私法领域内动态体系的发展

［奥地利］瓦尔特·维尔伯格　著　李　昊译

● 域外译文

私法领域内动态体系的发展

［奥地利］瓦尔特·维尔伯格*著李昊**译

私法的发展面临着新的困境：一方面，传统私法因其僵硬的概念和僵化的体系，难以满足社会的需要；另一方面，诉诸正义、衡平、理性和良知等观念的主张赋予法官过大的自由裁决权，从而突破了法律的限制。为此，本文提倡使用“动态构造 + 弹性规范”即探究法律规范本身及其构成要素的方法来克服这一难题：在损害赔偿法领域，应当放弃试图确立绝对效力的法律原则的解决方案，承认责任源于多个要素或动态力量的相互作用即特殊结合和强度，如果某要素强度特殊，它自身可能足以使责任成立；在合同法领域，尤其是在合同效力的认定上，应当将合同诚信原则、当事人利益的保护、不公平获利情况、当事人的过错行为纳入考虑；在不当得利领域，需要考虑的是：得利的观念和错误、胁迫、欺诈及其他相似力量的相互作用。因此，动态体系论可能会增加法官的职责，但以弹性方式所作的决定可以为制定法提供更为牢固的支持。

动态体系论；要素；动态力量；弹性规范

正如我所理解的，新就任的校长就其学术专长中的一个题目进行演讲是一种古老的传统，它致力于向尊贵的听众提供某些观念，这些观念在其学术研究中有着特殊的重要意义。因此，我将利用这一机会来表达我对私法之基本结构的个人观点。在这样做时，我也意识到一个人不应希望从天上摘下星星，最好的是，他能够发现真理的核心，并且希望不会将之又一次遗失在地上。

经过长达2000多年的艰苦努力，私法已经确立了一套宏伟的概念体系，这套概念作为法律思维的训练基础在整个法律科学中享有崇高的地位。法律科学现在的危机看起来是在质疑这一成就。有些理论家正试图以不受法律限制的法官所作出的自由裁决来取代根据原则作出的裁决。

这一主张应当被理解为是对既存法律秩序之不完美的一种反映。人们不能否认，在许多情形中，法律秩序无法满足日常生活的需要和社会正义感的要求。既有的紧张看起来主要源自变迁的时代，技术和社会进步不断地使法律科学面对新的难题。浩如烟海的制定法徒劳无功地在尝试着与时代赛跑并一无所获地试图消除这一紧张关系。

制定法的泛滥面临着公允的批评。它制造出的制定法缺乏和私法基本体系之间的有机关联，因此不足以掌握其实质。这些制定法无一例外地包含着令人生畏数量的法条，然而如果能够把基础观念阐释清楚，那么这些制定法的部头完全可以被减至最小。

传统的私法体系自身必须对这些失败承担部分责难。它的结构为进一步的发展提供了太少的出发点，而这一不足影响甚至更为深远。即使在其最为核心的部分，既有的体系对于彻底解决重要的争议案件仍然无能为力。传统秩序和自由找法（freie Rechtsfindung）倾向之间的对峙引发了一个深刻而重大的难题。正如我看到的，法律科学必须通过对法律进行更为动态的构造以及弹性规范的发展来克服这一难题。某些法律行为，如涉及土地登记或汇票者，仍要求形式规则，但涉及到大部分的法律行为时，有必要使私法的结构改变其现有的僵化性。

从个案和裁判中，私法的原则发展出一般的概念，根据历史法学派，这些概念形成法律实体。鲁道夫·冯·耶林对这些实体贡献了类似于自然体（natural body，natürliche Körper）的实在和品性。①Jhering，Geist des roemischen Rechts II，S. 359 ff.例如，所有权或债权的概念被视为这一类型中的一项。这一隐喻可能描述了权利的起源、消灭及其一些性质，但是很容易导致错误的结论。

因此，某人即使没有过错而将他人的财产占为己用，仍应对所有人支付赔偿的义务看起来就是不言自明的。因为所有权随着客体的毁损或随着客体被转移给一个受保护的善意购买人而消灭。法律科学并没有发现这一义务的原理，因此只是偶尔质疑其存在。这一僵硬的所有权概念阻碍了一项简单的洞见，即支付赔偿的义务是所有权的一项持续效力，它正源自所有权的目的。②参见我的著作，Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung，S. 27ff.，以及（特别是）Ernst Rabel在Zeitschrift fuer Auslaendisches Privatrecht（Z. AuslPrR）（1936）第424页中所作的评论。

