重合的，这样理解是适当的，因此，将麻药误认为是兴奋剂这种错误，并不能阻却针对实际发生的结果即进口麻药之罪的故意”，最终判定成立进口麻药罪。

并且，在该案中，麻药属于禁止进口物品（违禁品），而兴奋剂属于限制进口物品（需得到海关关长的许可），因而被告人是出于实施《海关法》上的无许可进口罪的意思，实际实现了进口违禁品罪的事实，对此，最高裁判所指出，“无许可进口兴奋剂之罪与进口属于禁止进口物品的麻药之罪，都是以不履行通关手续而走私进口类似货物作为处罚对象，在此限度之内，两罪的犯罪构成要件是重合的，这样理解是适当的。在本案中，被告人（主观上）持的是实施无许可进口兴奋剂之罪的意思，对于进口所涉物品属于禁止进口物品的麻药这一重罪事实并无认识，因而，对于进口属于禁止进口物品的麻药这一点，不存在犯罪故意，不能认定成立该罪，但应该理解为，在两罪的构成要件重合的限度之内，存在相对较轻的无许可进口兴奋剂之罪的故意，应成立该罪”。①并且，对于误以为兴奋剂是（属于麻药之列的）可卡因而持有的案件，针对持有麻药罪与持有兴奋剂罪（后者的法定刑要高于前者）之间的关系，最决昭和61年（1986年）6月9日刑集40卷4号269页认为，“两罪的构成要件在相对较轻的前罪的限度之内实质上是重合的，这样理解是相当的”，从而与最高裁判所昭和54年的决定一样，重视的是构成要件的实质性重合（该案明确引用了最高裁判所昭和54年决定的判决内容）。

由此可见，在本决定中，以构成要件的实质性重合为根据，（1）对于就构成要件该当事实不存在认识的情形，也判定成立该罪的故意犯罪；（2）即便是形式上并未实现客观构成要件的情形，也判定成立该罪。也就是，（1）尽管对进口麻药这一点实际上并无认识，仍认定具有进口麻药罪的故意；（2）尽管实际上并未进口兴奋剂，仍认定成立（与进口兴奋剂罪相对应的）无许可进口罪。②在该案中，行为人与其他两名同伙共谋，误以为某种粉末是兴奋剂，遂以谋利为目的，将该粉末偷运至日本国内，但该粉末实际上是麻药，而非兴奋剂。首先，日本的有关兴奋剂、麻药等犯罪的特别法《取缔麻药法》规定了进口麻药罪、《取缔兴奋剂法》另外规定了进口兴奋剂罪。这样，行为人是出于进口兴奋剂罪的故意，客观上实现了进口麻药罪的事实，这里就存在主客观不一致的问题。对此，日本最高裁判所1979年决定认为，“认为两罪的构成要件实质上是完全重合的，这样理解是得当的，因此，将麻药误认为是兴奋剂这种错误，并不能阻却针对实际发生的结果即进口麻药之罪的故意”，最终判定进口麻药罪。也就是，（1）尽管对进口麻药这一点实际上并无认识，仍认定具有进口麻药罪的故意。概言之，是对于就构成要件该当事实不存在认识的情形，也认定成立该罪的故意犯罪。除此之外，日本的《海关法》还规定了无许可进口罪、进口违禁品罪。麻药属于禁止进口物品（违禁品），而兴奋剂属于限制进口物品（需得到海关关长的许可），相对而言，前者是重罪。因而在本案中，被告也是出于实施《海关法》上的无许可进口罪（轻罪）的意思而实际实现了进口违禁品罪（重罪）的事实。这里同样存在主客观不一致的问题。对此，最高裁判所的决定认为，“在本案中，被告人（主观上）持的是实施无许可进口兴奋剂之罪的意思，对于进口所涉物品属于禁止进口物品的麻药这一重罪事实并无认识，因而，对于进口属于禁止进口物品的麻药这一点，不存在犯罪故意，不能认定成立该罪，但应该理解为，在两罪的构成要件重合的限度之内，存在相对较轻的无许可进口兴奋剂之罪的故意，应成立该罪”，进而判定成立无许可进口罪。也就是，（2）尽管实际上并未进口兴奋剂，仍认定成立（与进口兴奋剂罪相对应的）无许可进口罪。概言之，即便是形式上并未实现客观构成要件的情形，也判定成立该罪。由此可见，似乎日本最高裁判所做出了相互矛盾的判决：一方面认定具有进口麻药的故意，一方面又否定存在进口麻药的故意。事实上，这是由日本刑法的特别规定所致，是对同一法律事实，从不同角度进行法律评价，因而，行为人存在以下“两个”犯罪事实：其一，出于谋利的目的，将麻药误以为是兴奋剂，偷运至日本国内；其二，未经海关关长许可，将麻药误以为是兴奋剂，偷运至日本国内。这“两个”案件事实中，都存在行为人的认识与客观犯罪事实不一致的问题，对此，最高裁判所的该判例做出了判示，分别判定成立《取缔麻药法》上的进口麻药罪，以及《海关法》上的无许可进口罪。最后就是罪数处理的问题。——译者注

（三）故意、客观构成要件

由于通说与判例均认为，可以在构成要件实质性重合的限度之内成立故意犯罪，为此，学生们大多接受了这样一种机械性理解：在构成要件重合的场合，总是成立轻罪的故意犯罪。但是，只是机械地记住这种结论毫无意义，重要的是，能够结合具体案例说明为什么会得出这种结论。也许没有特意解说之必要，但为慎重起见，这里还是想就刑法学习中的几个重要问题，再次进行确认。

例如，出于盗窃罪的故意实现了抢劫罪的事实的，由于两罪在盗窃罪的限度之内是符合的，因而能认定成立盗窃罪，但之所以得出这种结论，并不是因为在构成要件符合的限度之内能认定存在盗窃罪的故意所以就成立盗窃罪。在该场合下，当然存在盗窃罪的故意，关键问题在于，该行为也满足了盗窃罪的客观构成要件。也就是，由于两罪的构成要件是符合的，在实现了抢劫罪的构成要件的场合，对此就能评价为，同时也实现了包含在抢劫罪之中的盗窃罪的构成要件，因而既满足了盗窃罪的客观方面也满足了盗窃罪的主观方面，应成立盗窃罪。亦即，这里的问题完全在于是否满足了盗窃罪的客观构成要件，而不在于是否存在盗窃罪的故意。为此，就是否成立违反海关法之罪，前述最高裁判所昭和54年决定所谓“在两罪的构成要件重合的限度之内，成立相对较轻的无许可进口兴奋剂之罪的故意”，应该说，这种表述并不正确。①②关于这一点，参见松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第227页注27。反之，出于抢劫罪的故意而实际实现了盗窃罪之事实的，由于当然满足了盗窃罪的客观构成要件，因而问题完全在于是否存在盗窃罪的故意。并且，由于抢劫罪的构成要件包含了盗窃罪，如果对抢劫罪的构成要件该当事实存在认识，就当然也包含对盗窃罪的构成要件该当事实的认识，能认定存在盗窃罪的故意。这里的问题虽在于是否存在故意，但根据作为故意要求对构成要件该当事实存在认识这一前提，作为客观构成要件相互重合这一事实在主观方面的反映，就能认定存在故意。

