德国司法判决书中的说理：实践与学说

彼得·哥特瓦尔德著　曹志勋译

德国司法判决书中的说理：实践与学说

彼得·哥特瓦尔德*著曹志勋**译

德国民事一审判决书在形式上由判决的冒头部分、判决主文、本案事实、裁判理由和法官的签名组成，控诉审和上告审判决书通常也遵循这种结构。法律并未一般性地规定裁定的形式和内容，此时可以参考一审判决的规则，但是裁定中只有统一的理由部分。基于德国《基本法》中的不同规范，裁判应当说理。具体而言，本案事实的记载为当事人的口头陈述提供完全证明力，其详细程度因法院而异。裁判理由应当概括裁判中对事实和法律观点的考量，遵循相对固定的格式以及所谓判决体例。就法官造法而言，应当警惕裁判要旨作用的局限性，先例原则上也不具有拘束力。联邦最高普通法院的协调机制很少被适用。在说理中，法院必须遵循法律解释方法和逻辑涵摄规则，这种三段论模式主要是形式上的要求，法官在实质上应当详细分析所有与公正裁判有关的观点。

裁判说理；本案事实；裁判要旨；先例效力；法学方法论

一、一般性法律规定

（一）判决形式

1.第一审判决。民事判决的形式和内容由《民事诉讼法典》第313条规定。判决以“人民的名义”做出（《民事诉讼法典》第311条第1款），首先应写明的是判决的冒头部分（《民事诉讼法典》第313条第1款第1-3项），包括当事人及其诉讼代理人的信息、本案法院、法官的姓名以及最后一次口头辩论的日期；①Vgl. Becht/Beck，Zivilprozessrecht im Assessorexamen（第二次国家考试中的民事诉讼法），3. Aufl.，2010，Rn. 676.随后是判决主文，即实质上的判决（eigentlicher Entscheidung）（《民事诉讼法典》第313条第1款第4项）②Vgl. Oberheim，Zivilprozessrecht für Referendare（第一次国家考试后的民事诉讼法），5. Aufl.，2001，§ 10，Rn. 25 ff.和本案事实（Tatbestand）（《民事诉讼法典》第313条第1款第5项）及裁判理由（《民事诉讼法典》第313条第1款第6项）。裁判以法官的签名结束。③判决范例可见：Saenger/Ullrich/Siebert/Boeckh，ZPO，Kommentiertes Prozessformularbuch（民事诉讼格式书），2009，§ 300 Rn. 2 ff.

判决的本案事实部分为当事人的口头陈述提供证明（《民事诉讼法典》第314条第1句），并应当简要地根据诉讼请求，记述所主张的请求权及相关提出的攻击防御方法的实质内容（《民事诉讼法典》第313条第2款第1句）。对于事实和诉讼程序状态的详细信息，应当参照相关（具体的）准备书状，笔录及其他的诉讼材料（《民事诉讼法典》第313条第2款第2句）。

在裁判显然不存在上诉可能、当事人放弃上诉权以及判决属于缺席或认诺判决时，可以不记明本案事实（《民事诉讼法典》第313a条第1和2款，第313b条第1款）。

依照《民事诉讼法典》第313条第3款的规定，裁判理由应当包含对裁判中事实和法律观点上考量的概括。裁判理由的第一部分解释法院的证明评价、特别是对事实结论和认定起关键作用的观点。说理当然不必非常详细，但是不能仅仅就一般原理泛泛而谈。说理必须能够使人了解法院为何基于证据调查达成某一结论。裁判理由的第二部分应当解释可适用的法律基础和本案中各个请求权要件的涵摄过程。法院必须确认所有根据案件事实存疑的个别要件，以便最终论证判决开始处列明的主诉裁判的正当性。

德国所有的一审判决都遵循这一结构，相同的规则也适用于劳动法院（《劳动法院法》第46条第2款）、①Vgl. Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge，ArbGG（劳动法院法评注），7. Aufl.，2009，§ 61 Rn. 1.行政法院（《行政法院法》第108条第1款第2句，第117条第2和3款）、社会法院（《社会法院法》第128条第1款第2句和第136条）、财政法院（《财政法院法》第96条第1款第3句和第105条）和处理争讼事务的家事法院（《家事与非讼事件程序法》第113条第1款第2句）的判决。这一格式同时适用于个体及团体诉讼的判决。②Vgl. BGH ZIP 2010，1904.