为了便利法律的可变的构造，法律现象不应被视为实体，而应作为各种力量之效力的结果。这一比较考虑了力量相互作用的变动性质及其效力的相对性。

这一比较类似于一著名的新方法，①这一运动最杰出的代表就是Max Ruemelin、Mueller-Erzbach、Phlipp Heck和Heinrich Stoll。在奥地利文献中，Armin Ehrenzweig在其教科书中驳斥了概念法学，从而接近于这一学派。特别参见Heck，Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz，Archiv fuer die Zivilistische Praxis（ArchZivPr.）（1914），S. 11ff.，以及Heck，Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz（1932）。它被称为“利益法学”（Interessenjurisprudenz）。这一社会学的方法试图从实质性地影响立法者的动机中探索并发展法律。我自己尝试从法律的原因力中形成法律也有着类似的根源。

不过这一方法与利益法学有着根本的不同。它没有将活动的力量视为是单纯的法律规范的来源，而是将其转入规范自身以及它们的构成要素中。

法律科学不遗余力地去寻获作为法律规则基础的基本观念。特别是，自然法学家对法律原则有着尖锐的争论，源自这些争论的不确定性对自然法的声誉有着摧毁性的影响。但无疑的是，在该时期观念的对立在很多方面构成了新的发展的起点。

在文献中提出的法律观念很多。这些观念中的诸多项都像配备有特殊武器的军队一样投入战斗。范例包括合同诚信原则（Vertragstreu）或不应让他人受损而使自己得利的原则。这些原则在私法中得到热烈地辩论，支持者和反对者常常不能澄清实质而归于深刻的分裂。

《奥地利普通民法典》以其不可思议的精巧避免了这样的极端。起草者将正义观视为他们的主导原则。尽管这一原则的内容并不容易得到辨识，但它清楚地指向了一种决断，这种决断从基本原则的视角对法律争辩的双方是否值得保护进行了检验。

正义因而构成了更高的原则，它在利益衡量的过程中对制定法和法官提供了心理上的支持。对正义的追求引导《奥地利普通民法典》的起草者达成众多得到妥善构想的解决方法，它的美妙劳作作为法律发展之基础而今受到迫切的呼唤。

衡平的观念也为法律的发展作出了有价值的贡献，它经常破坏僵化的形式。不过，作为一项向法官表达的原则，它可能很危险，因为它缺乏一般性和抽象性的特征。它的内容至多传递了社会考虑的观念，但除此之外，它并不如自由裁量型判决。

相反，具有固定内容的原则如果被固化为不恰当的一般形式，并成为主导原则同时享有法律公理的地位时，可能会罹遭危险的发展。

因而，经过几个世纪，破产法为所有未得到担保的债权人应得到平等对待，并依其债权的相同比例获得清偿这一原则所统领。这一平等原则是在对债权人之间纷乱的竞争进行抗争中得到发展的，后者将决定留给了债权人的老练、债务人的顺从以及纯粹的机遇。

在这一抗争中，债权人平等的观念发挥了正当性的功能。不过，从根本上说，它的性质是消极的。它因为尴尬地缺乏其他的观念而出现。它主张的无条件的有效性从未得到验证。

平等原则可能首先会为价值追索（Wertverfolgung）的观念所反对。在维也纳法学会（Wiener Juristische Gesellschaft）的一次演讲中，我尝试对这一观念作出如下的解释。因为债务人从一个债权人那里获得了一项资产，而这项资产仍存在于债务人的财产中，因此该债权人应当享有先于所有其他的债权人从这一财产中获得清偿的权利。②Glaeubigerordnung und Wertverfolgung，Juristische Blaetter（1949） S.29 ff.

一个范例可以很好地描述这一观念。一个小偷用偷来的钱购买了一枚戒指。在该小偷破产时，这枚戒指成为了其财产的一部分并使其他债权人受益。即使后者在很多年前借给小偷钱，而这些钱长期以来因为经营失败而丧失，仍会发生这一情况。

法学家们对诸如此类情况的反应各有不同。有些承认现有法律制度中可用的方法不足以提供一项令人满意的解决方案，但是很多人仍完全没有发现这一结果令人不满。他们显然是老生常谈的平等标语的受害者。

根据我的观念，这枚用偷来的钱购买的戒指应当仅用于满足钱被偷的人，这应当是法律的良知。所有其他的债权人应当被排除。公正的业余观察者通常会假定这是规则，如果他们得知对此还有丝毫的怀疑或困难，则会感到很惊奇。

现有的法律制度对这一自然结论的抵制为下面的事实进一步证实，即平等原则为另一项植根于传统的原则所支持，那就是债权人的请求权作为一项对人权，仅可以是债务人负债，而不能对第三人发生效力。这一原则也必然阻碍了下述观念，即在破产的情形，请求权的特殊性质应使得一个债权人优先于所有其他的债权人。

不过，事实上，对人权也有一种倾向，即对不值得保护的第三人发生更少的或更多的效力。典型例子如，债权人对破产债务人之交易的撤销权（Glaeubigeranfechtung）。依我看，这一发展支持了在破产中引入对资产进行优先追溯的观念。它的植入和限制看起来在多个阶段都是可能的。

在不能主张价值追索的债权人中，可以考虑其他的裁判标准。例如，轻率地就某一危险或有害的经营向债务人借贷的人，在受损失的情况下，应当从债务人的剩余资产中获得少于其他债权人的份额。①如果债权人故意或过失损害债务人的支付能力而害及其他债权人，他也应失去出于先见为自己获得的保障。这一适当的机制可由损害赔偿法（law of damages）或债权人撤销权予以提供。Cf. RGZ 136，253.

