法治中国视野下公安机关法律实施的公平正义研究

李亮

（1.浙江警察学院法律系，浙江杭州 310053；2.中国人民大学法学院，北京 100872）

法治中国视野下公安机关法律实施的公平正义研究

李亮1,2

（1.浙江警察学院法律系，浙江杭州 310053；2.中国人民大学法学院，北京 100872）

在全面推进依法治国和公安机关执法规范化不断升级的背景下，公安机关执法的主要问题不仅仅涉及到规范层面的合法性问题，还涉及到价值层面的公正问题。公正具有多面性，多角度探讨公安机关法律实施的公平正义将具有不同的理论和实践意义。剖析重要类型公正的含义和姿态是准确理解公安机关法律实施中公正问题的关键所在。客观公正与主观公正、实体公正与程序公正、公正与效率问题将是我们分析和探究的三条路径。

公安机关；法律实施；公平正义

URI：http://www.cnki.net/kcms/detail/65.1210.C.20150831.0810.012.html

稍微关注新闻的人或多或少有这样的感触，选择性执法、钓鱼执法、报复性执法、妨碍会见权、刑讯逼供、非法搜查、非法扣押似乎成为老百姓诟病公安机关执法的主要问题。在全面推进依法治国和公安机关执法规范化不断升级的背景下，“公安机关执法的主要问题”是不是只有合法性问题？以羁束行政行为与自由裁量的行政行为为例，前者主要涉及到合法性判断问题，而后者还涉及到合理性问题，不难得出，“公安机关执法的主要问题”不仅包含“执法中的合法性问题”，还包括“执法中的合理性问题”，后者正是我们关注的公平正义问题。

公平正义是社会主义法治的价值追求，要求公安机关的执法既要遵循法律、法规的相关规定，也要参考其他社会规范，适当考虑人民群众的普遍性情感；既要用法理为情理提供正当性支持，也要以情理强化法理施行的社会效果，注重法理与情理的相互统一。

一、公安机关法律实施的公平正义：事实、规范与价值的三元启示

无论是选择性执法、钓鱼执法、报复性执法，还是妨碍会见权、刑讯逼供、非法搜查、非法扣押等，民众及媒体对其批评的主要依据和标准一定是我国现行法律。换句话说，对公安机关批评的实质在于：公安机关的有些执法和刑事司法活动是违法的——是否合法性问题——这才是关注的归结点。然而，我们现在探讨的“公安机关法律实施中的公平正义问题”又是什么样一种问题呢？既然对公安机关的批评都源于“公安机关法律实施的合法性问题”，那么，公平正义基于什么样的标准进行评判？

公平合理被公认为民法学的“精神内核”，同时又长期被视作与行政法无涉的“天国”。然而到了20世纪初，认为行政法只约束政府的羁束行为，而不约束其自由裁量行为，行政法只解决政府行为的合法性，而不解决其行为的合理性，这一时代有幸被全面宣告结束。从此，“合理性”作为一项法定要求渗透到国家行政权的各个领域，并作为现代行政法的一项基本原则得到尊重①参见胡建淼《:试论行政合理性原则》[DB/OL]（.2004-10-10）[2014-8-10]http://www.chinalawedu.com/news/21606/138/2004/ 10/ma598593410101400213600_135329.htm。。在20世纪初之前，关于行政执法的评价，主要关注在“合法性”评价，但是在此之后，关于行政执法的评价不仅有合法性评价，也开始关注和逐渐注重合理性评价，即执法的公正性问题。

再譬如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第95条第1款规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第54条规定的‘刑讯逼供等非法方法’”。那么，在现实办案过程中，对所出现的大台灯照、拍桌子、封闭房间里关很长时间、空调冷风等行为的性质该如何认定？刑事诉讼法对于“刑讯逼供”取得证据是非法证据的规则，在《刑事诉讼法》第50条、第54条、《死刑证据规定》和《非法证据排除规定》都有涉及，但在具体刑事司法实践中，办案人员却会演绎出各种方法来获取证据，其中有些方法是不是刑讯逼供，如何评价？如何判断？仅有的刑事诉讼法法条及其相关法律解释都不足以进行评价，这个时候需要“规范性”之外的评价来解决具体的实际问题，也可以说是法律效果之外社会效果和政治效果考量的考虑，我们认为这就是公安机关刑事司法中的公正问题。