联邦宪法法院的裁判也同样需要说理，但法律并没有规定进一步的要求。

2.控诉审判决。依照《民事诉讼法典》第540条的规定，控诉审法院的判决相对而言更加简短。由于自2002年改革以来控诉审的主要功能是审查错误，控诉审判决不必再包括本案事实和独立的裁判理由部分。③Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht（民事诉讼法），17. Aufl.，2010，§ 140 Rn. 49.法院只需指示参照一审法院的事实认定④Vgl. U. Burgermeister，Das Urteil des Berufungsgerichts nach der Zivilprozessreform（民事诉讼法改革后的控诉审法院判决），ZZP 116（2003），165，168 ff.并记载可能的不同之处，特别是要解释维持、变更或撤销一审裁判的理由（《民事诉讼法典》第540条第1款）。⑤Vgl. U. Burgermeister，Das Urteil des Berufungsgerichts nach der Zivilprozessreform（民事诉讼法改革后的控诉审法院判决），ZZP 116（2003），165，171 ff；Ch. Fischer，Zivilprozessrechtliche Begründungsregeln（民事诉讼法上的说理规则），FS Olaf Werner，2009，S. 517，522 ff.当然，对于事实情况的说明还应该足够清晰，以满足上告审法院上告审查的需要。⑥Ch. Fellner，Berufungsurteil-Neue Anforderungen an den Inhalt nach dem ZPO-RG（控诉审判决：民事诉讼改革法下对其内容的新要求），MDR 2004，981.此外，在控诉审判决中必须能够发现控诉审的争点，其中至少包括对控诉请求的适当复述。⑦BGH FamRZ 2010，1637，1639；BGHZ 156，216，218 = FamRZ 2004，265.但是在目前的司法实践中，法院仍然将控诉审判决的理由实质上分为目前的本案事实和目前的裁判理由，只不过在形式上将之称为“理由1”和“理由2”而已。⑧Vgl. Ch. Balzer，Das Urteil im Zivilprozess（民事诉讼中的判决），2. Aufl.，2007，Rn. 397.

如果控诉审判决在口头辩论期日终结时当庭宣判（Stuhlurteil），那么法院在庭审笔录中记录必要的事实和法律分析即可（《民事诉讼法典》第540条第1款第2句），这也适用于在判决中已许可上告的情形。此时也可以指示参照之前做出的文书，比如法官对于控诉缺乏胜诉希望的释明，不过这样的文书必须经所有法官签名并与其他笔录合并。⑨BGH NJW-RR 2008，1521=MDR 2008，969.如果判决主文记录在笔录中，那么笔录也必须包括当事人信息和最后一次口头辩论的日期（《民事诉讼法典》第313条第1和3款）。并由所有法官签名。①BGH FamRZ 2007，1314（Tz. 4）；BGH NJW-RR 2007，1567.只有在包含了根据《民事诉讼法典》第313条第1款第1至4项规定的全部信息和第540条第1款第1项所要求的解释时，判决才不必附上笔录。②BGH WM 2007，1192.

3.上告审判决。根据《民事诉讼法典》第555条第1款的规定，对没有特别规定的上告审判决适用第一审的规则。③Stein/Jonas/Leipold，ZPO（民事诉讼法评注），22. Aufl.，2008，§ 313 Rn. 50.由于法院在上告审中原则上并不接受新的事实陈述（《民事诉讼法典》第559条第1款），在裁判的本案事实部分只需简短介绍案情（Sachverhalt）、前审裁判和上告审当事人的请求。

（二）通过裁定的裁判

《民事诉讼法典》并未对裁定的形式和内容做出一般规定（参见《民事诉讼法典》第329条第1款和572条），例外在于不许可抗告（Nichtzulassungsbeschwerde）的裁判。根据《民事诉讼法典》第544条第4款第2句的规定，“对这项裁定应当简要地说理。在说理无法进一步解释许可上告的要件或者抗告被许可时，也可以不说理”。

《家事与非讼事件程序法》第38条第3款规定，家事案件的裁定在并未支持所有参加人的请求时就应当说理，而没有对说理做出进一步的要求。

作为共识，《民事诉讼法典》第313条第1款第1项的规定类推适用裁定，因此在裁定中应当记载裁判所涉及的当事人。④BGH MDR，2008，97=NJW-RR 2008，367.对于当事人有权提起抗告的裁定，也应当适用《民事诉讼法典》第313条第3款关于说理的标准。⑤OLG München NJW-RR 2008，1091；Ch. Fischer，Zivilprozessrechtliche Begründungsregeln（民事诉讼法上的说理规则），FS Olaf Werner，2009，S. 517，528 f.原因在于，参加人的法定听审权应当得到保护（《基本法》第103条第1款）；而且依照法治国原则（《基本法》第20条第3款），并未支持所有参加人申请的裁定必须包含可理解的说理，即在实质上与判决的说理相符。⑥Vgl. Ch. Balzer，Schlanke Entscheidungen im Zivilprozess（民事裁判的简明），NJW 1995，2448，2449；Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht（民事诉讼法），17. Aufl.，2010，§ 60 Rn. 49.

在司法实践中，裁定从形式上并不区分本案事实和裁判理由。在“理由”的小标题下，法院将首先概括本案中存在争议的案情，然后再解释其法律考量。在裁定中，裁判主文也同样位列理由之前。

（三）宪法要求

《基本法》对裁判说理做出一般性规定。法定听审请求权（《基本法》第103条第1款）禁止突袭裁判，并且要求法院考虑当事人相关的陈述，同时在裁判理由中就此作实质性分析。⑦BVerfG NJW 2009，1584；BGH NJW 2009，2139；Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht（民事诉讼法），17. Aufl.，2010，§ 82 Rn. 10；Brüggemann，Die richterliche Begründungspflicht（法官的说理义务），1971，S. 152 ff，172 ff；Christensen/Kudlich，Theorie richterlichen Begründens（司法说理理论），2001，S. 294 ff；Grunsky，Die Entscheidungsbegründung im deutschen zivilgerichtlichen Verfahren（德国民事诉讼程序中的裁判说理），in Sprung/König，Entscheidungsbegründung，1974，S. 63，78 ff.基于法官受法律约束（《基本法》第97条第1款）和法治国原则（《基本法》第20条第3款），法院也有义务说明其系依法而非恣意裁判。⑧Brüggemann，Die richterliche Begründungspflicht（法官的说理义务），1971，S. 125 ff，129，175 ff；Christensen/Kudlich，Theorie richterlichen Begründens（司法说理理论），2001，S. 300 ff，306 ff.最后，裁判说理也源自基于平等原则的恣意禁止（《基本法》第3条第1款）。⑨Christensen/Kudlich，Theorie richterlichen Begründens（司法说理理论），2001，S. 289 ff.