除了有害的借贷这一视角外，帮助较小债权人的社会政策应当在破产法中获得更多的关注。整体上，分配应基于不同的值得保护的理由的相互作用而更为弹性地进行。根据我的观点，平等原则并不符合正义和债权交易的需要。

另一项获得近乎惊人影响的原则主张，人们不能主张自己的不法行为（nemo turpitudinem suam allegans auditur）。这一原则涉及几种力量。它可能有有益的效果，但也造成了灾难性的后果。它的有益效力可以表现为一项政策，即无人应从自己的侵权行为中获益。这一观念与刑法相关，它的适用范围可以较其迄今为止的适用范围更广。②与这一理念相关的乃是这样一种政策，该政策要求恶意占有人（der redliche Besitzer，mala fide possessor）的地位不应优于善意占有人（der unredliche Besitzer，bona fide possessor）的地位。Cf. Ehrenzweig，NotZ. 1910，p. 99. 对不可以援引自己的不法行为这一理念的全面描述可见Klang，Kommentar，Neuauflage，zu § 1174。

不过，禁止主张自己的不法行为主要被法院用以拒绝不法行为人对其同伙或任何第三人的法律救济。在这么做时，法院就不再考虑令人反感的行为。这一过于原始的观念无法对涉及它的复杂问题提供一种正当的解决办法。

Nemo turpitudinem suam allegans auditur（人们不能主张自己的不法行为）这一格言最著名的应用是，如果施与者以一种令人反感的方式行为，就不能要回他给与他人的物品。罗马人考虑到某人煽动不法行为并给与其酬金的情形而确立了这一规则。例如，这可以用于向谋杀者提供酬金或贿赂证人的行为。

在对不法行为提供酬金而主张返还的情形，《奥地利普通民法典》第1174条谨慎地对该返还请求（Rüchforderung）之排除进行了限制。但是在这些狭隘的界限内，结论仍是值得质疑的。排除这一返还之诉（Kondiktion，condictio）将导致一种情况，即接受者可以保有酬金，并因而从对施与者的惩罚中获益，即使他是以一种令人反感的方式获得这一酬金。

近来的实践倾向于扩展对这一诉请的排除，即使是诉请在被禁的赌博中遭受的损失。③Cf. SZ XIX，184.乍看起来，这似乎令人满意。但更仔细的观察会改变这一情况。根据我的观点，赢者可以通过被禁止的赌博而获利是无法接受的。禁止赌博旨在阻止这一未经许可的财产转移。禁止诉请因而会使它所服务于的法律的目的落空。

如果立法者决定惩罚令人反感的施与者，对所提到的这些案件的唯一正确的解决方法就是，没收付款充公，或救济穷人，或者向为不法行为所害之人提供赔偿。①这一情形由Cod. Ther，3，XX，24提供。《奥地利普通民法典》仅显示出涉及到没收时才有这种可能性。但是这类条款在绝大多数例子中并不存在。参见《奥地利普通民法典》第1013条。

《德国民法典》第817条第2句遵循了普通法学说禁止此类返还之诉（Kondiktion，condictio），而应受责难地给出了一项一般原则。其后果是荒唐的。根据这一规则，放高利贷者应被禁止要回所借的资金。这是一种彻底超出了自然比例（out of all natural proportion）的惩罚。

德国法院仅在极少的案件中才决定要走那么远。在绝大多数案件中，法院和学术原则都求助于辩证的托辞以避免这一结果。②Heck 在发表于Arch. Ziv. Prax. 124，S. 1 ff.的精妙分析中，尝试通过将第817条第2句限缩于下述情形来达到一个恰当的结果，即返还请求权是基于受领者的卑劣行为的情形。根据Heck的说法，由给与者自身的卑劣行径所致的对返还请求权的排除并非基于“惩罚给与者”这一目的，而是基于此类诉讼旨在惩罚受领者这一理念。在给与方有卑劣行为的情形下，它就不再适用，因为面对同样的卑劣行为，占有人处于更有利的地位。不过，Heck认为的作为该诉讼之基础的受领人的可罚性为给与人也存在卑劣行为这一事实所消除这一点不应被接受。从逻辑上说，Heck应该得出没收被禁止的接收物的结论。

玛丽亚·特蕾西亚（Maria Theresa）女皇③奥地利女大公，匈牙利女王和波希米亚女王，1740—1780年在位。神圣罗马帝国查理六世之长女，哈布斯堡直系家族末代君主。——译者注委托的立法草案运用了这一格言，即无人可以援引自己的不法行为，即使是对受有高利贷的借贷者，而借贷者也被视为是其作为受害者的侵权行为的同伙。所借资本和为之而付的高利贷利息都应被没收。

对这一规定提出的反对意见为立法委员会所拒绝。它认为，禁止援引自己的不法行为不允许例外。④Siehe Harrasowsky，Cod. Ther.，III，S.339，A. 4.