以往学者所探讨合法性与合理性、合法性与正当性、合规范性与合规律性等问题，如果概而言之，我们认为都可以用“合法性”和“公正性”两个概念来进行讨论。如果说合法性的评价依据是“规范”，是国家的各项法律规章制度，那么“公正性”的评价依据则要复杂得多，它不仅涉及到客观的经济、社会发展水平、法治环境的影响和制约，还受到媒体的、公众的、法学家以及执法者法律意识和法治观念的影响和制约，尤其是后者这些因素，极大地影响着对于公安机关法律实施的公正问题的理论研讨和实践指导。

按照孙国华教授所讲，公平问题的背后还是利益关系和价值观的选择问题。利益关系是“武”，价值观问题是“文”，一文一武，前者决定了公正的高度深度，后者决定了公正的广度和宽度。利益关系的本质是经济基础问题，经济基础决定上层建筑，经济基础决定人们的意识观念，当然包括公正的观念，“仓廪实而知礼节”②马克思主义认为，社会正义是一定生产方式的神圣化，是一定生产方式在观念上的神圣形态，法是一定社会正义的体现，其内容是人们赖以生存的物质生活条件所决定的。可参见孙国华：《法是一定社会正义的体现》，载于《人大法律评论》,2012年第1期。。公安机关法律实施的公正问题最后都要通过人们的评价而获得，而人们评价是通过意识和观念加工过滤而形成。合法性问题属于法学范畴，是规范性评价，而公正问题不仅属于法学范畴，更涉及到伦理学范畴，涉及到很多道德评价。处理好规范问题与道德问题又是法学历史发展过程中的著名难题。另一方面，在中国，精英的法律观念与普通大众的观念有差距，使得主要体现知识精英价值观的法制不能在实践中有效推行。精英们对自己改造社会价值和体制有过多的自信，而对传统价值的根深蒂固往往缺乏更清醒的认识[1]。这里面当然包括不同阶层对公平正义价值的不同认识。

因此，对公安机关法律实施的公正分析比合法性分析更加复杂，从事实到规范再到价值的分析是一个较好的选择。对公安机关法律实施的公正性分析无非遵循这样一种逻辑：首先一个或者一系列执法活动或者刑事司法活动被提出来和锁定；其次，借助现行法律体系中的各项法律法规规章制度按照一一对应的关系给予“规范性”度量；最后，再按照不同人心目中特有的意识和观念给予公正性评价：如果是法官，则是法官的公正性评价；如果是媒体，则是媒体的公正性评价；如果是个人，则是个人的公正性评价。一方面，对公安机关法律实施的公正性评价往往抵达法庭后最有意义和权威性，另一方面，我们探讨的公正性评价也是基于法律的公正性而言。因此，一般我们以法官的公正性评价作为法律的公正性评价，即基于法律原则和法律精神下的公正评价。

这是一套具体到抽象的法律分析逻辑，也可以认为是一套三段论的推理逻辑：事实—规范—价值。涉及到三对概念，实际上是涉及到三个范畴，三个法律关注的领域，正是实证分析法学、规范分析法学和自然法学三大法学领域分别关注的重点。也因此，对于公安机关法律实施中公正的评价要贯穿法学的三个领域，尤其是需要三大法学领域的三大法学分析方法：实证分析方法、规范分析方法和价值分析的方法。公安机关如何做到既合法又公正就需要上述分析思路的往返思考：价值—规范—事实。首先，要理解对于公安机关法律实施的公众的公正评价到底是什么；其次，这些公正评价如何在规范性领域得到合法性翻译；最后，被合法性翻译后的公正如何在具体的执法和刑事司法行为中得到实施，这正是我们论文的落脚点。