二、法院裁判实践中的具体问题

（一）本案事实

判决的本案事实部分对于程序参与人而言十分重要。根据《民事诉讼法典》第314条第1句的规定，属于公文书的本案事实记载为当事人的口头陈述提供完全的证明力，只能庭审笔录才能推翻（《民事诉讼法典》第314条第2句）。①Vgl. K. Schellhammer，Zivilprozess（民事诉讼），12. Aufl.，2007，Rn. 814.

如果本案事实部分中存在错误，那么当事人必须依照《民事诉讼法典》第320条的规定在两周期间内申请更正，逾期提出的抗辩将是失权及不合法的。

根据《民事诉讼法典》第313条第2款的规定，本案事实部分应当根据诉讼请求，简要记述当事人所主张的请求权及提出的相关攻击防御方法的实质内容。这当然是必要的，否则将损害当事人的法定听审请求权。②OLGR Frankfurt 2008，607.不过，实践中各法院间存在很大差异：③Vgl. W. Zimmermann，Klage，Gutachten und Urteil［（考试和培训中）的诉，报告体例和判决体例］，19. Aufl.，2007，Rn. 299.一些法院仅仅简述案情并指示参照当事人提交的准备书状和其他书证，另一些法院对案情的记述则十分详细。立法本身并没有要求如此辛劳的工作，但是那些在裁判理由中被依法评价的事实材料，至少也应当间接地包含在裁判的本案事实部分。④Hartwieg，in Hartwieg/Hesse，Die Entscheidung im Zivilprozess（民事诉讼中的裁判），1981，S. 150 f.

在基于争讼辩论的判决中，本案事实部分一般将如下展开：⑤Ch. Balzer，Das Urteil im Zivilprozess（民事诉讼中的判决），2. Aufl.，2007，Rn. 257；W. Zimmermann，Klage，Gutachten und Urteil［（考试和培训中）的诉，报告体和判决体］，19. Aufl.，2007，Rn. 325 ff；K. Schellhammer，Zivilprozess（民事诉讼），12. Aufl.，2007，Rn. 818；Stein/Jonas/Leipold，ZPO（民事诉讼法评注），22. Aufl.，2008，§ 313 Rn. 33 ff；Schilken，Zivilprozessrecht （民事诉讼法学），6. Aufl.，2010，Rn. 600；Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht（民事诉讼法），17. Aufl.，2010，§ 60 Rn. 23；M. Huber，Das Zivilurteil（民事判决），2. Aufl.，2003，Rn. 350 ff；U. Gottwald，Das Zivilurteil（民事判决），1999，S. 53 ff；Tempel/Theimer，Mustertexte zum Zivilprozess （民事诉讼中的文书范例），Bd. I，7. Aufl.，2008，S. 291 ff；Förschler/Steinle，Der Zivilprozess（民事诉讼），7. Aufl.，2010，Rn. 1315-1325；Sattelmacher/Sirp/Schuschke，Bericht，Gutachten und Urteil（审理报告、报告体和判决体），34. Aufl.，2008，Rn. 509-552；Müko/Musielak，ZPO（民事诉讼法评注），3. Aufl.，2008，§ 313 Rn. 12. 模版见：Pohlmann，Zivilprozessrecht（民事诉讼法学），2009，S. 165 f；vgl. auch L. Gusseck，Zu Relation und Rationalität richterlichen Entscheidens（司法裁判中的关系和理性），Festschrift für Spellenberg，2010，S. 83.

1.介绍法律争议的标的；2.不存在争议的案情（事实状况）（叙述时态：过去时）；3.原告的涉争主张（现在时）；4.原告的诉讼请求（现在时）；5.相对方的诉讼请求（现在时）及可能出现的反诉（现在时）；6.被告的涉争事实主张（现在时）；7.对于相关诉讼经过的说明，特别是完成的证据调查（过去时）。在本案事实部分的最后需要参照准备书状、笔录及其他相关的诉讼材料。

（二）裁判理由

根据《民事诉讼法典》第313条第3款的规定，裁判理由应当包含对裁判中事实和法律观点上考量的概括。这也适用于控诉审的裁判。⑥Ch. Fischer，Zivilprozessrechtliche Begründungsregeln（民事诉讼法上的说理规则），FS Olaf Werner，2009，S. 517，526 f.