这一原则提供了另一个范例，即法律原则会多么轻易地从理性之手中溜走，然后像童话故事里的工具一样造成自己的不幸。许多观念都为其热情的推销者吹捧上天，仅仅是为了能自由落体地返回现实。

私法的神经中枢是由损害赔偿原则所构成的。它描绘了一幅令人困惑的图景并成为反对观念的竞技场。自然法创造出了过错原则，今天它得到了广泛认可：因其过错引起损害者应赔偿损害。

但这一原则并不足够。因而在许多睿智的著述中，法律文献致力于其他原则，它们应在过错原则之外适用或替代它适用。

这些观念中最深远的是要求所有造成损害者予以赔偿。这一原则在自然法原理中引发了尖刻的争论，主要涉及非完全行为能力人是否应对其造成的损害负责这一问题。

《奥地利普通民法典》的起草者就这一问题选择了一种中间立场。《奥地利普通民法典》第1310条指引法官在决定损害赔偿之债时使用自由裁量权，并因此将侵权人和受害人的财产纳入考量。

整体上，法律在因果原则上避免了采取清晰的立场。第1311条规定，意外损害影响的是其人身或财产遭受损害的人。

《奥地利普通民法典》的主要起草者认为，他借助这一规定引入了因果原则。但是现今的主流学说将之解释为意指，没有人对意外损害负责。学理因此选择支持过错原则。

现代文献主要援用风险原则，该原则被创设出来用作对无过错引发的损害进行赔偿之义务的基础。

实际上，基于不法行为的返还之诉（condictio ob turpem causam）并不仅仅根植于惩罚这一方面，它还可以通过保护给与人一方的必要性来得到解释。更多的细节性研究，参见我在Klang主持的《奥地利普通民法典评注》中对第1174条的评注。因而，危险企业应对其危险运营造成的损害负责。这一原则主要在于解释调整基本的运输工具，如铁路、机动车辆和飞机等责任的严格规则。

所有已经确立的原则都是言之有理的。不过，它们的不足在于它们要求排他地支配并主张绝对的效力，因此而发生的冲突最终导致对学说的放弃，同时为寻求原则性解决方法而进行的研究遂无问津者。

除了俄国法外，立法通常是基于过错原则。但是这一原则为大量的例外所削弱，这些例外为个别领域的复杂规定所允许。

面对这一情况，我尝试找到损害赔偿法的内在结构。它设想，责任不应仅基于一个统一的理念，而是应基于多个方面的相互作用，在学术和立法中，这些方面可以用要素（elements）来表达，或者，如我今天所表述的，用动态力量（bewegende Kräfte，moving forces）来表达。①Vgl. Wilburg，Die Elemente des Schadensrechts，insbesondere S. 26ff. und 283ff.，dazu Klang，JBl 1946，S.330，und Esser，in Deutsche Rechtswissenschaft 1942，S.65ff.

这些方面包括：

1.引起所涉损害的责任人方面的缺陷。这一缺陷有着不同的意义，它取决于是因责任人或其受雇者的过错而产生，还是无过错而产生，正如机器材料上未被发现的缺憾一样。

2.引起损害之人经由企业或占有物品而引起的风险，这些企业或物品导致损害。

3.导致责任的原因和所发生的损害之间的因果联系的密切性。

4.受害人财产和引起损害的人的财产之间的社会平衡。

在这些条件下，每个案件都呈现出一幅特殊的图景，它源自这些力量的特殊结合和强度。这些力量并不是绝对的和僵化的，它们作为多变的要素间相互作用之整体结果，展现了自身的影响。

如果某一要素以特殊的强度发生作用，它自身就足以将损害赔偿责任正当化。例如操纵飞机，这其中蕴有极大的危险，故而（一旦发生事故），则无论事故是由缺陷或失灵（Versagen，failure）引起，还是因上帝的行为（不可抗力）引起，均造成责任承担的后果。

另一方面，机动车辆看起来危险要小一些，仅在它的保有人不能证明既非缺陷亦非不作为的原因促使损害发生时，它才就所引起的损害承担责任。

如果行为的危险更小，责任的施加就不再和非因过错引起的行为缺陷相一致。它仅适用于受雇者方面的过错。因此，如果缔约人的工人因过失对路人引起损害，让他负责就是公平的。

通过这种方式，雇工责任的争议问题——某些法律体系对之予以拒绝，而其他法律体系一般都予承认——就无须再采用严格的形式，而只需将之轻易纳入上述这些方面间整体相互作用的过程即可。