关于“公正是什么”“公正的状态到底怎样”等类似问题的学说和辩论自古以来就是一个热门话题,有人认为“公正是指以一定原则、尺度或标准来对待社会每一个成员，一视同仁，不得有任何歧视”，也有人认为“公正一般是指个人收入的平均分配，即收入均等化，是使财富如何在社会成员中得到合理的平均的分配”。不论是诸如哲学、政治学、法学和经济学或伦理学这样的人文社会科学，还是作为数学的自然科学，都曾经对公正有所探讨①例如，1494年意大利著名数学家帕西奥利在他的一本著作中写下了下面一段文字：“甲、乙两人赌博，各出注金a元。每局每个人获胜的概率都是50%，约定：谁先胜S局就赢得全部注金2a元，现进行到甲胜S1局乙胜S2局时赌博因故停止。问此时注金2a应如何分配给甲、乙，才算公平？”就是由于对“公平分配”一词的意义没有一个公认的理解，在早期文献中出现过关于此问题的种种不同的解法，如今看来都不正确。例如帕西奥利本人提出因按两人获胜局数的比例来分配，即按S1∶S2的比例来分配。泰塔格利亚在1556年很干脆地认为这件事是不能通过数学来解决的，应该交给法官来裁决。不过他还是尝试着提出了一种解法。泰塔格利亚认为，若S1>S2，则甲取回自己下的注a，并取走乙下的注的(S1-S2)/S。法雷斯泰尼在1603年根据某种理由，提出按(2S-1+S1-S2):(2S-1-S1+S2)的比例分配。卡丹诺在1539年通过较深的推理提出了一种解决方法，他的这个解法现在看来还不算是正确的，但又一个重要之点，就是他注意到真正起作用的并不是他们各自已赢的局数，而是所赢的局数S1和S2与最终胜利所需的局数S的差距。。只不过不同的学科、不同的角度对公正就有着不同的理解。现当代社会，各式各样、不同角度的公正更是“五花八门”“琳琅满目”，诸如形式公正和实质公正、客观公正和主观公正、起点公正、过程公正和结果公正、教育公正和机会公正等等[2]。

毫无疑问，与“正义具有一张普洛透斯似的脸，变幻无穷，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌”类似[3]，公正也有多面向，对于公安机关法律实施来讲，不同的角度探讨公正将具有不同的理论和实践意义。剖析重要类型公正的含义和姿态将是我们准确理解和把握公安机关法律实施中公正问题的关键所在。客观公正与主观公正、实体公正与程序公正、公正问题与效率问题将是我们分析和探究的三条路径。

二、公安机关法律实施中的客观公正与主观公正

（一）客观公正与主观公正

甲、乙、丙三人都因盗窃财物被作出治安管理处罚，三人盗窃的事实都清楚，都有证据证明，盗窃数额和情节也相同。民警丁给甲乙丙三人作出的治安管理处罚决定也一样，甲没提出行政复议也没有提出行政诉讼，乙提起行政复议但未上访，丙不但提出行政诉讼还不断上访，如果戊是无关的第三人。请问甲、乙、丙、丁、戊五人怎么看待这个治安管理处罚决定的公正？一般来说，甲感受到的公正大于乙，乙大于丙。丁认为甲、乙、丙三个案件都一样公正。戊认为在治安处罚的公正和效率上，都是甲大于乙，乙大于丙。不难得出，对于公安机关行政执法的公正性而言，公正的评价会随着主体的转换而转换。

按照孙国华教授的说法，公正有客观公正和主观公正之分。严格按照法律规定所获得的公正是客观的，对利益的配置是客观的、公正的，但是案件当事人觉得还不公正，除了公正，还有个公正观的问题，前者可以称之为“客观公正”，后者可以称之为“主观公正”。在亚里士多德看来，公正是善的一个组成部分，是一种中庸、一种完全的德性。不公正有二，一为违法，二为不均。前者如何可以理解为客观公正，那么后者可以理解为主观公正。

违法是破坏了法律对各项社会资源的配置，法律本身被认为是公正的象征，这就需要修复与矫正，没有任何公正依据而获得资源的人就应该将这返还、偿还给因此而失去这些资源的人，“伤害者补偿受害者，受害者从伤害者处得到补偿”天经地义，这就是客观公正在公安机关法律实施中所包含的分配公正与矫正公正问题。而对分配和矫正行为的认知本身构成了“不均”的主观公正问题。

（二）公安机关违反客观公正与主观公正的情形——以“选择性执法”为例

【案例1】家住在成都的李某暗恋邻居刘某，趁其丈夫不在，潜入刘某家院落内，然后爬上一棵树窥探刘某在家的一举一动。事发被法院以强奸罪判决。李某偷窥的是成年人，而贵州省习水县的几位官员却是强奸幼女，而且犯罪事实证据确凿。然而，法院却只判决为“嫖宿幼女”。如果没有官员身份的李某性侵犯了那几名幼女，没准就是强奸罪的最高刑期；倘若是习水的几位官员偷窥了女子，可能当地法院管都不会管。同一部刑法，差别为何如此之大？作者将其定为这是一种选择性执法①详见《“偷窥女邻居”与“嫖宿幼女”谁更严重》，载于2009年4月23日的《新晨报》。。