裁判理由也有普遍遵循的固定格式。⑦Vgl. Zöller/Vollkommer，ZPO（民事诉讼法评注），28. Aufl.，2010，§ 313 Rn. 20 ff；Prütting/Gehrlein/Thole，ZPO（民事诉讼法评注），2010，§ 313 Rn. 14；U. Gottwald，Das Zivilurteil（民事判决），1999，S. 63 ff；Förschler/Steinle，Der Zivilprozess（民事诉讼），7. Aufl.，2010，Rn. 1328 ff. 判决范例可见：Becht/Beck，Zivilprozessrecht im Assessorexamen（第二次国家考试中的民事诉讼法），3. Aufl.，2010，Rn. 720.1.在必要时，首先分析争议的诉讼要件；2.适用（权利发生或消灭）法律规范后的结果；3.个别争议事实的认定和涵摄⑧关于审查顺序：K. Schellhammer，Zivilprozess（民事诉讼），12. Aufl.，2007，Rn. 822；Ch. Balzer，Das Urteil im Zivilprozess（民事诉讼中的判决），2. Aufl.，2007，Rn. 345 f.。

对于攻击防御方法失权或者（由于不相关）未被考虑的其他证据的理由，法官可以根据个案情况，合理选择在讨论程序性先决问题或者具体案件涵摄时阐述。

即使没有明文禁止，理由中的解释也不应冗长啰嗦，毕竟法律更推崇言简意赅。①Tempel/Theimer，Mustertexte zum Zivilprozess（民事诉讼中的文书范例），Bd. I，7. Aufl.，2008，S. 295；M. Huber，Grundfragen der Entscheidungsgründe im Zivilurteil（民事判决裁判理由中的基本问题），JuS 1987，213，214；R. Meyke，Entscheidungsgründe-Pflicht zur Kürze（裁判理由：简化的义务），DriZ 1990，58.而且，在理想的情况下，法院本应已经在和解期日向当事人解释过事实和诉讼程序的状况。②Vgl. M. Huber，Grundfragen der Entscheidungsgründe im Zivilurteil（民事判决裁判理由中的基本问题），JuS 1987，213.理由的具体长短与案件的具体情况密切相关。③Vgl. M. Huber，Grundfragen der Entscheidungsgründe im Zivilurteil（民事判决裁判理由中的基本问题），JuS 1987，296，297；M. Huber，Das Zivilurteil（民事判决），2. Aufl.，2003，Rn. 386.

为了保障当事人的法定听审权（《基本法》第103条第1款），法院必须深入分析当事人的实质性陈述并表达自己的观点，④Musielak/Musielak，ZPO（民事诉讼法评注），6. Aufl.，2008，§ 313 Rn. 11.以使当事人能够理解并接受裁判。⑤M. Huber，Grundfragen der Entscheidungsgründe im Zivilurteil（民事判决裁判理由中的基本问题），JuS 1987，296，297.因此，即使最高审级的裁判也应当说理。⑥BVerfGE 71，122 = NJW 1987，1619，1620.

由于判决的受众是当事人，判决应当使用当事人能够理解的语言，因此应当避免不必要的法律术语。⑦Vgl. M. Huber，Grundfragen der Entscheidungsgründe im Zivilurteil（民事判决裁判理由中的基本问题），JuS 1987，296，298；K. Schellhammer，Zivilprozess（民事诉讼），12. Aufl.，2007，Rn. 825.本案事实和裁判理由应当在形式上分离，因为从功能上看，本案事实将为当事人的陈述提供书面证据（《民事诉讼法典》第314条第1句），而裁判理由则将认定事实主张的真伪并推导出法律结论。⑧W. Zimmermann，Klage，Gutachten und Urteil［（考试和培训中）的诉，报告体和判决体］，19. Aufl.，2007，Rn. 300；M. Huber，Grundfragen der Entscheidungsgründe im Zivilurteil（民事判决裁判理由中的基本问题），JuS 1987，213；M. Huber，Das Zivilurteil（民事判决），2. Aufl.，2003，Rn. 274；Stein/Jonas/Leipold，ZPO（民事诉讼法评注），22. Aufl.，2008，§ 313 Rn. 58.不过只有在无法区分事实认定和法律判断时，才会出现法律错误。⑨Prütting/Gehrlein/Thole，ZPO（民事诉讼法评注），2010，§ 313 Rn. 13.与此同时，法律分析应当使上诉审足以审查其正确性，内涵空洞的分析（Leerformel）并不能满足这种要求。⑩Ch. Balzer，Schlanke Entscheidungen im Zivilprozess（民事裁判的简明），NJW 1995，2448，2453；Ch. Fischer，Zivilprozessrechtliche Begründungsregeln（民事诉讼法上的说理规则），FS Olaf Werner，2009，S. 517，519.

裁判理由在行文上原则上遵循判决体（Urteilsstil）。①Schilken，Zivilprozessrech（t民事诉讼法学），6. Aufl.，2010，Rn. 601；Ch. Balzer，Das Urteil im Zivilprozess（民事诉讼中的判决），2. Aufl.，2007，Rn. 314 ff；Oberheim，Zivilprozessrecht für Referendare（第一次国家考试后的民事诉讼法），5. Aufl.，2001，§ 10 Rn. 38；Sattelmacher/Sirp/Schuschke，Bericht，Gutachten und Urtei（l审理报告、报告体和判决体），34. Aufl.，2008，Rn. 563 ff.已经宣告的判决应当说理（“因为……”），并且使用不带感情色彩的语言认定或者客观地判定某些内容。②批评意见：H. Kötz，Über den Stil höchstrichterlicher Entscheidungen（最高法院裁判的风格），1973，S. 17，19 ff，25；St. Brink，Die richterliche Entscheidungsbegründung（司法裁判的说理），1999，S. 199 ff（.“传统的隐藏策略”）在任何情况下，通过裁判理应当能够发现法庭的意见。③Vgl. BGH NJW 2010，2945，2946（“本委员会不同意这种看法”）.合议庭只发表统一明确的观点（参见《法院组织法》第194条以下），其表决结果并不公开。④Vgl. Stein/Jonas/Leipold，ZPO（民事诉讼法评注），22. Aufl.，2008，§ 313 Rn. 63.只有联邦宪法法院的法官才有权在多数意见之外附加个人的不同意见（《联邦宪法法院法》第30条第2款），⑤Schilken，Gerichtsverfassungsrech（t法院组织法学），4. Aufl.，2007，Rn. 509.不过他们极少行使这项权利。⑥Vgl. etwa BVerfG（6.7.2010，2 BvR 2661/06），ZIP 2010 1711=NZA 2010，995（Mangold-Urteil des EuGH）.