在这种要素的汇集中，力量也可能不利于受害人并使之承受负担。这可能是受害人自身的过错或另外的缺陷所致。在某些可疑的情形下，也可能是他这方极为有利的经济地位，不利于他主张损害赔偿。

总之，法官可以裁决责任得到完全或部分地确立或排除。

这一体系能够包容所有可以想象得到的情形及其特殊的性质。与先前的原则相比，它具有弹性，并且在涉及单个因素之力量的价值判断——如企业的危险性——随着时间变化时，不会像玻璃物品那样破碎。

在损害赔偿法中发挥作用的要素也可能进入其他法律领域并使得该领域内的平衡发生倾斜。

例如，在不当得利理论中存在尖锐的争论。在某人善意地将错误支付给他的一笔款项，如一笔不应向他支付的遣散费（Dienstabfertigung，severance payment），或后来被证实为无效的遗赠，全部用于一次休闲旅行，将会发生什么？根据一种观点，他不必返还钱款，因为他不再得利；根据另一种观点，得利的丧失对偿还义务并无影响。

在不存在达成一致的方法时，对立方的争斗就会走入死胡同。裁决恰似在刀锋上平衡双方。根据我的观点，可以用损害赔偿法的方式来作为辅助力量。①Vgl. Wilburg，Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung，S. 141ff.，insbersondere S. 154，und Kommmentar zum ABGB，Neuauflage，zu §§1431 bis 1437，S.480ff.它取决于错误如何发生，以及哪存在过失或者甚至是无过错的行为缺陷。在可疑的情况下，还必须考虑当事人各自的资产并达成对偿还义务的减轻。

另一种在学说和判例上尚未解决的情况就是，某人和第三人订立了一项达成某种结果的合同，例如修复房屋。因为第三人后来破产，缔约方转向房屋所有人请求赔偿。在这一情形中双方面临着两种基本的观念冲突。一方面，所有人看起来有义务赔偿他因为另一人（缔约人）的物质和劳力的投入而获得的价值。另一方面，没有人享有强制他人给与补偿的权利。提供了服务的缔约方应当找订购该服务的一方。

后一观点必然比前一观点更重要。如果一个租户让一个木匠去修缮一套公寓，而该木匠想向出租人（房东）提出请求，他就应该事先让这些请求权在合同中得到确保。如果他没有采取该预防措施，他就应承担无法从无资产的租户那里获得支付的风险。但是也存在关系完全不同的情形。如果受损的承揽人的工作对房屋所有人有益的话，法院经常设法对其进行保护。

一个公平的判决只有在平衡了案件的所有情况后才能做出。一方面，存在的问题是，是否缔约人以一种对于房屋所有人而言全无授权的方式进行行为，或者至少有意识地忽略了后者。另一方面，必须探究缔约人在判断订购人的经济情况时的谨慎程度。但是房屋所有人的行为也必须予以考虑。如果房东知道租户无力偿付，在他未警告承揽人并通知该方他不会接受或者至少不会对工作付款的情况下，就不应期待他对修缮工作作壁上观。

对此首要的是必须检验已完成的工作是否与所有人的情况和计划相一致，是否在考虑到所有人财产的情况下可以要求他对该工作付款。

所有这些方面的相互作用就使每个案件打上了自己的烙印，并可以使得部分或全部的返还义务得以正当化。

与之密切相关的问题也发生在负责修缮炸弹造成之毁损的机构在最近的战争中作出的建造订单之中。这些机构不再存在，因此相关的缔约人试图从房屋所有人那里获得付款。不过，后者主张他并没有订购该工作，与缔约人之间也不存在合同关系。

在这一情形，缔约人并没有预计到情势的变化，因而可以说无法保护自己。他经常被要求在没有拒绝权的情况下提供劳务。就缔约人向所有权人提出的补偿请求，轻率地不予考虑是不公平的。

我认为，必须再次考虑和上述提到的各方面的相互作用相关的单个情况。在这一背景下，缔约人本可以及时获得订购该工作的代理人的付款。不过，主导的问题是，在何种程度上该修缮行为有益于房屋所有人的财产和期望，以及后者因为建筑物客观价值的增加从对该建筑的出售或抵押中可能期待获得何种收益。

强度变动的不同力量的相互作用的观念也可以导致合同法的更自由、更完美的演进。

传统的原理建立在合同诚信原则的基础上，根据这一原则，每个人都应受到他所订立的合同的约束。但是这一原则存在如此众多的例外，以致很多自然法的声誉卓著的传授者，如莱布尼茨（Leibniz）和费希特（Fichte），②Vgl. Steinwenter，Vertragstreue im buergerlichen Recht，Juristische Blaetter 1950，S. 198.都对它的法律效力提出质疑。

如果合同在订立时存在错误、胁迫或欺诈，合同就可能归于无效。如果一方无行为能力，如果情况自订立后发生根本性的变化，如果合同的内容违反了善良风俗，例如因为它们构成了暴利行为（eine wucherishe Übervorteilung，usurious exploitation），合同也可能无效。