另外，即便就已经实现的构成要件的结果能认定成立故意犯罪的既遂犯，仍有必要进一步一并探讨是否成立（没有故意，针对所实现的结果的）过失犯、（虽能认定故意，但未发生既遂结果的）未遂犯的问题。例如，如上所述，在出于抢劫罪的故意而实际实现了盗窃罪之事实的场合，能认定成立盗窃罪的故意犯罪的既遂犯，倘若另外还能认定存在实现抢劫罪之危险，势必也要成立抢劫罪的未遂犯。这里就可能出现两罪的罪数关系问题。由于两者不过是有关同一法益侵害的复数法律评价，因而应属于法条竞合的关系（因此，仅以抢劫罪未遂论处）。又如，出于伤害罪的故意而实际实施了杀人罪之事实的，两罪在伤害罪的限度之内存在构成要件的符合，能认定成立伤害罪的故意犯罪；倘若对引起死亡结果存在过失，还会成立过失致死罪。在该场合下，正是因为除了伤害罪的故意犯罪之外，还能追究过失致死的罪责，因而才成立伤害致死罪。③这里是以通说即对于结果加重犯的加重结果必须存在预见可能性（过失）为前提。

三、故意的构成要件关联性

（一）概述

如前所述，构成要件符合说的出发点在于，要成立故意犯罪，至少必须对构成要件该当事实存在认识或者预见。作为故意犯罪的成立要件，显然难以否定这一点。作为故意的内容，刑法第38条第1款要求存在“实施犯罪的意思”（犯罪的意思），④日本刑法第38条（“故意”）规定，“没有犯罪的意思的行为，不处罚”（第1款）；“实施了本应属于重罪的行为，但行为当时不知属于重罪的事实的，不得以重罪处断”（第2款）；“即便不知法律，也不能据此认为没有犯罪的故意，但可以根据情节减轻刑罚”（第3款）。——译者注这正是通过构成要件该当事实这一形式而将“罪”的个别化内容予以具体化，因此应该说，对构成要件该当事实的认识是故意的不可或缺的要素。正如高山佳奈子教授指出的那样，既然在犯罪的客观方面是符合罪刑法定原则的，在犯罪的主观方面，也应基于罪刑法定原则的要求，要求对构成要件该当事实存在认识。⑤参见高山佳奈子：《故意と違法性の意識》，有斐閣1999年版，第215页。从故意犯罪中法的非难这一视角也能对此做出说明：针对引起了构成要件该当事实的法的非难，之所以得以正当化，正是因为行为人虽然主观上已经认识到不法内容，却仍然实施了行为。①参见佐伯仁志：《故意·錯誤論》，载山口厚等：《理論刑法学の最前線》，岩波書店2001年版，第102页；等等。这样，只要立足于故意犯罪的处罚以对构成要件该当事实的认识为必要这一前提，作为其理论之归结，就势必应采取构成要件性符合说（法定符合说），在认识事实与实现事实在构成要件重合的限度之内成立故意犯罪。

也有学者主张抽象的符合说，也就是，即便认识事实与实现事实属于不同的构成要件，也总是在轻罪的限度之内肯定故意犯罪之处罚。②作为现在仍采取抽象符合说的观点，参见日高義博：《刑法における錯誤論の新展開》，成文堂1991年版，第31页以下；斎藤信治：《刑法総論》，有斐閣2008年第6版，第136页以下；等等。按照这种观点，例如，出于损坏器物罪的故意而实际实现了伤害罪之事实的，也能在损坏器物罪的法定刑范围之内肯定故意犯罪的罪责。③抽象符合说之中也有各种具体观点，其结论也并非总是一致（详见内藤謙：《刑法講義総論》〔下Ⅰ〕，有斐閣1991年版，第967页以下）。例如，日高义博教授就主张，一并评价伤害罪与损坏器物罪之结果，应当是成立伤害罪，但应受到第38条第2款的限制，其处断刑限于损坏器物罪的范围之内。但正如此前反复强调的那样，这种解释是将罪名与处断刑隔离开来，其做法并不妥当。的确，即便是对损坏器物罪的构成要件存在认识的场合，也完全有可能以这种认识为契机而形成反对动机，因而，如果认为故意责任的本质完全在于，基于反对动机的形成可能性的非难，想必最终会走向抽象符合说。④关于这一点，参见佐伯仁志：《故意·錯誤論》，载山口厚等：《理論刑法学の最前線》，岩波書店2001年版，第119页。然而，故意的机能不限于作为反对动机之形成可能性的媒介。正是因为虽对一定的法益侵害事实存在认识，却仍然实现了该法益侵害，根据该事实就能肯定行为人存在试图侵害该法益的意思，从而为针对该犯罪的故意责任非难奠定基础。并且，要认定存在试图侵害法益的意思，各个法益侵害事实（即构成要件该当事实）之间的质的差别仍然具有重要意义。抽象的符合说完全无视构成要件之间的质的差异，而试图将这种质的差异消解于单纯的（违法性上的）量上的不同，在这一点上是存在很大问题的。⑤参见平野龍一：《刑法総論Ⅰ》，有斐閣1972年版，第178页；中森喜彦：《錯誤論2》，载《法学教室》第107期（1989年），第53页；等等。

（二）不法·责任符合说

针对这种通说观点，也有学者主张不法·责任符合说，也就是，即便对构成要件该当事实不存在认识，但如果对其背后的犯罪的实质即不法、责任的内容存在认识，即已足够。⑥参见町野朔：《法定的符合について》（下），载《警察研究》第54卷第5号（1983年），第8页以下。前述最高裁判所昭和54年决定中谷口正孝裁判官的补充意见就正是以这种观点为依据。例如，町野朔教授认为，既然进口兴奋剂罪与进口麻药罪属于不同的构成要件，即便对前者存在认识，也不可能据此认定对后者的构成要件该当事实也存在认识；但是，由于两罪的处罚根据即两罪的不法、责任的内容完全一致，即便只是对其中的某一药物存在认识，也不能对实际实现的犯罪阻却故意；对于误以为是占有物而事实上获取了脱离占有物的情形，即便对获取“脱离了占有之物”不存在认识，但如果对盗窃罪之不法、责任的内容存在认识，就能认定对包含在盗窃罪之中的侵占脱离占有物罪的不法、责任的内容也存在认识，因而应成立侵占脱离占有物罪的故意犯罪。⑦参见町野朔：《法定的符合について》（下），载《警察研究》第54卷第5号（1983年），第9、12页。正如通过上述解说可以明确的那样，不法·责任符合说的具体结论，与主张在构成要件的实质性重合的限度之内认定成立故意犯罪的通说结论几乎没有什么不同。⑧当然，根据构成要件的实质性符合的认定标准的不同，会造成结论上的差别，但如果是在不法与责任的内容完全一致的限度之内认定存在实质性符合，那么，两种学说的结论就完全相同。不过，不法·责任符合说对通说提出了严厉批判：通说一边要求存在构成要件性符合，却又从“实质性”这一角度对此予以缓和。在该说看来，毋宁说，重要的不是构成要件的形式而是对犯罪之实质的认识。应该说，该说提出的这一点具有很重要的意义。