在遵循严格的判决体时，支持诉讼请求的判决中的说理会以比如“依照《民法》第433条的规定，原告的请求有理由”的引导句开头，随后再根据各个请求权要件加以涵摄。涵摄的顺序遵循法律适用的逻辑结构。①M. Huber，Grundfragen der Entscheidungsgründe im Zivilurteil（民事判决裁判理由中的基本问题），JuS 1987，296，299；K. Schellhammer，Zivilprozess（民事诉讼），12. Aufl.，2007，S. 824.当判决支持诉讼请求时，涵摄中只需讨论本案中的一个请求权基础。在裁判理由中，法官必须提出自己的论证，而不能在比如计算扶养请求权时仅仅提及电脑程序。②OLG Zweibrücken，FamRZ 2004，S. 1735；Müko/Musielak，ZPO（民事诉讼法评注），3. Aufl.，2008，§ 313 Rn. 14.当判决驳回诉讼请求时，必须讨论所有竞合的请求权。③M. Huber，Grundfragen der Entscheidungsgründe im Zivilurteil（民事判决裁判理由中的基本问题），JuS 1987，296，299；Tempel/ Theimer，Mustertexte zum Zivilprozess（民事诉讼中的文书范例），Bd. I，7. Aufl.，2008，S. 334.根据严格的学术见解，进一步的分析、对判决主文的重复、最终被发现没有重要意义的其他分析可能以及对缺乏说服力的当事人观点的深入讨论，都不应出现。④Vgl. W. Zimmermann，Klage，Gutachten und Urteil［（考试和培训中）的诉，报告体和判决体］，19. Aufl.，2007，Rn. 396；Ch. Balzer，Das Urteil im Zivilprozess（民事诉讼中的判决），2. Aufl.，2007，Rn. 319 ff；Hartwieg，in Hartwieg/Hesse，Die Entscheidung im Zivilprozess（民事诉讼中的裁判），1981，S. 148 ff.裁判理由并不应包含书面报告（Gutachten），而应当精练地为作为国家主权行为的“判决”说理。裁判理由不必按照学术讨论的方式深入分析其他法律观点，而只需为相关裁判提供独立及有价值的说理。⑤Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht（民事诉讼法），17. Aufl.，2010，§ 60 Rn. 25.在裁判理由中应当避免大量学术性资料，支持自身观点的引注也应当以必要为限。⑥M. Huber，Grundfragen der Entscheidungsgründe im Zivilurteil（民事判决裁判理由中的基本问题），JuS 1987，296，299；M. Huber，Das Zivilurteil（民事判决），2. Aufl.，2003，Rn. 387；Ch. Balzer，Das Urteil im Zivilprozess（民事诉讼中的判决），2. Aufl.，2007，Rn. 316 f.“判决依赖于事实和法律规范，而不是先例和法律评注。”⑦K. Schellhammer，Zivilprozess（民事诉讼），12. Aufl.，2007，Rn. 826.不过，一些参考资料确实可以加强判决的说服力。⑧Prütting/Gehrlein/Thole，ZPO（民事诉讼法评注），2010，§ 313 Rn. 16.

当然在实践中、尤其是州高级法院和联邦最高普通法院经常发布的臃肿（dickbauchig）判决中，学术性讨论十分常见。“论证本应指向个案，但却被针对学术法律观点的分析和冗长的裁判及参考文献的引注所侵占，其可读性也大受影响。”⑨St. Heitmann，Plädoyer für ein Auslaufmodell（为过时模式辩护），NJW 1997，1826，1827.由于电脑中储存的说理资料便于重复使用，这种趋势更被大大加强。虽然对之前说理资料的“复制”有助于避免相互矛盾的裁判，但是由此导致的裁判理由长度超标及法官对自己一向正确的笃信，也并不少见。不过至少可以认为，在高层级法院的裁判中一般并不遵循严格的判决体，而完全是对相反观点的客观辩析。

在发回重审的裁判中，上级法院提示下级法院应当如何重审或者下级法院在裁判应当持何种法律见解的情形并不少见。与《民事诉讼法典》第563条第2款的规定不同，控诉法院的这类附带意见（obiter dicta）在形式上对下级法院并没有约束力，但是依照通说也可以提出，并且在通常情况下被下级法院所尊重。⑩Vgl. Hergenröder，Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung（法官法律续造的民事诉讼基础），1995，S. 191 ff；Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht（民事诉讼法），17. Aufl.，2010，§ 149 Rn. 13.