【案例2】天津交警在马路边上对于违规停车进行选择性贴条处罚时，遇到周围群众的强烈质疑。当被问及为何选择性贴条时，执法交警哑口无言②详见：天津交警选择性执法被问哑，执法挑软柿子捏无法服众[DB/OL]，新华网（.2014-1-8）[2014-8-15].http://www.fj.xinhuanet. com/news/2014-01/08/c_118885859.htm.。

上面两则案例中警察的执法行为被称之为“选择性执法”，这种执法行为有如下几个明显特点：第一，这些执法行为追究起来，是有法律依据的，其执法遵从了现行法律的规定，具有执法的合法性。第二，但是严格看，尤其是当类似案件事实的执法结果放在一起进行对比，会发现，结果之间有较明显的偏差，不得不去质疑：其中有些案件的执法合理性不足，比如案例1中的质疑。这正是我们分析执法客观公正的关注点。第三，这些可能不合理的执法行为监督起来很难。因为公安执法行为的判断标准是“合法性依据”，这也正是行政诉讼法规定行政案件受理范围的核心要义。

在马路同一个地方，交警对不同的违停车辆选择性地贴罚单，按照交警的辩解，因为执法力量和执法资源不足。不论其理由是否站得住脚，说明执法者执法过程中是需要选择的，这种选择不以执法者的意志而改变。这是交警将法律所规定的资源配置没有均匀安排，同时，对于同样违法者的违法行为的矫正安排也没有做到“一视同仁”，前者违背了法律的分配公正，后者违背了矫正公正。

当然，产生上述执法情形是有多方面的原因，一是法律规范本身的模糊性，警察的自由裁量权较大，“选择性执法的范围和余地较大。从基层执法部门对打击犯罪力量的投入分配，到案件是否立案，是否启动实际的侦查措施，再到决定采取何种强制措施，均由基层办案单位决定，因而基层派出所的执法存在较大空间。而西方国家，尤其是采取警检一体制的西方国家，其警察权力的外部性制约条件较多，警察的选择性空间受到司法审查的制约较大，因而选择性执法的范围和余地一般比我国要小”[4]。另外，不同执法者的执法水平和素质不同，“选择性执法中合法与不合法、合理与不合理的现象并存”[4]。第三，执法资源的有限性。与法律规范的过度规定相对应的是,执法资源是有限的。任何一项执法活动的进行都需要一定的成本支出。但是,由于传统的报应刑罚思想在警察行政领域占有绝对的统治地位,导致了理论上警察必须对所有的违反行政法规范的行为必须予以正式的处置[5]。

（三）公安机关法律实施中需要不断提高对客观公正与主观公正的关注

选择性执法行为容易导致公安机关法律实施中违背客观公正与主观公正，但是正如有学者发现“在边际报酬递减规律的约束下,百分之百执法要求的执法成本无穷大,远远超过了违法本身所带来的损害而得不偿失。因此,现实中的执法概率必然小于百分之百,只有部分违法者得到了惩罚”[6]。执法必然要针对执法对象的具体情况作出区别对待,执法效果不仅仅与执法打击的力度和遵循法律的程度相关,也同样与执法成本相关,最优执法将在增加的执法成本和减少的损害的边际上获得。这也正是加里·贝克尔在对犯罪和惩罚的研究中指出，“法律执行的最优值……依赖于逮捕与定罪的费用、惩罚的性质—譬如罚款还是监禁—以及罪犯对执行的改变做出的反应”。据此,贝克尔认为自己研究的目的就是回答“不同的法律执行需要怎样的资源与惩罚规模”[7]。换句话说，公安机关选择性执法有其合理性依据，能做的，就是尽可能地保证在执法合法的基础上做到更加客观的公正，以期待主观公正的形成。

1.公安机关执法要真实与透明

真实，即执法实事求是，遵循客观规律；透明，即执法要公开，接受监督。真实和透明是公正的“王冠”。公安机关刑事侦查中取证要实事求是，有罪和无罪的证据都要调取，不能选择性地只取有利于追诉的证据，对无罪证据熟视无睹。无论是执法中还是刑事司法中，认定案件事实要遵循客观规律，尤其给予行政相对人和犯罪嫌疑人及其辩护人充分说理和辩护的机会。比如，不仅要保障当事人依法聘请律师、强制措施的依法告知、伤情鉴定结论的双方告知、羁押场所的公开探视等权利，按照2012年刑事诉讼法实施后有些公安机关的做法，还要为当事人这些权利的充分发挥做好服务工作。