然而，即便是以该说为前提，对于故意的内容，也仍然不能放弃对构成要件该当事实的认识这一限定。具体而言，首先是不法、责任的内容的判断问题。假设药物A虽与麻药、兴奋剂具有同等程度的有害性、依赖性，但当下尚未受到法律规制，那么，行为人误以为兴奋剂是药物A而进口的，对此，按照通说的理解，当然应否定成立进口兴奋剂罪，但按照不法·责任符合说，由于行为人对药物A与兴奋剂具有相同的不法、责任内容存在认识，就难免不会认定成立该罪。①安田拓人教授也提出了同样的批判。参见安田拓人：《錯誤論》（上），载《法学教室》第273期（2003年），第72页。当然，町野朔教授也认为，不法、责任的内容与程度应以法定刑为基准，在不存在构成要件的场合，不法、责任的内容即为零，应否定成立故意犯罪。但这一点最终显示的是，即便对没有明文根据的不法内容存在认识也毫无意义，（即便不同于实际实现的构成要件）如果没有对构成要件该当事实的认识，就不能认定存在故意。②关于这一点，参见山口厚：《問題探求刑法総論》，有斐閣1998年版，第146页以下；林幹人：《刑法総論》，東京大学出版会2008年第2版，第262页；等等。其次是出于轻罪的故意而实际实现了重罪的事实的场合。例如，出于侵占脱离占有物罪的故意而实际实现了盗窃罪之事实的，当然能认定行为人对侵占脱离占有物罪的不法与责任的内容存在认识，能认定存在该罪的故意，但并未满足该罪的客观构成要件。对此，町野朔教授认为，第38条第2款规定的是，在不法、责任的内容相符合的限度之内，承认从客观上实现的重罪的构成要件之中，能形成所实际认识的轻罪的构成要件。但是，第38条第2款仅仅规定的是不得以重罪处罚，因此，甚至连对客观构成要件的修正也要从该款中推导出来，这显然难以做到。为此，在该场合下就会造成这样的结果：尽管不存在（没有满足）客观构成要件，却仍然认定成立侵占脱离占有物罪。③关于这种批判，参见高山佳奈子：《故意と違法性の意識》，有斐閣1999年版，第212页以下。

（三）实质的故意概念

前田雅英教授所主张的实质的故意概念，也是试图解除作为故意的内容应对构成要件该当事实存在认识这种形式性的限定。这种观点如果是以前述最高裁判所昭和54年决定等的结论为前提，就是以下述理解作为其出发点：以“对形式性的构成要件的认识”作为其根本的故意论正实质性地走向崩溃。④参见前田雅英：《現代社会と実質的犯罪論》，東京大学出版会1992年版，第206页。并且，该观点还认为，应该从“要作为故意犯予以非难就必须存在何种认识”这一角度，实质性地检讨故意的内容，从而主张故意的内容是“达到如果是一般人也有可能认识到该犯罪之违法性这一程度的事实认识”。⑤参见前田雅英：《刑法総論講義》，東京大学出版会2011年第5版，第220页。也就是，要意识到该犯罪的违法性，原则上以对该构成要件的认识为必要，但这种认识只要能足以唤起该犯罪之违法性的意识即可，因而无需对全部构成要件该当事实均存在认识，而是只要对其主要部分存在认识即可。例如，要认定存在进口兴奋剂罪的故意，即便对“兴奋剂”这一“种”没有认识，但只要对属于具有依赖性的药理作用、有害于身体的药物这一“类”存在认识即可。⑥参见前田雅英：《刑法総論講義》，東京大学出版会2011年第5版，第243、257页。

该观点的目的在于，通过主张故意的机能在于唤起违法性意识的可能性，不是分开探讨故意与违法性意识的可能性，而是根据是否存在“达到如果是一般人也有可能认识到该犯罪之违法性这一程度的事实认识”，而一揽子地进行判断。至少作为一般论而言，判例采取的立场是，作为故意犯罪的成立要件，不以存在违法性意识的可能性为必要，⑦例如，大判大正13年（1924年）8月5日刑集3卷611页、最判昭和25年（1950年）11月28日刑集4卷12号2463页，等等。并且，对于是否需要存在违法性意识的可能性，最判昭和53年（1978年）6月29日刑集32卷4号967页（“羽田机场游行事件”）、最决昭和62年（1987年）7月16日刑集41卷5号237页（“百元钞票招待券事件”）也显示了谨慎态度。因而该观点可能存在某种“补救”意图，也就是，虽以判例立场为前提，但对于那些鲜有违法性意识可能性的案件，认定不存在（实质性理解这一意义上的）故意。但是，如前所述，故意的机能并不仅仅在于，引导出（基于违法性意识的可能性的）反对动机的形成可能性。也就是，虽对犯罪事实存在认识却仍然实施了行为，这种意思本身才是受到法的非难的基础，故意还发挥着不同于违法性意识可能性的其他机能。①针对“前田说”的批判，参见町野朔：《意味の認識について》（上），载《警察研究》第61卷第11号（1990年），第4页以下；高山佳奈子：《故意と違法性の意識》，有斐閣1999年版，第79页以下；等等。实质的故意概念在无视故意与违法性意识可能性之间的质的区别这一点上，可以说，其出发点本身就存在问题。而且，对于“达到如果是一般人也有可能认识到该犯罪之违法性这一程度的事实”的具体内容，我们也不可能做出明确的界定。因此，在本文看来，仍然应该是以构成要件该当事实为标准来确定故意内容的边界。

四、符合的标准

（一）形式性符合、实质性符合

1.通过对法条用语进行实质解释的符合

如上述，若以构成要件性符合说（法定符合说）为前提，在构成要件重合的限度之内，就成立故意犯罪。下面的问题是，在什么范围之内能认定存在构成要件性重合（符合）呢？问题尤其在于，能否接受通说、判例所一直承认的“实质性重合”这种逻辑呢？

首先，若从条文之间的相互关系上能认定存在形式性重合，这种情形下不存在争议。例如，对于盗窃罪与抢劫罪、暴行罪或伤害罪与杀人罪、暴行罪或胁迫罪与抢劫罪等情形，由于能认定相互之间存在后者的构成要件包含前者的构成要件这种关系，理所当然在前罪的限度之内能认定存在构成要件性符合。

那么，同意杀人罪与杀人罪之间是否存在重合呢？一般认为，同意杀人罪是杀人罪的减轻类型，由于第202条要求同意杀人罪的行为必须是“受其嘱托或者得其承诺”而杀之，②日本刑法第202条（“参与自杀与同意杀人”）规定：“教唆或者帮助他人自杀，或者受他人嘱托或者得到他人承诺而杀之的，处6个月以上7年以下惩役或者禁锢”。——译者注两罪的构成要件似乎是根据是否存在嘱托或者承诺而得以排他性地区别开来。然而，存在嘱托或者承诺，这属于减轻杀人行为之违法性的要素，而并非该行为之法益侵害性的根据。毋宁说，在普通杀人罪中，不存在嘱托或者承诺，这一点加重的是杀人罪的违法性。按照这种理解，就有采取下述解释的余地：通过逆转条文用语，认为杀人罪的构成要件的内容是“未得其嘱托且未得其承诺”而杀之的行为；而第202条同意杀人罪则是不管是否存在嘱托或者承诺，凡杀害他人的即成立该罪（不存在嘱托或者承诺的，优先成立作为加重类型的普通杀人罪）。③参见松宮孝明：《みせかけの構成要件要素と刑法38条2項》，载《立命館法学》第327=328号（2009年），第866页。也就是，同意杀人罪中存在嘱托或者承诺，这属于“成文的非构成要件要素”，而普通杀人罪中不存在嘱托或者承诺则属于“不成文的构成要件要素”。④参见高山佳奈子：《故意と違法性の意識》，有斐閣1999年版，第220页。松宫孝明则将前一要素（成文的非构成要件要素）称之为“表面的（假性的）构成要件要素”（参见松宮孝明：《刑事立法と犯罪体系》，成文堂2003年版，第175、189页）。对于向现住·现在建筑物等放火罪（第108条）与向非现住·非现在建筑物等放火罪（第109条）之间的关系，也完全有可能做同样的解释。⑤不管怎样，向建筑物等放火的，就该当于第109条的构成要件，如果该建筑物属于现住（现在有人居住）或者现在（现在有人在内）的建筑物，则该当于加重构成要件即108条的构成要件。通过这样解释，就能认定两罪之间存在形式性的包容关系。这种解释看上去似乎有违条文用语，但构成要件并不是条文本身，而是通过解释条文而推导出来的结论，因而仅仅将为违法性、责任奠定基础的事实解释为构成要件要素，可以说存在充分的合理性。