事实认定、证明评价和可能的证明责任判决也是说理的组成部分。这类分析并不会出现在本案事实部分，而是法官说理中针对特定法定要件进行必要涵摄的组成部分。①Saenger/Ullrich/Siebert/Boeckh，ZPO，Kommentiertes Prozessformularbuch（民事诉讼格式书），2009，§ 300 Rn. 124；Schilken，Zivilprozessrecht（民事诉讼法学），6. Aufl.，2010，Rn. 601；Oberheim，Zivilprozessrecht für Referendare（第一次国家考试后的民事诉讼法），5. Aufl.，2001，§ 10 Rn. 40；Ch. Balzer，Das Urteil im Zivilprozess（民事诉讼中的判决），2. Aufl.，2007，Rn. 355 ff.法官并不会分别审查事实和法律问题。由于本案事实部分对部分具体内容的记载需要参照准备书状和笔录，主张和陈述的细节有可能在裁判理由中才首次出现，随后由法官进行证明评价。②M. Huber，Grundfragen der Entscheidungsgründe im Zivilurteil（民事判决裁判理由中的基本问题），JuS 1987，213；M. Huber，Das Zivilurteil（民事判决），2. Aufl.，2003，Rn. 375.为了避免恣意并使合理性审查成为可能，实务专家要求在判决中必须提供详细的证明评价（《民事诉讼法典》第286条第1款第2句），对于法律解释则只需一笔带过。①M. Huber，Grundfragen der Entscheidungsgründe im Zivilurteil（民事判决裁判理由中的基本问题），JuS 1987，464，467.

除非就从请求、诉讼费用分担、强制执行力及可能的上诉许可存在重大争议，其说理在多数情况下只需提示应适用的法条即可。②M. Huber，Grundfragen der Entscheidungsgründe im Zivilurteil（民事判决裁判理由中的基本问题），JuS 1987，296，298.

三、“法律续造”类型的裁判

法律只规定了如何做出个案判决，对于法律续造裁判的起草则没有特别规定。但是法院如果偏离了长期稳定的法律观点或者通说，就必须对此详加讨论并论证其观点。③BVerfG NJW-RR 1995，1033；Musielak/Musielak，ZPO（民事诉讼法评注），6. Aufl.，2008，§ 313 Rn. 11；Tempel/Theimer，Mustertexte zum Zivilprozess（民事诉讼中的文书范例），Bd. I，7. Aufl.，2008，S. 335（Fn. 21）.

（一）裁判要旨的文化

公开出版的裁判一般都附有不属于实质上判决的裁判要旨（Leitsätz）。在实践中，州高级法院和联邦最高普通法院的委员会（Senat）经常发布“官方”裁判要旨，为了发展法律在出版时放在裁判的最前面。即使在没有“官方”裁判要旨的情况下，除了向杂志社投寄裁判的法官会自行撰写裁判要旨之外，德国法律杂志的编辑部也会在裁判前加上“编辑部裁判要旨”（Leitsätze der Redaktion）。一如既往，这些裁判要旨一般只限于对问题的提示，不过法院或者编辑部现在经常将精心准备的法官法上的法律规则列入其中。④Vgl. W. Herschel，Der Leitsatz höchstrichterlicher Entscheidung（最高法院裁判中的裁判要旨），FS 25 Jahre BAG，1979，S. 201，203.

很多年前人们就已经发现，裁判要旨常常与个案适用的规范无关，或者虽然在这些规范的基础上引申、但显然属于附带意见，或者干脆只是借裁判之机作为法官法而发布。⑤W. Herschel，Der Leitsatz höchstrichterlicher Entscheidung（最高法院裁判中的裁判要旨），FS 25 Jahre BAG，1979，S. 201，204.

根据联邦最高普通法院的业务规则，“官方”裁判要旨由每个委员会决定，以此判断裁判是否只具有内部参考意义，或者根据其重要性应当在“官方”判例集《联邦最高普通法院民事判例集》（BGHZ）还是只能在《联邦最高普通法院裁判》（BGHR）中汇编。确定裁判要旨并不属于严格意义上的法官业务。⑥W. Herschel，Der Leitsatz höchstrichterlicher Entscheidung（最高法院裁判中的裁判要旨），FS 25 Jahre BAG，1979，S. 201，207.在简明法律评注或者实务手册中，裁判要旨经常被报告为新的法律规则。⑦Vgl. Pawlowski，Methodenlehre für Juristen（法律人的方法论），1981，Rn. 357.不过这些裁判要旨有时只能提示大致方向，它们经常存在歧义或者并不清晰，其具体范围仍然只能从具体的裁判说理中发现。

（二）没有先例约束力

在德国，法官法上的先例在形式上并不具有拘束力。⑧Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht（民事诉讼法），17. Aufl.，2010，§ 149 Rn. 10 f；Dietrich，Präjudizien im Zivilrecht（民法中的先例），2004，S. 242 ff；Raisch，Juristische Methoden（法学方法），1995，S. 190 ff.因此，联邦最高普通法院裁判的判决理由（ratio decidendi）并不约束在后的其他法院、特别是下级法院。不过，联邦宪法法院做出的具有法律效力的裁判（《联邦宪法法院法》第31条第2款），应当具有拘束力。当然，每个合议庭都尽力保持其内在联贯性，多数情况下极少直接改变在先判决⑨Vgl. BGH FamRZ 2010，1545 u. 1546；BGH FamRZ 2010，1071.或者在判决中推动法律发展。⑩Vgl. BGH FamRZ 2010，357；BGH FamRZ 2010，111；BGH FamRZ 2010，1626；BGH FamRZ 2010，1633；BGH FamRZ 2010，1318.裁判要旨应当能够体现法官法的现状。当然，就法律发展或者变更来说是不存在信赖保护的。