“阳光是最好的防腐剂”。接受群众监督，推行警务公开，让公安机关的执法全程不仅接受行政相对人和犯罪嫌疑人及其辩护人的质疑和监督，还要接受社会和媒体的监督。天津交警选择性贴罚单之所以被追究，是因为群众雪亮的眼睛。

在国家转型时期，选择性执法虽然有其合理性[6]，但美国K.C.Davis教授在进行大量实证研究的基础上得出结论认为“选择性执法并非是不可避免的，至少90%的选择性执法可以取消，而只有10%甚至更少才是执法活动内在所必须的。选择性执法可以区分为需要的还是不需要的，选择性执法中的警察裁量权有十分之九是不需要的”[8]。通过公开选择性执法，使警察的选择受到更多的监督，从而压缩警察违法的、不必要的选择性执法。

2.严格自由裁量行政行为

很大一部分选择性执法是由于成文法本身的局限性，加之其中本来就有一部分执法权是以行政自由裁量的方式出现，大量的基层公安民警对此出现选择性偏差有客观原因。如何保障这种偏差在一定幅度之内不影响执法和刑事司法的公正性，则一直是摆在各国执法者面前的难题。即便有些基层公安机关“根据实际情况灵活开展侦查活动，选择使用各类不同的强制措施”，但是这些得有合适的范围与程度的把握和平衡，以不违反客观公正为原则。这就要求公安机关在严格遵照合法性原则的同时，很好地拿捏执法中合理性原则的适用范围。

另一方面，从西方警察法制的经验来看,对于警察自由裁量行政执法进行规范的主要途径就是警察机关自己根据自身的情况,结合当地的特点制定切实可行的执法政策。十八届四中全会《关于推进依法治国重大问题的决定》就指出“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度”。我国东部和西部地区经济发展不平衡，城乡差距、民族众多等特点决定了有立法权的地方可以根据当地具体情况根据上位法律制定更加详尽的执法准则，当然，一旦制定，就必须严格遵从，接受监督。

3.加强监督，建立执法责任追究制度

无论是选择对象执法，还是选择时间执法，归根结底，都源于法治意识的缺席。与之伴随的，则是权大于法、钱重于法、情过于法的种种不良风气：动辄以权压法，批条子、“打招呼”；“不给好处不办事，给了好处乱办事”；“案件一进门，就有说情人”。这种唯权、唯钱、唯情所招致的“选择性执法”，严重动摇威胁法律的公平性、权威性、正义性，也在很大程度上消解着人们的公平观念和法治意识[9]。其关键在于执法者的违法成本太低，执法者的违法责任缺乏有效的监管和责任追究。

十八届三中全会报告提出“健全错案防止、纠正、责任追究机制”，十八届四中全会《关于推进依法治国重大问题的决定》指出：“全面落实行政执法责任制，严格确定不同部门及机构、岗位执法人员执法责任和责任追究机制，加强执法监督，坚决排除对执法活动的干预，防止和克服地方和部门保护主义，惩治执法腐败现象。”针对执法机关人员所办案件建立终身责任追究制度是保障执法公正的重大突破。

三、公安机关法律实施中的程序公正与实体公正

（一）程序公正与实体公正

【案例3】2003年5月15日，浙江省舟山市普陀公安分局以涉嫌侵犯商业秘密罪为由对舟山人张旭海实施了刑事拘留。犯罪嫌疑人的妻子委托了两名律师辩护人。接受委托后，两律师即于次日赶到普陀区公安分局，向办案民警递交了委托书、律师所公函、律师执业证明、安排会见函等相关材料，并同时向办案民警递交了犯罪嫌疑人妻子出具的已解除与原来律师委托的书面说明，要求安排会见在押犯罪嫌疑人张旭海。舟山普陀公安分局没有安排，理由是经办此案的民警外出办案。5月26日，经办此案的民警打电话告知两律师，不同意他们会见犯罪嫌疑人，理由是犯罪嫌疑人家属原先委托的律师已经会见过犯罪嫌疑人，按照惯例，一个案子在侦查阶段只安排律师会见一次。经过交涉后，两律师于6月15日向舟山市普陀区人民法院提起了行政诉讼，要求法院判令舟山普陀公安分局限期安排两律师会见犯罪嫌疑人张旭海，法院受理了两律师的起诉。后来，在一审和二审中主要围绕“公安机关拒绝律师会见当事人”到底属于“刑事执法行为还是行政行为”，进而是否属于行政诉讼的受案范围展开了辩护①详见：曾祥生，曾献文：《会见犯罪嫌疑人被拒律师该咋办？》载于2003年8月11日的检察日报。。