2.构成要件的实质性符合

问题在于，能否超出这种通过对条文用语的逻辑性“操作”而能予以应对的限度，另外肯定构成要件的符合呢？学界有力观点主张，不能超出对条文用语的解释而另外承认构成要件的符合。按照这种观点，进口兴奋剂罪（持有兴奋剂罪）与进口麻药罪（持有麻药罪）之间也不存在构成要件的符合，对于实际实现的事实，在能认定存在未必的故意或者择一的故意的限度之内，认定成立故意犯罪。①参见大越義久：《刑法総論》，有斐閣2012年第5版，第144页以下；松宮孝明：《刑法総論講義》，成文堂2009年第4版，第191页；葛原力三：《判批》，载芝原邦爾等编：《刑法判例百選Ⅰ総論》，有斐閣2003年第5版，第83页；一原亜貴子：《抽象的事実の錯誤》，载松原芳博编：《刑法の判例総論》，成文堂2011年版，第118页；等等。另有学者主张，对于侵占脱离占有物与盗窃罪之间的关系，仅限于能认定存在未必的或者择一的认识的案件，才能肯定故意犯罪的成立（参见齋野彦弥：《基本講義刑法総論》，新世社2007年版，第190页）。

然而，既然构成要件不是条文本身，那么，条文的结构以及用语本身就不可能成为否定构成要件之符合的决定性理由。例如，抢劫罪（“暴力或者胁迫”）、略取诱拐罪（“略取或者诱拐”）等，②掠取、诱拐犯罪（第224条以下），是因掠取或者诱拐他人而成立的犯罪。一般认为，掠取、诱拐（合称为“拐取”）的内容为，非法使得他人脱离其生活环境，将其移置于自己或者第三者的实力支配之下。因此，作为掠取、诱拐罪的处罚基础的法益侵害，原则上必须是（1）脱离现有生活环境，以及（2）置于行为人或者第三者的实力支配之下。掠取、诱拐犯罪虽然是针对行动自由的犯罪，但法益侵害性的程度很低（对行动自由的侵害程度很低）（参见山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第99页）。另外，所谓掠取，是指通过暴行或胁迫手段，让被害人脱离其生活环境，将其置于自己或第三者的实力支配之下的行为。这种行为类似于我国刑法中的“绑架”，但考虑到“掠取”所要求的对行动自由的侵害程度相对较低（尚不构成逮捕、监禁罪的行为也可构成“掠取”），而且，另有人质强要罪与勒索赎金目的的拐取罪、勒索赎金罪，为避免从“绑架”的字面含义所导致的误解，这里采取了直译的方式，而未将其翻译为“绑架”。——译者注在同一条文之中规定了引起同一法益侵害结果的数个行为样态，一般认为，这通常不过是构成要件内部的并列的或者择一的要件而已。这样的话，即便是在不同条文中分别规定了不同行为样态，也有将其理解为“不过是同一构成要件之内的择一的要件而已”的余地？例如，诡计妨害业务罪（第233条）与威力妨害业务罪（第234条）、抢劫罪（第236条）与昏睡抢劫罪（第239条）等法条之间的关系就是如此。如果认为，即便是这些犯罪之间的错误，只要分属于不同的法条，就属于不同的构成要件，因而几乎没有认定构成要件之符合的余地，这种解释就过于形式化，并不妥当。③参见佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第286页。

并且，如果不同法条之间可以这样理解的话，不同法律之间也同样应该可以这样理解。例如，就妨害业务的犯罪而言，除了诡计妨害业务罪与威力妨害业务罪之外，还规定了损坏电子计算机等妨害业务罪（第234条之2），该罪是根据昭和62年（1987年）的刑法改正而增设的规定。一般认为，该条所规定的通过损坏电子计算机或者向电子计算机输入虚假信息的行为，有时候也可能相当于诡计或者威力，但鉴于损害程度的严重性而特别加重了其刑罚。④关于该罪的立法旨趣，参见米澤慶治：《刑法等一部改正法の解説》，立花書房1988年版，第96页以下。这样，就有将本罪理解为诡计妨害业务罪、威力妨害业务罪之加重规定的余地，为此，当然也能认定存在构成要件的符合。不过，假设不是以昭和62年的刑法改正增设法条的形式，而是通过另外制定特别法这种形式而规定了该罪，即便是内容完全相同的规定，难道也要否定存在构成要件的符合吗？对此，有观点提出，既然立法者特意以刑法典之外的其他法律规定了某罪，就不得轻视其重要用意。⑤参见浅田和茂：《刑法総論》，成文堂2007年补正版，第323页。然而，新罚则的制定，究竟是通过修正采取刑法典本身来进行，还是通过另外制定特别法来进行，这更多是立法技术上的问题，对于构成要件本身的解释，理应没有赋予什么特别的意义。⑥例如，根据平成25年（2013年）制定的《有关因驾驶汽车而致人死伤行为等的处罚的法律》（驾车死伤行为处罚法），从刑法典的罪名中删除了驾车过失致死伤罪、危险驾驶致死伤罪，而另外规定在特别法中。但那是因为有关“禁止通行道路”（第2条第6项）、“有给驾驶汽车带来障碍之虞的疾病”（第3条第2款）的具体内容，已交由政令来规定，完全是基于立法技术上的理由，而并非改变了对这些犯罪的罪质与构成要件的理解。关于这一点，参见法制审议会刑事法（有关驾驶汽车致人死伤案犯）分会的第6次会议记录（http:// www.moj.go.jp/content/000108822.pdf）第31页以下的讨论。这样的话，即便是不同法律之间，仍然完全有可能认定存在构成要件的符合。

按照上述理解，就完全有可能像判例那样，肯定进口麻药罪（持有麻药罪）与进口兴奋剂罪（持有兴奋剂罪）之间存在构成要件性的符合。首先，如前所述，两罪的罚则分别规定在不同法律，这一点理应无碍于认定构成要件的符合。而且，麻药与兴奋剂属于不同客体（犯罪对象），相互之间似乎并不存在重合，但鉴于两罪的法益侵害的同质性，设置“进口规制药品罪（持有规制药品罪）”这样一个概括性的处罚规定，原本也是完全有可能的。①井田良教授也提出了同样的观点，参见井田良：《講義刑法学·総論》，有斐閣2008年版，第194页。由此可见，即便条文上使用的是其他概念，但如果处于可以将整体集中于一个集团（概念）的状况之下，就有对整体认定存在构成要件的符合的余地。②参见高山佳奈子：《故意と違法性の意識》，有斐閣1999年版，第223页。对于这种关系，平野龙一教授作为“构成要件的外延性的包摄性”而肯定存在符合（参见平野龍一：《刑法総論Ⅰ》，有斐閣1972年版，第180页）。具体而言，如果进口麻药罪（持有麻药罪）与进口兴奋剂罪（持有兴奋剂罪）的法定刑相同，就可以像抢劫罪中的暴力与胁迫的关系那样，作为择一的构成要件要素之间的错误问题来处理；如果法定刑之间存在轻重之别，就可以作为包含整个规制药物在内的基本的构成要件，与针对特定药物特别加重处罚的加重构成要件之间的重合，在前者的限度之内，肯定故意犯罪的成立。