所有这些无效的理由都在固定的群体中潜滋暗长，每个群体都是在相互隔绝的情况下进行处理。这导致了因对各方面的相互作用关注太少而造成的僵化性。

合同诚信是一种法律力量，根据不同情形，它发展出不同的效能。如果无条件地适用，它可以为莎士比亚“威尼斯商人”中所展现的对其放肆的滥用提供基础。大多数法律体系的原理都要求，合同要想有效，必须得到足够的法律原因的支持。

特别是一种情况比合同的有效性更为重要。它涉及在合同订立中无法适当地保护自己利益的当事人。这种阻碍的例子如，撤销权人缺乏行为能力、精神耗弱、缺乏经验、陷入错误或困境。

根据它们造成的值得保护的程度，这些力量会影响合同的有效性。但是只有当它们达到最高的影响度时，它们才会单独地破坏合同诚信原则，后者旨在保护法律交易的可靠性。

在一方以不公平的方式从合同中获益，且是他人付出代价时，会出现另一个支持撤销合同的力量（Anfechtungskraft）。此时，可以适用著名的观念，即不能通过损害他人而使自己获益。这被自然法的讲授者视为是最高原则。但今天，这一观念已经失去了它在法律上的威望，因为它无条件的有效性会过分限制交易。

在关于这一观念的争论中，做极端的考虑就阻碍了下述洞见，即得利，至少和其他力量一起，对合同的撤销是有意义的。它并不是作为一种绝对的力量发生效力，而是在和其他方面一起考虑时发生效力，这取决于案件的性质。

撤销的另一个要素存在于合同订立过程中当事人的过错行为。例如，如果发生错误的当事人过失缔约，这就构成一项支持合同有效的理由。如果非难成功，对方当事人因为信赖而遭受的损害就应得到赔偿。另一方面，对方当事人的瑕疵行为，特别是其过错，构成支持撤销的一种力量。

这些方面以不同的组合发生效力，这些组合在《奥地利普通民法典》中已经得到部分的表述。因而，例如，欺诈和胁迫仅在对方当事人有过错时才能提供一种非难的基础。这种解决方法将瑕疵意图的观念和过错要素结合在一起。

错误得到法律的不同对待，这取决于其类型。动机错误，这不属于交易范畴，仅在欺诈或无偿交易的情形才会得到考虑。根据法律，在赠与的情形，对某人承诺的可靠性和无条件约束性的需求似乎要比在有对价的交易中的情形为小。

不过，交易中的错误有更强的效力。根据第871条，它甚至包括有对价的交易，只要它得到额外的辅助力量的支持。如果是对方当事人导致这一错误（无论是否有过错），如果他本应知道发生错误，或者就这一错误他及时得到了解释，都会导致合同无效。在这些例子中，制定法迈进了一大步，赋予了不同的力量以效力，这种方法最初引起了概念法学的追随者的严厉批评。①Unger，System des oesterreichischen allgemeinen Privatrechts II，S. 125.

相关的力量的不同性质的非常清晰的图像在暴利行为（Wucher，usury）中出现。一方面，暴利行为假定给付存在过份的不平衡，例如不成比例的得利；另一方面，它要求被夺利之人的窘迫的经济状况、精神耗弱、缺乏经验或粗心大意以及对方的重大过错。

法律科学在下述问题上并未达成一致，即在部分而非全部的暴利行为的要素存在于合同时，是否仍适用无效的规则。通过力量的相对性（die Relativität der Kräfte）观念可以达成解决方法。根据这一方法，在丧失利益者方面的窘迫经济情况特别重大，并且给付的不平衡特别明显时，获利者方面的轻微过错即已足够。

如果合同的一方当事人获得的价值甚至不足他给对方的一半（laesio enormis，非常损失），第934条提供了一种明显独立的撤销合同的方法。不过，在该当事人知道给付的真正价值时，如他这方并不存在错误——这本可以在撤销中作为辅助理由发挥作用，这一撤销权就会消灭。

利用其他相关的观念也会得到一种解决方法。存在着一些合意，根据其性质，它们包括了粗心大意（Unüberlegtheit）的危险。基于这一理由，当事人约定的不履行合同情况下的违约金（Konventionalstrafen）就受到司法减轻（die richterliche Mäßigung）的限制。对分期付款买卖而言——这对购买者创设了一种特殊的风险，立法全部禁止合同违约金。

基于同一视角，法律严格规定保护那些向债权人进行质押的债务人，以防止在债务人不能偿付时，后者将从该质押中获得不当利益。

社会保护及对服务和价格的一般规制对合同法施加了强大的影响。在这里，法学家必须巧妙地衡量所有方面已达致公平的衡量并使这些方面与经济需求相一致。

合同法中最敏感的问题之一出现在缔约时假定的情势后来发生变化的情形。这一难题，即所谓的情事不变原则（clausula rebus sic stantibus），在国际公法领域也扮演着重要的角色。