【案例4】备受世人瞩目的云南“躲猫猫”事件，对有关涉案人员的审理结果终于出炉。看守所民警李东明因玩忽职守罪获有期徒刑1年6个月，缓刑两年；另一民警苏绍录犯虐待被监管人员罪，判刑1年。而同案中，因故意伤害致李荞明死亡的三位看守所在押人员分获无期徒刑和有期徒刑17年、16年。因犯罪情节不同，同案不同刑当属正常，但在这起“躲猫猫”案件中，同案的官、民获刑竟然有如此巨大的差别，难怪舆论汹汹。尽管为当地法院辩护的专业人士说，二者不具备可比性，“狱霸”是直接打死了李荞明，警察只是疏于看管或者是有虐待的情节。但稍有常识的人都知道，将一群涉嫌犯罪的人关押到一个由警方控制的空间内，警察就负有维持秩序的职责②详见：十年砍柴发表的“选择性执法”与“官官相护”的历史渊源[DB/OL].(2009-8-17）[2014-9-5].http://blog.ifeng.com/article/306 5601.html.。

案例3中，由于刑事诉讼法及其相关司法解释对公安机关拒绝安排会见的行为责任没有明确规定，然而，人权保障和关于辩护权的基本规定（包括刑事诉讼法明确规定公安机关应当安排会见等保障辩护权的规定）能够推演出这样的拒绝虽然貌似不违法，显然是违反程序公正的。案例4中对看守所两名民警的处理和对三位看守所在押人员的处理结果的差别导致公众和媒体的不断质疑，尽管法律程序上似乎没问题，但是人们的质疑声，尤其是大量的和不间断的质疑声说明其实体公正是存在问题的。

程序公正与实体公正是法律科学认识公正的一对基本概念与范畴。从执法和刑事司法实践来看，程序公正是指法律程序在具体运作过程中所要实现的价值目标，实体公正是指执法的结果如何更加符合实体法对权利义务配置的要求。相对于法律规范中体现的“实体公正”，程序公正强调的是法律适用中的操作规程的公平；相对于执法结果所达到的“结果的公正”，它强调的是执法过程的严格和平等；相对于执法中情理与规则的综合平衡所追求的“实质公正”，它所强调的是规则所体现的形式合理性，即形式公平。因此，在很多地方，“程序公正与实体公正”也被另一组概念“实质公正与形式公正”所代替。

值得注意的是，我们坚持认为，程序公正不仅仅是实现实体公正的工具，像实体公正一样，程序公正也有自己的独立价值。比如，当甲的舅舅乙犯罪到甲所在法院，甲踊跃向院长推荐自己来审判舅舅的案件，并声称“定当严格按照法律程序办案，不惧大义灭亲”等等，而且，结果与类似案件的结果相比的确似乎没有什么不公正之处，但是这样的审判违背了“一个人不能做自己的法官”的程序要求，程序有自己的独立价值。这也是富勒在法的道德性中关于法的外在价值和内在价值（也有人称之为“法的内在道德”）的论述的核心[10]。公安机关执法和刑事司法从价值论的角度探讨，程序公正主要是指执法程序运作过程中所要遵循的价值标准；实体公正主要是指公安机关在执法和刑事司法中依据现行法律法规二次配置权利和义务时所要遵循的价值标准。

（二）公安机关法律实施中违反程序公正的情形——以“运动式执法”为例

以上分析不难得出，对于执法和刑事司法讲，既要重视实体公正，也要重视程序公正，两者不可偏废。只不过在我国现阶段，公安机关的执法和刑事司法有失公正，往往体现在程序方面，典型的行政执法中的运动式执法。

运动式执法的典型表现在我国就是严打。为了追求所谓的实体公正和社会效果，从20世纪80年代初开始的“严打”至今隔段时间都会出现，其为保障老百姓的生命、人身、财产安全、维护社会秩序和平安中国建设作出了不可磨灭的贡献，但是，其程序也被学者不断探讨。2004年12月，时任中共中央政治局常委、政法委书记罗干在全国政法工作会议上提到“宽严相济”刑事政策，同时强调“依法”从重从快从严打击刑事犯罪还会是今后相当长时期内坚持的政策。然而到了2005年6月，当时的北京市公安局局长马振川在大会上坦言，“严打”是在特殊时期，为解决违法犯罪形势采用的特殊手段，而以战役式统一行动为主导的警务模式，已开始制约公安事业全面协调发展，北京市公安局将进行警务变革，用“织网防控”模式取代“严打”。公安实战部门语向的转变也从侧面说明严打法律程序的瑕疵。至于刑事司法中，因为刑讯逼供，非法取证所导致的冤假错案较多，如湖北佘祥林、河南赵作海、河北李永明、云南杜培武、浙江“两张案”，还有被媒体曝光的内蒙古已经被执行死刑的18岁小伙呼格吉勒图。