（三）不同意见的协调

在一个法院内当然应当协调不同的声音。在联邦最高普通法院中，如果一个委员会的裁判可能不同于其他委员会、且后者坚持既有观点（《法院组织法》第132条第3款）时，应当请求召集“大委员会”处理（《法院组织法》第132条第2款）。①Vgl. Hergenröder，Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung（法官法律续造的民事诉讼基础），1995，S. 88 ff，151 ff.出于对全席审判的担忧（horror pleni），法院一般都会通过非正式途径解决意见分歧。②关于银行借记扣款的不受破产影响（Insolvenzfestigkeit）：Vgl. BGH NZI 2010，723；BGH NZI 2010，731.

四、法学方法论对裁判说理的要求

正是就法律续造和“创造性法律发现”的问题，联邦宪法法院要求法官“依照实践理性（praktische Vernunft）的标准”填补法律漏洞，并且“以理性论证（rationale Argumentation）为基础”做出裁判。③BVerfGE 34，269，286 = NJW 1973，1221（Tz 38）（侵害人格权的损害赔偿）。

（一）逻辑涵摄模式

人们至今仍认为，法院必须遵循法学方法解释法律，结合认定的案情加以涵摄并在逻辑推理中演绎出裁判。④涵摄模型的展示：Pawlowski，Einführung in die juristische Methodenlehre（法学方法论导论），1986，Rn. 104 ff.即使有特定的决断主义（dezisionistisch）因素介入其中，这也适用于法官裁判的通常情形。⑤Hergenröder，Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung（法官法律续造的民事诉讼基础），1995，S. 149，156 f.虽然只有法官的个案裁判才能有效确定当事人之间的权利归属，但是依照通说，这一结果实际上符合既存的理想法律状况。⑥Hergenröder，Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung（法官法律续造的民事诉讼基础），1995，S. 159.遵循这一模式，使我们很自然地避免了论证法律发现合理性的麻烦。⑦批评性意见：Hartwieg，in Hartwieg/Hesse，Die Entscheidung im Zivilprozess（民事诉讼中的裁判），1981，S. 146.传统上法律实证主义（Gesetzespositivismus）的观点应该说是过时了。⑧Vgl. St. Brink，Die richterliche Entscheidungsbegründung（司法裁判的说理），1999，S. 81ff，98 ff.

（二）法官的法律论证义务

目前的多数学说强调法官裁判的独立自主。（至少在边缘案件中）裁判可能不仅是依照法律解释方法推导的结果，同时也是问题导向分析和损益衡量的结果。⑨N. Horn，Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie（法律科学和法律哲学导论），3. Aufl.，2004，Rn. 195.法律解释方法和法学三段论学说只不过是一种理性正当化的方法，裁判的做出实际上另有其他考量。⑩Vgl. Krawietz，Juristische Entscheidung und wissenschaftliche Erkenntnis（司法裁判和科学认知），1987，S. 158；Gottwald，Richterliche Entscheidung und rationale Argumentation（法官的裁判和理性的论证），ZZP 98（1985），113，117；Koch/Rüßmann，Juristische Begründungslehre（法律说理论），1982，S. 346 ff.

由于自主裁判的活动余地十分有限，这种观点实际上言过其实。对于绝大多数案件而言，成文法已经（几乎）完全提供了明确标准，①Vgl. Hassold，Rechtsfindung durch Konstruktion（通过理解的法律发现），AcP 181（1981），131.只有一小部分裁判看似还未有定论。不过即使在这一小部分案件中，法院也会事先讨论和论证其裁判，因此裁判在做出时已经是理性论证的结果。

在此，本文无意回顾五十年来法学方法论的发展。如今压倒性的学说主张，法官裁判的理由是其合法性的来源。在德国一如既往，裁判理由是根据法律解释和涵摄的传统规则阐述的。②Vgl. St. Brink，Die richterliche Entscheidungsbegründung（司法裁判的说理），1999，S. 219 ff；Christensen/Kudlich，Theorie richterlichen Begründens（司法说理理论），2001，S. 360 ff.即使在法律续造的情况下，法官的思路也遵循传统的三段论，就好像裁判结果真是从立法中推导出来的一样。③Hartwieg，in Hartwieg/Hesse，Die Entscheidung im Zivilprozess（民事诉讼中的裁判），1981，S. 156.也就是说，对裁判的论证说理在形式上遵循三段论的结构。④相同意见：M. Pavčnik，Juristisches Verstehen und Entscheiden（法律理解和判断），1993，S. 103 f.德国人选择这样的说明方式，主要是为了降低第三人、特别是上诉法院理解和审查的难度。⑤L. Gusseck，Zu Relation und Rationalität richterlichen Entscheidens（司法裁判中的关系和理性），Festschrift für Spellenberg，2010，S. 83，93.虽然上级法院的法官当然知道，正是由他们来决定法官法的内容，但是我们从裁判理由中却很难直接发现这一点。裁判理由总是保持客观和类似演绎的风格。即使联邦宪法法院也如是，不过其中对不同意见的发表体现的是对于公正及合法解决方案的追求。