主流学说将基于情事变更而撤销合同视为是特殊情形中可以允许的例外，此时，将之强加给合同的另一方当事人看起来是可以接受的。这指向了一种综合的利益衡量。它表明，在这种情况下，力量的相互作用也是决定性的。

对新情况未曾预料到的发展类似于缔约过程中的错误。它取决于这种变化超出通常和合同相关的风险的程度有多高。撤销权人可能遭受的更大或更小的损害以及这一损害可能使对方当事人获利的事实，提供了另一种撤销合同的力量。

在不久前的战争过程中实施的单个制定法曾考虑不撤销合同，而是对合同进行充分的调整，并对合同对方当事人的信赖利益进行赔偿。这是一种明智而有弹性的解决方法。

前述对合同的可撤销性发挥作用的要素也导致了对错误的给付的返还之诉。

迄今为止，法律科学无谓地努力从一项没有内容的公式中去塑造这种诉讼，并施之以帮助。有人认为如果给付缺乏法律原因就可以允许索回该给付。①Siehe Kommentar zum ABGB，Neuauflage，zu §§1431 bis 1437，S.440 ff.另一方面，对那些在明知的情况下做出无原因的给付之人，可以正当地否认其（不当得利）返还请求权。这一原则因而被打破。

根据我的观点，（不当得利）返还请求权产生于得利的观念和错误、胁迫、欺诈以及其他诸如此类的力量之间的相互作用。

这一演讲的框架不允许我更深入地探究这一问题。迄今所揭示的领域可能足以作为一种证明过程的开始，它代表了一项终生的任务，其成功仅可以期待。我察觉到了主流学说的缺陷，即它们过多地根据绝对的原则来思考，并将既存的力量与一定的历史背景相联系。

这里建议的方法旨在通过下述方法来形塑私法的体系，即它获得一种吸收生活的多方面力量的能力而不失去其内部的支持。②单个的力量，如社会平衡的视角，在其动态运用的观念中，会产生其他新的角度。对这些新的视角的综合的并在不同关系中加以区分的检验可由此得出。最初它有着教义上的关联。它对实证法的适用是一项立法技术的问题，并且就学理和实践对法律形塑的程度而言，也是一项具有法学性质的问题。

立法者可以通过命令侵权人的责任产生于一定要素的整体图像而发展前述建议之意义上的损害赔偿法。这一评价可以借由典型案例而表达出来。

因此可以要求法官根据受到指导的裁量权而作出裁判，并且不会像Klang所反对的那样，③Klang，JBl 1946，330.完全自由。避免一种指引法官仅参酌毫无内容的衡平、正义感、善良风俗或类似的概念的程序，正是我的建议的目的。

以弹性方式决定最终观点的制定法可以提供一种更为牢固的支持，这类似于一根橡皮筋，它通常可以比僵硬的结构保持得更稳固。

不过，动态方法看起来会增加法官的职责。不过如果他适用导致不能接受之结果的原则，他的处境会更困难。这种情况下，制定法不仅对他是无用的，还会成为阻碍他做出裁决的积极障碍。

经常地，解释的技术——它实际上构成了对制定法的潜在的修正，或者确定事实的权力手段，必须服务于这一目的。法院并非罕见地畏避承认已存在的轻微过失，因为它认为支付全部赔偿的义务过于严苛，但它没有权力给与部分赔偿。

就一定的企业或物品确立无过错的损害赔偿责任的制定法有着严重的不足。例如，它们对机动车辆引入严格责任，但是对于马车却非如此。这一般可以理解。但是驾驶赛马车穿越街道的人的行为的危险性并不比机动车驾驶人的行为小。

《奥地利普通民法典》①《奥地利普通民法典》第7条。以一种慷慨的方式——以一项成为外国立法样板的条款——授权法官借助类推并基于自然法原则来决定那些并未为立法者所设想到的案件。在这一框架内，法律科学可以自由地形成力量和观念，而无须新的制定法。动态发展和制定法的精神保持一致，力量的相互作用的观念对该精神而言绝非异域风情。

允许我以一项隐喻来结束我的演讲。法律科学是一项技术，它被赋予承认和形塑影响人类关系之现象的作用。它应当清晰，并富有理念，正如阳光下的彩色光谱。它必须为一种包括了全部色彩和阴影的景象而奋斗，否则对现实而言它仍是一个陌生人。