（三）公安机关法律实施中需要不断提高对程序公正与实体公正的关注，尤其是对程序公正的重视和加强

重实体公正而忽视程序公正在我国有着长期积淀的原因。法律传统强调清官、人治，重视实体公正，不问程序的法律观念与传统，正如季卫东先生所说，“中国的传统文化以及其他社会条件却并不利于法律程序观念的形成和发展。”[11]因此，现阶段在我国公安机关执法和刑事司法实践中，强调和重视执法的程序公正即使改变以往重实体轻程序的弊端，也是认真对待和平衡畸形的程序公正与实体公正关系的重要途径。

1.尊重法治的基本要求与规律

法治的一个基本要求是法律的稳定性和连续性。法治不仅意味着形式意义上对法律至上权威和严格坚持合法性的强调，还意味着价值追求上的良法之治[12]。法律权威的形成不在于是否集中执行，也不在于从重从快的严厉惩罚，而在于民众对法律的普遍信任与依赖。运动式执法像一阵风，尤其是周期性的运动式执法让一些违法者和猖狂分子钻了法律的漏洞，运动式执法来时他们悄无声息，去时他们猖狂违法犯罪。这种不能始终如一的执法习性和“规律”不是一个正常法治的形态。有学者就认为，“在这里，法律只不过是实现权术的工具，即当权术者审时度势，认为需要一场声势浩大的严打运动时，备而不用的法律之具便立马有了用场；反之，当权术者感觉形势大好，执法也可以宽便一下的时候，法律便被束之高阁。这种以运动方式推进的“法治”，毫无疑问，只是“人治底下的‘法治’”，是贯彻某种“人治”要求的法制。”①详见：谢晖：《运动式执法，可以休矣！》[DB/OL]．(2012-12-4)[2014-9-12].http://blog.sina.com.cn/s/blog_65dedb580101bibf. html。执法者理应尊重法治发展规律和法治的内在要求，一方面坚持执法的连续性，保证案件及时处理，坚决杜绝“先破后立”“不破不立”，杜绝选择性立案，不累积案件；另一方面坚持执法的稳定性，执法的宽度、量度保证始终如一，不断树立法律的权威，实现法治的本来面目，从而给人们一种准确、明晰的法律预期，这也是程序公正与实体公正的应有之义。

2.处理好保障人权原则和程序法定原则的关系

公安机关刑事司法方面，处理好程序公正与实体公正关系最好的关注应该来自刑事诉讼法中如何对待保障人权原则和程序法定原则问题。程序法定是刑事诉讼法的生命，以至于有学者呼吁“程序法定原则作为刑事诉讼法的首位原则、“帝王”原则，构成了现代程序法的基石，其地位如同罪刑法定原则之于刑法典。”[13]其至于程序公正的意义不言而喻，而人权保障原则作为统领性原则，其对于刑事诉讼中的当事人，甚至于整个法治建设的意义亦不言而喻。在刑事侦查、刑事强制措施和侦查措施过程中，切实严格依据法律规定办案，就是遵守了程序法定原则，当法律模糊或者无程序可遵循之时，以“保障人权”，尤其是注重保障犯罪嫌疑人的人权为出发点进行侦查活动是既能保证程序公正又做到实体公正的不二选择。

3.强化行政相对人和犯罪嫌疑人的权利保障

注重程序公正，实际上就是要求公安机关在执法和刑事司法中严格按照法律规定办事，本质在于要求以不侵犯行政相对人和犯罪嫌疑人的权利的方式执法和刑事司法。在行政法中能很好地保障行政相对人行政复议权、行政诉讼权和救济权，且将这些权利落到实处，执法机关违法承担的责任等有明确规定，一方面，公安机关的执法程序有了强有力的对抗，另一方面有了监督，倒逼公安机关更加透明公正地执法。在刑事司法中，作为控诉前行为的侦查活动，其本质是为审查起诉阶段的追诉服务，加强和切实保障侦查期间犯罪嫌疑人律师会见、通信、阅卷、取证等辩护权，就是强化了对刑事侦查活动的监督，最终实现刑事司法程序的更加公正。