3.共通构成要件、实质性加重减轻

山口厚教授将上述理解更向前推进一步，采用了超出条文用语本身的“共通构成要件”这一概念，主张在能被评价为该“共通构成要件”内部的错误的场合，就完全只是同一构成要件内部的不一致，从而能肯定故意犯罪的成立。③参见山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第222页。松原芳博教授也是同样旨趣（参见松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第228页）。例如，有关侵占脱离占有物罪与盗窃罪之间的关系，通过对两罪的法条的解释，推导出包摄两罪的“获取他人财物的行为”这一共通构成要件，肯定两罪之间存在构成要件的符合。这种观点对通说提出了严厉批判，认为通说虽立足于“没有对构成要件该当事实的认识，就不成立故意犯罪”这一前提，但在实际运用中，对于那些实际上并不存在对构成要件之认识的情形，却通过构成要件“实质性”的符合这种解释，来规避理论上的难点。对于这种观点，可将其评价为，最终仍然是要求构成要件之间存在形式性符合。这种问题意识当然是正当的，但在脱离条文用语本身而采取设定共通构成要件这一解释的场合，却是以超法规的形式来创设新的构成要件。所有承认实质性符合的观点都存在这一问题。但广泛承认所谓超法规的构成要件，会给人造成这样一种印象：僭越了一直以来有关构成要件的一般性理解。④例如，对于共通构成要件的构想，中森喜彦教授就指出：“不过是将提炼出来的共通点运用于两个犯罪的不法内容，冠之以构成要件这一名称而已”。参见中森喜彦：《錯誤と故意》，载《西原春夫先生古稀祝賀論文集》（第1卷），成文堂1998年版，第440页。例如，山口厚教授也暗示，诈骗罪与盗窃罪之间也有肯定构成要件之符合的可能。⑤参见山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第224页。如后所述，这种结论本身是有其充分合理性的。这样一来，对于盗窃罪与诈骗罪，也能设想出包摄两罪的“转移他人对财物的占有的犯罪”这样一种共通构成要件。但是，我们在刑法分则的授课中，往往着力强调要明确界分盗窃罪与诈骗罪的构成要件，但在刑法总则的授课中，却又要说“两罪实质上属于一个共通构成要件”，对此不能不感到踌躇（这不是什么因为刑法总则的讲授在前、刑法分则的讲授在后所以没关系的问题）。⑥另外，林干人教授立足于法益符合说（即便是不同构成要件之间，在法益侵害的内容一致的限度之内，也承认存在符合），承认那种由实际实现的构成要件与（对应于实际认识的构成要件的）故意所构成的犯罪类型的成立。参见林幹人：《刑法の現代的課題》，有斐閣1991年版，第91页以下；林幹人：《刑法総論》，東京大学出版会2008年第2版，第263页以下。尽管两位教授所采取的理论结构各不相同，但在通过“合成”两个构成要件而肯定对故意犯罪的处罚这一点上，可以说，林干人教授的观点与山口说实质上显示的是基本相同的结构。作为支持法益符合说的观点，另见石井徹哉：《抽象的事実の錯誤》（下），载《早稲田大学大学院法研論集》第63号（1992年），第27页以下。

这样考虑的话，尽管尚有逻辑上不够明快之憾，但本文仍认为，下述解释更容易接受：即便形式上属于其他构成要件，但在能被评价为，从实质性角度来看相当于择一的构成要件或者加重减轻类型的场合，对此即可肯定存在构成要件的符合。⑦同样的解释，参见佐伯仁志：《故意·錯誤論》，载山口厚等：《理論刑法学の最前線》，岩波書店2001年版，第120页。例如，有关侵占脱离占有物罪与盗窃罪之间的关系，也可以通过“盗窃罪是侵占脱离占有物罪的实质性加重类型”这种解释，对于出于盗窃罪的故意而实际实现了侵占脱离占有物罪之事实的情形，认定存在作为实质上属于减轻类型的侵占脱离占有物罪的故意；反之，对于出于侵占脱离占有物罪的故意而实际实现了盗窃罪之事实的情形，也可以做这样的解释：在实现了盗窃罪的场合，也能评价为，同时也实现了属于实质性的减轻类型的侵占脱离占有物罪的法益侵害性，因而这两种情形均能成立侵占脱离占有物罪的故意犯罪。①不过，如果是不存在错误的通常的案件，就不是从这种实质性角度，而理应完全是从形式的角度来判断构成要件该当性及其认识。在此意义上，就不得不承认，在存在抽象的事实错误的场合，对犯罪论的一般理论“实质上”做了微调。另外，有观点将错误论理解为，是在原本不能认定存在故意的例外场合，扩大了故意的归责范围。参见中森喜彦：《錯誤と故意》，载《西原春夫先生古稀祝賀論文集》（第1卷），成文堂1998年版，第442页以下；安田拓人：《錯誤論》（上），载《法学教室》第273期（2003年），第72页；等等。

这种观点最终就是以不法·责任符合说的理解为前提，要求至少对实质上具有同质性的构成要件该当事实存在认识。这种观点考虑的是，通过要求对实质上属于加重或减轻类型（或者择一关系）的构成要件存在认识，就能在主观方面回应罪刑法定原则的要求。对于这一点，想必可能存在异议，笔者也将做进一步的思考。

（二）罪质符合说、规范性符合说

作为法定符合说的一种演变，有学者主张罪质符合说。②参见西原春夫：《刑法総論》（上），成文堂1993年改订版，第226页以下。作为构成要件的（实质性）符合的标准，通说重视的是法益侵害的同一性，但如后所述，在罪质符合说看来，按照通说的做法，能认定符合的范围就过于狭窄，因而应重视罪质的同一性。也就是，对一般人而言，构成要件的内容，还有故意的内容，不能说已经被明确地予以了类型化，因而在一般人几乎做同样（相同意义）考虑的范围之内，罪质就是同一的，由此就能肯定存在符合。具体而言，遗弃尸体罪与保护责任者遗弃罪之间，在“遗弃的是处于难以确定是生是死这一状态之下的人”这一意义上，也能认定存在罪质的符合。然而，正如前面已经指出的那样，③参见内藤謙：《刑法講義総論》（下Ⅰ），有斐閣1991年版，第979页。这种观点考虑的问题即“罪质”的概念未必明确。由此可见，与法益的同一性相比，该概念的范围要多少更广一些，但并未提出具体的判断标准。并不是说，因为所谓“一般人的认识”有些暧昧与漠然，所以对此予以规制的故意的判断标准也可以是暧昧的。④参见石井徹哉：《抽象的事実の錯誤》（上），载《早稲田大学大学院法研論集》第62号（1992年），第45页。

在结论上，井田良教授主张的规范性符合说类似于罪质符合说。⑤参见井田良：《刑法総論の理論構造》，成文堂2005年版，第98页以下。按照井田教授的观点，刑罚法规是裁判规范，通过将刑罚规范“翻译”至符合一般国民理解的东西，就形成了行为规范；如果对违反某种行为规范存在认识，并且，在具体的行为状况之下，该规范又与实际实现的构成要件的行为规范实质上属于同一行为规范，那么，作为对行为规范之违反的认识，就能认定成立故意犯罪。例如，对于保护责任者遗弃罪与遗弃尸体罪，通过设定“不得遗弃处于生死不明状态的被害人”这一行为规范，就能认定存在构成要件的符合。然而，即便是像该观点所主张的那样，是以从裁判规范到行为规范的“翻译”作为问题，其内容最终仍然必须是以该构成要件的保护法益作为基准的“翻译”，而不应该甚至连保护法益不同的规范之间也认定存在符合。⑥关于这一点，参见高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第202页。如果不这样理解，例如，对于向看着像人的人体模型开枪的行为，通过设定“不得伤害看上去像人的客体（对象）”这种行为规范，也会认定伤害罪或者杀人罪与损坏器物罪之间存在符合，但这种结论显然不妥。⑦关于这一点，参见佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第288页。