近年来，合意模式（Konsensmodelle）对法律论证具有最显著的影响。裁判理由应当类似于与当事人和社会大众的对话，因此法院裁判的说理被认为只不过是一般实践性商谈的一个个例。①Vgl. Alexy，Theorie der juristischen Argumentation（法律论证理论），1983，S. 350 ff；ders.，Argumentation als rationaler Diskurs（作为理性讨论的论证） in Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann，Elemente einer juristischen Begründungslehre（法律说理论的要素），2003，S. 133；St. Brink，Die richterliche Entscheidungsbegründung（司法裁判的说理），1999，S. 243 ff；Raisch，Juristische Methoden（法学方法），1995，S. 217 f.与此相对的批评意见并不是针对论证的可理解性及说服力，而是针对过于理想的谈话场景、实践理性②基于实用考量缩短的必要性：Buchwald，Der Begriff der rationalen juristischen Begründung（理性法律说理的概念），1990，S. 300 ff.和在自由讨论中缺乏法律标准。③St. Brink，Die richterliche Entscheidungsbegründung（司法裁判的说理），1999，S. 260 ff.毫无疑问，法官裁判说理应当遵循由宪法和普通法律构成的体系，④Vgl. Christensen/Kudlich，Theorie richterlichen Begründens（司法说理理论），2001，S. 280 ff.有效地衡量相关的实质法律观点。⑤Vgl. Christensen/Kudlich，Theorie richterlichen Begründens（司法说理理论），2001，S. 441.不过在德国法上，法院并不受当事人提出观点的约束，⑥表面上看起来的不同意见：Vgl. Christensen/Kudlich，Theorie richterlichen Begründens（司法说理理论），2001，S. 439.而是可以、也必须在诉讼中自行提出被当事人忽视的观点，以便保障法定听审权的实现（《民事诉讼法典》第139条第2款）。就此而言，在理性、有说服力的说理中，需要详细分析所有与公正裁判有关的观点［所谓的饱和论证（Argumentationssättigung）］。⑦Vgl. Raisch，Juristische Methoden（法学方法），1995，S. 136 f.

五、结论

这就是裁判说理问题的全景（Damit schließt sich der Kreis）。商谈理论在法官裁判说理中的应用将我们带回到基本法⑧Vgl. Christensen/Kudlich，Theorie richterlichen Begründens（司法说理理论），2001，S. 286 ff.和诉讼法规⑨Vgl. Christensen/Kudlich，Theorie richterlichen Begründens（司法说理理论），2001，S. 328 ff.的要求。法院在解释法律时当然遵循迄今为止的实践。只有在诉讼或者学术讨论中提出的观点看起来很有说服力时，通常保守的德国法院才会改变或者发展其法律观点。⑩Vgl. Christensen/Kudlich，Theorie richterlichen Begründens（司法说理理论），2001，S. 414 ff.因此在裁判理由中，法院首先会提及自身的（“依照本委员会一贯的判决”，“委员会在较新判决中考虑到……”）或者更高级法院的先例。涵摄中的大前提也出自法律和先例。①Vgl. Koch/Rüßmann，Juristische Begründungslehre（法律说理论），1982，S. 374 f.即使法院享有自行法律续造的内在自由，裁判理由仍然在很大程度上受到逻辑推导模式的影响。

The Judicial Reasoning in Germany: The Practice and Doctrine

Peter·Gottwald（Author）Cao Zhi-xun（Translator）

A German civil judgment（Urteil） in the first instance formally consists of five parts: basic procedural information，an operative part，a record of facts，reasoning and signature of the bench. An appellate judgment，both in the second instance（Berufung） and the review phase（Revision），generally follows thisstructure. It also applies to a judicial order（Beschluss），because the form and content of it are not regulated by the statute. One exception in the order is a uniform part consolidating the facts and reasoning. Respecting the various norms in the Basic Law of Germany，any judgment should be given with reasons. Specifically，the factual record in the judgment should provide the oral statements of the parties’ with full probative force，while the requirement of its detail depends on the practice of the court in charge. The reasoning part is supposed to summarize the judicial consideration both on the factual and legal issues. Its internal structure is relatively fixed and called Urteil-style. The function to further develop the law is for the German courts very important. However，the limitation of summarized principles（Leitsätze） in the judgment should be attached attention to and existing precedents have normally no binding effect. The coordination mechanism inside the Federal Court of Justice（BGH） has been rarely used. During the reasoning process，a court should follow methods of legal interpretation and rules of logical subsumption. This mode of syllogism is mainly a formal requirement. At the same time，the bench is obliged to carefully analyze all viewpoints which relate to the demand for fair trial.

Judicial Reasoning；Record of Facts；Summarized Principles in the Judgment；Precedential Effect；Legal Methodology

D913

A

2095-7076(2015)04-0083-10

*德国雷根斯堡大学荣休教授。

**上海交通大学凯原法学院博士后研究人员，法学博士。

本文系国家社科基金一般项目“民商事审判方法研究”（项目编号：11BFX122）的阶段性成果，并得到中国国家留学基金资助。

（责任编辑：刘磊）