四、让每一个人在公安机关法律实施中感受到公平正义②详见：习近平总书记语“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”，《让民众在个案中感受公平正义.载于

习近平总书记指出，促进社会公平正义是政法工作的核心价值追求；公平正义是政法工作的生命线③2013年1月8日的《京华时报》。比如，执法收益相对较低的琐碎行为,或者存在第三方不可观察或证实的行为而导致更高的执法成本时，法律难以将其纳入调节范围。前者如很多主要受道德调节的行为,随地吐痰、乱扔垃圾、说脏话等，后者如某些家庭内部纠纷、公司员工渎职等。参见[美]迪克西特著，郑江淮等译《法律缺失与经济学：可供选择的经济治理方式》，中国人民大学出版社,2007年，第14页。。追求公安机关执法公正的重要性不言而喻，但是，执法活动的成本决定了执法活动也得注重效率④详见习近平同志在2014年中央政法工作会议上的讲话。。而且“迟到的正义非正义”，因此，更高层面的公正要求公安机关执法和刑事司法必须处理好公正与效率的关系。

社会总财富的增加是更大、更广泛公平的前提。公正尽可能大的实现当然要以财富的存在和被拥有为前提[14]。有人将公正与效率的关系比喻为“蛋糕分割现象”，即效率是“蛋糕的大小”，公正则意味着“如何分割这块蛋糕”。法律既要追求效率的目标——使蛋糕做得又大又好，又要追求公正的目标——使蛋糕合理地分配。公正的获取是在具备有效率的前提下实现的，如果没有效率这块“蛋糕”，也就无法对“蛋糕”进行分割，公正也就无法实现。公正具有阶级性、时代性、意识形态性，效率具有恒定性、长久性、绝对性。因此，法律应当引导和促使人们按照最有效的方式使用资源[15]。因此，公安机关执法在追求公正的同时也要关注效率，提高执法效益。

另一方面，公安机关执法公正的实现还必须处理好法律效果和社会效果的统一。法律公正也好、客观公正、程序公正、实体公正也罢，最终都需要公众的公正观来反应和彰显，因此，公安机关法律实施在考虑法律效果的同时，必须关注社会效果。而公正的社会效果主要体现在公众的认识和观念中，公众的法治观念和意识的宣传和培养也是公安机关执法和刑事司法时真正实现公正的关键环节。“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护。必须弘扬社会主义法治精神，建设社会主义法治文化，增强全社会厉行法治的积极性和主动性”，“增强法治的道德底蕴，强化规则意识，倡导契约精神，弘扬公序良俗。”①详见党的第十八届四中全会中通过的《中共中央关于全面推进依法治国重大问题的决定》。这样能让每一个人在公安机关执法中感受到公平正义。

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[12]张志铭,于浩.共和国法治认识的逻辑展开[J].法学研究, 2013,(3).

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[14]李亮.公平价值：经济分析法学的软肋[J].光华法学,2009,(4).

[15]钱弘道.经济分析法学[M].北京:法律出版社,2005:395.

（责任编辑：任屹立）

Fairness and Justice in Public Security Organs’Law Executing under the Perspective of the Rule of Law in China

LI Liang1,2
(1.Law Department，Zhejiang Police College，Hangzhou 310053，Zhejiang,China；2.Law school,Renmin University of China,Beijing,100872,China)

The Fourth Plenum of the 16th CPC put forward the goal that we will promote law-based governance of the country in an all-around way.Law enforcement of the public security organs is growing standardized.We talk about not only the legitimacy of public security organs'law executing,but also law fairness and justice.Exploring law fairness and justice in public security organs'law executing is of considerably theoretical and practical significance.Objective Justice and Subjective Justice,Substantial Justice and Procedural Justice,Justice and efficiency will be three paths for us to analyze and explore public security organs'law executing.

Public Security Organs；Law Executing；Fairness and Justice

D631

A

1671-0304(2015)04-0083-09

2015-03-20

时间］2015-08-31 8:10

浙江省高校重大人文社科项目攻关计划青年重点项目“1978—2012年间公安机关社会功能变迁及其法制取向研究：从压制到回应”（2013QN042）。

李亮（1983-），男，陕西宝鸡人，浙江警察学院法律系讲师，中国人民大学法学院博士研究生，主要从事法学理论与刑事诉讼法研究。