五、实质性符合的界限

（一）概述

下面想就构成要件之符合的界限做些探讨。该问题最终会归结于对个别的构成要件的解释，因而原本应该是刑法各论领域所要讨论的问题。不过，即便是在刑法各论的研究中，也很少正面探讨实质性符合的界限这一问题，因而难免会给人这样一种感觉：该问题似乎总是浮在空中，在刑法总论与刑法各论中都未得到充分探讨。为此，也许本文的探讨最终仍不得不止于并不充分的内容，但仍想就个别构成要件的解释，尝试做些更为深入具体的探讨。

按照一直以来的理解，作为构成要件之符合的标准，一般重视的是行为样态与保护法益之间的共通性。①参见内藤謙：《刑法講義総論》（下Ⅰ），有斐閣1991年版，第981页以下；大谷實：《刑法講義総論》，成文堂2012年新版第4版，第177页；曽根威彦：《刑法の重要問題》（総論），成文堂2005年第2版，第202页；等等。既然构成要件的内容是通过特定的实行行为而引起结果，实行行为与法益侵害结果的内容就当然会成为构成要件性符合的判断标准。②因此，这与有关违法性本质的研究并无直接的关系。即便是结果无价值论，要该当于构成要件，也以实施构成要件的行为（即实行行为）为必要；要认定故意，也以对这一点的认识为必要。但是，诸如抢劫罪、掠取诱拐罪那样，刑法中存在很多这样的情况：在同一构成要件之内，择一性地规定着数个样态不同的行为。在这种情形下，即便行为样态不同，也属于同一构成要件。如果以这一点作为前提，既然在同一构成要件的内部也并未严格要求行为样态的共通性，作为构成要件的实质性符合的判断视角，行为样态的共通性就并非决定性标准。总的来说，即便是不同的行为样态，在这些行为属于指向一定法益侵害的典型行为样态的场合，或者也可以说法之旨趣在于，对于侵害该法益的一切手段均予以禁止的场合，就有将这些行为样态作为同一构成要件内部的择一的行为样态予以实质性评价的余地，在该限度之内，就有可能承认构成要件的符合。③尽管并非是仅限于行为样态的研究，山中敬一教授认为，“在同一构成要件中……即便是被选择性地规定，也有可能是符合禁止规范之目的的东西”，在“种类之间的差异……可以包摄于上位概念的场合”，就能认定存在实质性符合。参见山中敬一：《刑法総論》，成文堂2008年第2版，第339页。反之，既然规定构成要件的目的在于保护特定的法益，作为构成要件之符合的标准，保护法益的共通性就属于绝对的要件。④参见山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第223页；高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第200页；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第287页；松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第224页；等等。因此，本文认为，出发点在于保护法益的共通性，在该范围之内，对于那些行为样态之间的差异能被评价为“属于同一构成要件内部的、择一的行为样态的范围之内”的情形，⑤不过，即便是那些性质、样态大相径庭的行为，也有可能作为同一构成要件内部的择一的行为而规定，因此，该要件想必不会发挥多大限定功能。就能肯定存在构成要件性符合。

另外，实现事实与认识事实应实质性地该当于同一构成要件，并且，这一点足以认定成立故意犯罪，因此，这里并非是脱离构成要件的视角，而探讨实际的、具体的被害内容与行为人的实际的认识之间的类似性或者共通性。总之，是对（通过对行为人的“活生生”的认识进行法律评价而能被评价为）行为人所认识的构成要件与实际实现的事实所该当的构成要件进行一般性比较，判断二者之间是否存在符合。例如，在前述最高裁判所昭和54年决定中，行为人是出于无许可而进口属于限制进口物品的兴奋剂的认识，实际进口了属于禁止进口物品的麻药，此时，对于无许可进口罪与进口违禁品罪，是否能认定两罪之间存在构成要件的实质性符合，就具有决定性意义，而不是说，以为是兴奋剂而实际进口了麻药这一“活生生”的事实（单纯的事实）本身有什么重要意义。又如，近期有这样一个判例：本打算进口属于违禁品的麻药（未遂），但被告人误以为自己持有的是属于限制进口物品的钻石的原生石头，对此，东京高等裁判所认为，货物内容的类似性、进口该货物的社会意义上的同一性等情况，对于无许可进口罪与进口违禁品罪，“不会直接影响到对犯罪构成要件之间的重合的判断”，进而认定存在构成要件的符合，判定成立无许可进口罪的未遂（东京高判平成25年〔2013年〕8月28日高刑集66卷3号13页）。应该说，东京高等裁判所的这一判断是妥当的。①有关该判决的分析，参见佐藤拓磨：《判批》，载《刑事法ジャーナル》第40号（2014年），第152页以下。

（二）财产犯罪

1.概述

对于财产犯罪，应该能够在比较广的范围之内认定存在构成要件的符合。例如，对于抢劫罪与盗窃罪，在处罚违反他人意思侵害他人占有这一点上，两罪的构成要件能被评价为是符合的，因而能在盗窃罪的限度之内肯定存在符合，对此想必没有异议。②参见最判昭和23年（1948年）5月1日刑集2卷5号435页。又如，对于抢劫罪与敲诈勒索罪，尽管前者属于夺取型犯罪而后者属于交付型犯罪，两罪的罪质之间存在差异，但不管怎样，两罪都属于以暴力、胁迫为手段而转移利益或者财物之占有的犯罪，如果着眼于这一点，罪质之间的差异就不具有决定性意义，能够肯定两罪的构成要件是符合的。③参见最判昭和25年（1950年）4月11日裁判集刑17号87页。再如，被告人实施了达到一般情况下足以压制反抗程度的胁迫，虽然被害人实际上未被完全压制反抗，但处于畏惧状态的被害人仍默认被告人拿走了财物，对此，也有判例认为，该案应成立抢劫罪未遂与敲诈勒索罪既遂的想象竞合（大阪地判平成4年〔1992年〕9月22日判タ828号281页）。要成立抢劫罪，以实际压制了被害人的反抗为必要，基于这种立场，在该案中，抢劫罪尚属于未遂形态，这是理所当然的结论。这种情形下，之所以能认定成立敲诈勒索罪的既遂，应该正是以抢劫罪的实行行为实质性地包括了敲诈勒索罪的实行行为为前提，因而可以说，该判决的结论与上述承认构成要件的符合的观点之间是具有亲和性的。④不过，既然法益侵害的事实是单一的，也可以认为，抢劫罪未遂与敲诈勒索罪既遂之间不是想象竞合而是法条竞合。