The Development of a Flexible System in the Area of Private Law

Walter Wilburg（Author）Li Hao（Translator）

Private law faces a new dilemma as it develops. On the one hand，it is difficult for traditional private law to meet the needs of society，for its stiff concepts and rigid system，on the other hand，broad discretion of judges breaks the legal limits by resorting to the concepts of justice，equity，reason and conscience and so on. To this end，this inaugural address advocates using the method of “moving forces and elastic norms”，namely to explore both legal norms and their elements to overcome the aforementioned problem. In the law of damages，one should give up trying to establish the legal principles with absolute effects，and admit that the liability could arise from the interactions among a number of factors or moving forces，such as their special combination and intensity. If any factor has special intensity，it can adequately establish the liability by itself. In contract law，especially on the determination of the validity of contracts，the principle of good faith，the protection of the interests of the parties of the contract，unfair profits and the negligent acts of the parties should be taken into account. In the field of unjust enrichment，the interplay of the idea of enrichment with mistake，intimiation，fraud and other similar forces should be taken into consideration. Therefore，the method of a flexible system may increase the responsibility of judges while decisions made by elastic norms can provide stronger supports for the statutes.

A Flexible System；Elements；Moving Forces；Elastic Norms

*瓦尔特·维尔伯格（Walter Wilburg），1905年6月22日出生于奥地利的格拉兹市（Graz）。其父Max Wilburg是一位著名的私法学者，曾为奥地利格拉兹大学的副教授。Wilburg1928年开始在格拉兹大学跟随Armin Ehrenzweig攻读博士学位。1930—1932年在柏林Kaiser-Wilhelm 外国和国际私法研究所（Kaiser-Wilhelm-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht）跟随Ernst Rabel学习，在那里他发表了他的第一部重要作品［Zur Lehre von der Vorteilausgleichung，Jherings Jahrbücher 82（1942） 51］，并于1933年为维也纳的Oskar Pisko接纳为教授资格论文（Habilitationsschrift）。1933年他作为编外讲师（Privatdozent）在格拉兹大学任教。 随后不久的1935年，他接任他的老师Armin Ehrenzweig在格拉兹大学的教席，首次位列副教授（associate professor），1945年成为私法与比较法的正教授（full professor）。他供职于这个职位直至1975年退休。

Walter Wilburg为二战后格拉兹法学院的重建发挥了重要作用，担任了七届一年任期的院长。在1950/51年度成为格拉兹大学的校长。他的就职演说名为《私法领域内动态系统的发展》，描绘了他基本的方法论信条。

Walter Wilburg因其杰出的学术成就被选为奥地利科学院院士，并获得了奥地利维也纳大学和德国哥廷根大学的名誉博士学位。尽管收到很多来自其他大学（包括布拉格、维也纳和哥廷根）的聘书，他始终对格拉兹大学法学院一腔赤诚。他的同事和学生在他六十岁生日时出版了贺寿文集（Festschrift zum 60. Geburtstag von Walter Wilburg，1965），汇集了大量私法方面的论文。在他七十岁生日时，他收到了两部祝寿文集，一部是由他享有终身职位的学院同事提供的来自不同法律领域的文章所组成的（Walter Wilburg zum 70. Geburtstag，1975），一部是由非终身教职的同事所呈现的（W. Posch ed.，Wertung und Interessenausgleich im Recht，1975），这是史无前例的。Wilburg的八秩华诞庆典是由一场致力于研究其动态系统论方法论的论坛来完成，并正式出版（Das Bewegliche System im geltenden und kunftigen Recht，Springer-Verlag，1986）。他于1991年8月22日以86岁高龄谢世。

Wilburg主要的理论贡献体现为“动态系统论”，这一方法最早是在他1941年出版的《损害赔偿法的要素》（Elemente des Schadensrechts）一书中提出的。除了侵权法外，他的另外一项重要理论成就就是倡导不当得利理论中的非统一说，区分了给付型不当得利和侵害型不当得利（Leistungs- und Eingriffskondiktion）（Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung nach österreichischem und deutschem Recht，Kritik und Aufbau，Verlag ddder Universitätsbuchhandlung Leuschner und Lubensky，1934）。

他的学生很多任职于格拉兹大学和维也纳大学，如Franz Bydlinski、Viktor Steininger、Helmut Koziol、Bernd Schilcher、Attila Fenyves和Willibald Posch等，都是奥地利乃至国际知名的学者。

本文系他1950年11月22日就任奥地利格拉兹Karl-Franzens大学校长的就职演讲。

** 法学博士，副教授，北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院、法学院。我的硕士生刘航麟、邓辉对本译文提出了颇有见地的修改意见，并增益文采，特此致谢。本译文为国家社科基金一般项目“侵权责任法实施中的疑难问题研究”（项目编号：12BFX083）的阶段性成果。摘要与

为译者应编辑要求所加。

本译文的原始出处为Walter Wilburg，Entwicklung eines Beweglichen Systems im bürgerlichen Recht，Graz：Verlag Jos. A. Kienreich，1950，翻译过程参酌了Herbert Hausmaninger教授的英译本（The Development of a Flexible System in the Area of Private Law，Wien：Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung，2000），并与德文本进行了互校。

D926

A

2095-7076(2015)04-0107-10

（责任编辑：娄爱华）