并且，就诈骗罪与敲诈勒索罪而言，两罪都属于通过让对方基于有瑕疵的意思而交付财物或利益进而侵犯被害人的占有的犯罪类型，处于可以包摄于同一构成要件之内的关系，因而两罪之间存在肯定构成要件性符合的余地。例如，教唆他人针对老年人行骗，但未能顺利让被害人上当受骗，为此，正犯在现场转而实施了敲诈勒索行为的，对于教唆犯，除了诈骗罪未遂之外，（以与教唆行为之间存在因果关系为前提）还能认定成立敲诈勒索罪既遂的教唆犯。当然，由于能认定作为敲诈勒索之手段的暴力行为本身存在独立的法益侵害性，法益侵害的内容并非完全一致，因而也有可能做这样的理解：否定两罪之间存在构成要件性符合。然而，如果彻底贯彻这种观点，那么，对于掠取罪与诱拐罪、诡计妨害业务罪与威力妨害业务罪，甚至于暴力实施的抢劫罪与胁迫实施的抢劫罪，就难免不会以法益侵害的内容不同为由而否定存在符合。本文以为，如果主要的（第一性的）法益侵害的内容是相通的，即便行为样态之间的差异意味着次要的（第二性的）法益侵害内容的不同，这种不同在构成要件上也不是重要的，认定两罪之间存在构成要件性符合，也不是完全没有可能。⑤山口厚教授、佐伯仁志教授也提出了同样意见。参见山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第224页；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第288页；等等。

下面就具体犯罪类型探讨如何判断构成要件性符合。

2.盗窃罪与侵占脱离占有物罪、损坏器物罪

例如，A将相机落在公园长凳上一段时间之后，行为人误以为该相机是正在附近玩耍的B的相机而拿走（或者，行为人误以为，正在附近玩耍的B放在公园长凳上的相机，是A较长时间之前落下的相机而拿走）的，这里的问题就在于，盗窃罪与侵占脱离占有物罪之间是否存在符合？对此，通说承认存在构成要件性符合，这种观点也应得到支持。一般认为，两罪在获取他人的所有物这一点上存在共通性，由于盗窃罪是以直接侵害占有的形式侵害法益，因而加重了盗窃罪的刑罚。因此可以说，在侵占脱离占有物罪的限度之内，两罪是符合的，能认定成立侵占脱离占有物罪。

不过，有关盗窃罪的保护法益，存在所谓占有说与本权说之间的对立。如果采取占有说，占有本身就是盗窃罪的保护法益，因而盗窃罪与侵占脱离占有物罪之间就不存在符合，进而也不得不否定两罪之间存在构成要件性符合。①参见高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第199页。然而，占有说也不过是主张，作为对第242条所谓“他人占有”的解释，②日本刑法第242条（“属于他人占有等的自己的财物”）规定，“虽然是自己的财物，但由他人占有或者基于公务机关的命令而由他人看守时，就本章犯罪（‘盗窃和抢劫犯罪’），视为他人的财物”。——译者注没有正当权源的占有状态在构成要件上也值得保护，因而立足于占有说的立场，主张占有背后的所有权也包含在保护法益之内，这也是完全有可能的。③有关盗窃罪的保护法益以及占有说与本权说之间的关系，山口厚教授就持此观点。参见山口厚：《盗窃罪研究》，王昭武译，载《东方法学》2011年第6期，第146-149页。——译者注

那么，盗窃罪与损坏器物罪之间能否认定存在构成要件性符合呢？例如，X出于恶作剧的目的，教唆Y拿走并藏匿A的财物，但Y出于自己使用的意思而直接夺取了该财物的，这里的问题是，可否认定两罪之间存在符合？作为损坏器物罪的法益侵害的内容，如果要求是对财物的物理性损坏，由于盗窃罪并未要求达到灭失财物之效用的程度，也许会有观点否定其间存在符合。然而，判例、通说均认为，要谓之为“损坏”，只要使得财物处于难以利用的状态即可（侵害效用说），而并不要求达到物理性损毁的程度。④参见大判明治42年（1909年）4月16日刑录15辑452页、大判昭和9年（1934年）12月22日刑集13卷1789页。因此，尽管尚存在什么时点能认定为“损坏”的问题，对于实际上不具有非法取得的意思而使得被害人丧失占有进而侵害财物之利用可能性的行为，一般是认定成立损坏器物罪。只要立足于这一前提，就可以将盗窃罪评价为损坏器物罪的（基于非法取得的意思而加重其责任的）加重类型，因而在损坏器物罪的限度之内，能肯定存在构成要件性符合。

3.盗窃罪与诈骗罪

在对于他人交付财物这一事实不存在认识的场合，盗窃罪与第一款诈骗罪之间的错误就可能成为问题。例如，所谓自助加油站，并不是加油机自动加油，而一般采取的是这样的程序：由工作人员在控制器上确认之后，按下加油按钮，才开始加油。为此，将伪造的充值卡插入加油机而自动加油的行为，就属于通过“举动欺骗”而让加油站交付汽油的行为，应构成诈骗罪。不过，如果行为人完全没有想到这种系统，误以为是加油机自动加油的，由于没有认识到交付行为的存在，因而就具有与盗窃罪相对应的认识。在这种情形下，两罪之间是否存在构成要件性符合就成为问题。

关于这一点，也许会存在这样的理解：重视夺取型犯罪与交付型犯罪之间的罪质差异而否定存在符合。然而，正如前面所探讨的那样，如果对抢劫罪与敲诈勒索罪也肯定存在符合，在该情形下，就不会否定存在符合。而且，既然诈骗罪是利用陷入错误的被害人而使之转移占有的行为类型，该罪事实上就是针对盗窃罪的间接正犯的部分类型的规定，这样评价也不是不可能。这样理解的话，在（法定刑的下限相对要轻的）盗窃罪的限度之内，两罪就是符合的。不过值得注意的是，盗窃罪的保护客体（对象）仅限于财物，能够认定（与盗窃罪之间）存在符合的情形，就自当限于第一款诈骗罪。例如，为了逃避支付餐费，教唆某人“宛如脱兔般”快速逃走，但该人（正犯）被餐厅员工发现，转而通过欺骗行为而“逃单”的（以存在员工的交付行为为前提），由于教唆者的认识内容根本就不符合任何构成要件，因而不存在故意，当然应归于不可罚。

另外，按照这种理解，也有可能认定诈骗罪与使用电子计算机诈骗罪之间存在构成要件性符合。①参见松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第225页。

4.盗窃罪与侵占委托物罪

例如，X建议在家电量贩店工作的友人Y拿走量贩店内的电脑去换钱，而Y不过是该量贩店的一名普通员工，对量贩店的电脑并不存在独立的占有，但X误以为Y是该量贩店的店长，具有经营上的裁量权，对电脑也存在（独立的）占有。在该案中，盗窃罪与侵占委托物罪之间的构成要件性符合就可能成为问题。如果认为，盗窃罪是通过侵犯占有进而侵犯所有权机能的犯罪类型，而侵占罪完全是侵犯所有权机能的犯罪，在该情形下，就可以认为，两罪在侵占委托物罪的限度之内是符合的。

不过，有力观点认为，侵占委托物罪的保护法益不仅仅是所有权机能，还包括与委托者之间的委托信任关系。②参见山口厚：《刑法各論》，有斐閣2010年第2版，第288页，等等。如果认为，对委托信任关系的侵犯，是独立于所有权侵犯的其他法益侵害内容，两罪就并非处于单纯的加重减轻的关系，那么，就应该限于能认定存在侵害所有权这一共通性质的范围，在属于两罪之共通项的侵占脱离占有物罪的限度之内，肯定存在符合。这一点也许还需要进一步探讨，但如果认为该结论并不妥当，那么，就要么认为委托信任关系不过是次要的法益侵害内容，要么认为委托信任关系根本就不属于侵占罪的法益侵害内容。该问题超出了本文所要讨论的范围，但回溯至侵占罪罪质的探讨仍然是不可或缺的。

（三）其他犯罪类型

1.伪造犯罪

针对伪造文书的犯罪，有这样的判例：共谋的内容原本是教唆制作虚假公文书罪，但结果实现的是伪造公文书罪的教唆，对此，最高裁判所认为，“两罪尽管犯罪构成要件不同，但罪质相同，法定刑也相同，且两罪的动机目的也完全相同”，进而判定不阻却伪造公文书罪的教唆故意（最判昭和23年〔1948年〕10月23日刑集2卷11号1386页）。由于该判例判示的是，即便构成要件不同，但只要罪质相同即可，因而一般认为，该判决是以罪质符合说为前提。另外，有力观点立足于构成要件符合说的立场，认为，伪造公文书罪保护的是针对文书之名义的信赖，而制作虚假公文书罪保护的则是针对文书内容的信赖，从而以保护法益不同为由，主张两罪之间不存在符合。③参见林幹人：《刑法総論》，東京大学出版会2008年第2版，第265页；松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第225页；等等。这一点最终会归结于对伪造犯罪的保护法益的理解，但无论是制作虚假的公文书还是伪造公文书，在侵害针对“由具有权限的公务员所制作的内容正确的文书”的信赖这一点上，两罪之间并无不同。如果这样理解的话，在本文看来，两罪之间的差异就不过是所谓“非法制作公文书罪”内部的行为样态的不同，也有可能认定存在构成要件性符合。④也有学者持这种观点。参见内藤謙：《刑法講義総論》〔下Ⅰ〕，有斐閣1991年版，第982页；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第286页；等等。学界也有观点提出，对私文书而言，无形伪造（制作虚假文书）原则上是不可罚的，进而强调两罪之间的罪质不同。⑤参见林幹人：《刑法の現代的課題》，有斐閣1991年版，第95页；等等。然而，即便不处罚利益盗窃，但如果能认定盗窃罪与财物诈骗罪之间存在构成要件性符合，这一点就不可能成为否定符合的根据。

2.保护责任者遗弃罪与遗弃尸体罪

对于保护责任者遗弃罪与遗弃尸体罪，从构成要件性符合说的立场而否定存在符合的观点属于支配性观点，应该说该结论是妥当的。这是因为，保护责任者遗弃罪属于保护被害人生命（或者身体）的犯罪，而遗弃尸体罪是保护一般国民对于死者的敬仰虔诚之念的犯罪，根本不能认定两罪的保护法益之间存在符合。不过，罪质符合说、规范性符合说均承认两罪之间也存在符合，但如前所述，不能支持这种观点。

例如，被害人因除雪机的操作失误，发现了被雪掩埋的妻子，认为妻子已经死亡遂遗弃了妻子的“尸体”，但遗弃当时妻子生死不明，对此，札幌高判昭和61年（1986年）3月24日高刑集39卷1号8页认为，“由于不能确认相当于重罪的生存事实，因而在判断是否成立轻罪即遗弃尸体罪之际，作为合理的事实认定，可以允许视为存在死亡事实”，进而肯定成立遗弃尸体罪。可以想见，裁判所之所以要进行这种择一的认定，正是以否定保护责任者遗弃罪与遗弃尸体罪之间存在构成要件性符合这种理解为前提的。这是因为，如果两罪之间存在符合，不管被害人是生还是死，都能成立遗弃尸体罪，就根本没有必要特意采取这种择一的认定。①有关可否就遗弃尸体罪与保护责任者遗弃罪进行择一的认定，参见大澤裕：《刑事訴訟における“択一的認定”》（4·完），载《法学協会雑誌》第113卷第5号（1996年），第62页以下。

另外，即便是误以为尸体是活着的人而遗弃的场合，当然对于“被害人死亡之后会就这样放置在现场”这一点存在认识，因而能认定行为人对于（误以为活着的）被害人死亡之后成为尸体而继续被遗弃这一事实也存在认识。因此，至少在丧葬义务人实施了这种行为的场合，除了保护责任者遗弃的故意之外，另外还能认定存在（不作为的）遗弃尸体罪的未必的认识，因而认定成立遗弃尸体罪的故意犯罪，也并非不可能。②关于这一点，参见町野朔：《犯罪各論の現在》，有斐閣1996年版，第74页以下；大澤裕：《刑事訴訟における「択一的認定」》（4·完），载《法学協会雑誌》第113卷第5号（1996年），第64页以下。不过，这仅仅是在实行行为当时能认定同时存在针对数个连续犯罪的故意的问题，而不是抽象的事实错误的问题。

3.参与类型之间的错误

就广义的共犯而言，单独正犯的构成要件与共犯规定相结合的结果是，形成所谓修正的构成要件。为此，作为共犯而引起结果与作为正犯而引起结果之间的错误，也能作为抽象的事实错误的问题，从同样的角度加以探讨。③参见西田典之：《間接正犯論の周辺》，载《Law School》第48号（1982年），第40页。反之，川端博教授则认为，两者之间的差异不是构成要件之间的不同，而不过是有关“构成要件的实现样态”的不同，在结论上承认类推适用第38条第2款。参见川端博：《間接正犯の錯誤と刑法38条》，载《内田文昭先生古稀祝賀論文集》，青林書院2002年版，第259页。所谓参与类型之间的错误，最典型的就是间接正犯与教唆犯之间的错误。例如，医师X出于杀害患者A的意思，指示不知情的护士Y向A注射有毒药剂，但Y察觉了事实之后，出于杀人犯意对A实施了注射，最终杀死了A。作为教唆犯的修正的构成要件，让正犯产生犯意是教唆犯不可或缺的要素，因而，如果重视这一点，认为两者的构成要件之间存在质的不同，这样理解也不是不可能。然而，无论是正犯的构成要件还是共犯的修正的构成要件，二者的法益侵害内容当然是相通的，二者之间的差异——究竟是自己直接引起结果，还是通过介入他人的故意行为而间接引起结果——不过是行为样态之间的差异而已。如果这样理解的话，也完全有可能认定两者之间存在实质性符合。按照这种理解，X在成立杀人罪的教唆犯的同时，根据对未遂犯（实行的着手时点）的理解，还会作为间接正犯而成立杀人罪未遂。④对于间接正犯的实行的着手时点，按照利用者标准说，当然在指示注射的阶段就成立（作为间接正犯的）杀人罪未遂。不过，即便是采取被利用者标准说，在本案中，已经实际实施了注射行为，并且，完全能认定，如果Y没有察觉到就完全有可能作为间接正犯已经引起了结果，因而存在作为间接正犯引起结果的危险，也能肯定成立杀人罪未遂。参见山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第346页。

The Limits of According with Constitutive Requirements

［Japan］Hashizume Takashi（Author）Wang Zhaowu（Translator）

Generally speaking，to constitute a intentional crime，the offender should at least recognize or foresee the fact of constitutive requirements. But on the occasion of having cognition error of abstract facts，because the offender hasn’t recognized the actually realized facts of constitutive requirements，in principle it is not a intentional crime. But if there is a substantial overlap between the constitutive requirements，it can also admit that it is a intentional crime. The purpose of constitutive requirements which criminal law stipulates is to protect the specific legal interests. Therefore，as the standard of according with constitutive requirements，we should take the commonality of protected legal interests as a absolute requirement.

Accord with Constitutive Requirements；Cognition Error of Abstract Facts；Substantial Overlap；Commonality of Protected Legal Interests

D913

A

2095-7076(2015)04-0117-16

*本文原载于日本《法学教室》2014年第8号（总第407号）。

**日本东京大学大学院法学政治学研究科教授。

*** 苏州大学王健法学院教授。

（责任编辑：针叶六）