上面不提倡，下面继续干

南方周末记者 任重远 罗欢欢 南方周末实习生 苏海伦

司法解释权只赋予两高。不过，据南方周末记者不完全检索，仅各高级法院制定的各种指导意见至少两百个。有的涉及了对法律的具体解释。

最高法院内部的认识也不统一，“总的态度是不提倡”。

法学界两种解决方案：承认这些文件，送立法机关备案；加强案例指导，特别是通过裁判实现法制的统一。

南方周末记者 任重远 罗欢欢

南方周末实习生 苏海伦

2015年3月15日全国人大修改通过的立法法增加规定：除最高法院和最高检察院外，其它司法机关不得作出具体应用法律的解释。

不过，就在“两会”开幕前，浙江省高级法院、省检察院和省公安厅三部门联合下发了一份保障政法干警履职的司法解释性文件。

文件的制作时间是3月2日，当时立法法修正案还没表决生效。但新规定其实只是重申过去的法律精神——根据1981年全国人大常委会通过的关于加强法律解释工作的决议，司法解释权只赋予最高法院和最高检察院。

2012年1月，最高法院和最高检察院还联合下发通知，强调地方司法机关不得制定司法解释性质文件。

这份严厉的禁令依然无法阻止这类文件“满天飞”。据南方周末记者不完全检索，仅各高级法院制定的各种指导意见至少两百个。

现在，是新的立法法接受考验的时候了。

不是“造法”但涉及“具体解释”

这份名为《关于依法处理妨碍政法干警履行法定职责违法行为的指导意见》（下称“《意见》”），内容主要涉及内部管理，如要求公检法三机关加强信息研判、证据收集和协调配合，正确引导舆论等，但也有部分内容涉及对一些行为的法律定性。

比如，组织多人以喊冤、上访等为由，到政法机关门前、院内起哄闹事，致使政法机关工作不能正常进行的，对首要分子和其他积极参与者，以聚众扰乱社会秩序定性处理；

还有，以自杀、自残或毁坏政法干警名誉等言语相威胁，造成群众围观或交通阻塞的，认定为以暴力、威胁方法阻碍干警依法执行职务。

在北京大学法学院副教授车浩看来，《意见》基本还是在解释的框架内，没有到“造法”的程度，但有些地方不仅仅是在重申和强调现有法律的规定，而是进行具体解释，就值得商榷了。

“比如，群众围观能不能算是一种危害后果？它和阻塞交通不一样，是中性的，而且也不属于他自己可以控制的范围。像警察抓小偷也会有围观，过去公审大会、游街也有围观，不围观反而起不到教育的效果。”

“还有到政法机关喊冤、上访，是不是可以认定扰乱了社会秩序？刑法规定的社会秩序是具体场所的特定秩序，比如学校、医院是上课和看病的地方，你到这边摆摊做生意就是扰乱了它的正常秩序。但处理纠纷本来就是政法机关的一项工作，出来劝解、接待这些喊冤的，不是说你就不能正常工作了。如果这一条被错误理解，可能会导致对公民权利的侵犯。让老百姓觉得喊冤都不行，反而不利于政法机关的形象。”

接受南方周末记者采访的浙江省法官们则对《意见》大多表示了支持。他们认为《意见》虽然和现有法律区别不大，但作为一种政治表态，可以起到教育当事人的作用：政法干警及其家属是受法律保护的。

至于一些规定的内容有降低入罪标准之嫌，一位法官认为也不用担心，因为实践中很可能不会严格执行，“就像日本是有死刑的，但很少用。最大的可能是必要的时候或特殊情况下用，不是常规的用。”

法律缝隙地方填补

事实上，地方司法机关制定司法解释性文件的行为早已非常普遍。这些文件侧重于具体操作，主要集中于民商事和程序法领域，在刑事法律方面，较为典型的是对量刑标准的细化。

受访法官将部分原因归结为：现行法律对很多问题规定不够细。

浙江省一位中级法院副院长打了个比方，不同层级的法律，以及制度和政策，就像一座塔，一层层往上搭，基本法律是一块大的砖，里面的空隙可能就要用指导性意见来补。

他以史上最长的司法解释为例，“民诉法司法解释有552条，但是我们学了之后，还是发现在实际操作中会碰到很多问题。”

另一个原因是，中国实行两审终审制，大部分案件是在中级法院完成二审的，到不了高级法院。对于那些法律和司法解释都没有规定或规定不清楚的法律问题，一省范围内不同中级法院之间的判决很可能就会出现差异，而高级法院又很难通过判决的方式来规范。

“所以在地方上，制定指导性意见，高级法院比较积极，中级法院相对较少。而且下级法院也经常往上请示，类似问题请示多了，就制定一个抽象性的文件，省得其它法院再问。”北京大学法学院副教授侯猛说。

有时，地方司法解释性文件的制定是为了解决本地特定难题。

比如，浙江等东部省份制定的指导性文件，对民间借贷往往持更包容的态度。不轻易将其认定为无效或者违法。

这些发达省份认为，中小微企业融资普遍很难，即使在借贷过程中的利率较高，或者存在企业之间的借贷（现行法律禁止企业间借贷），也是经济相对比较发达情况下相对正常的现象，可以缓解中小微企业从银行贷款不能贷到相应的款项所引起的损失，对促进它们的发展也是有用的。

还有更多的地方司法解释性文件，尝试进行制度创新。

这些文件涵盖了诉讼程序、立案标准和方式、诉讼收费、法律援助和律师业务等方面，制定机关有各地的高级法院，甚至包括了部分中级法院。

2001年北京市高级法院制定的《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定》，就早于最高法院关于证据问题的司法解释出台。

全面禁止还是纳入规范？

在很长一段时间里，对这些地方性“司法解释”，两高没有明确的态度。

直到2012年，全国人大常委会督促开展司法解释集中清理工作，两高才联合向各省份下发通知，要求地方司法机关以后一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的指导意见、规定等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。

“总的态度是不提倡。”最高法院一位审委会委员告诉南方周末记者，“两高的司法解释是经过人大授权的，在制定程序、法律效力等方面都和地方上的这些文件具有本质区别。地方上如果弄，也要在名称上做出明显区分，不能叫解释什么的，引起误解。”

据他介绍，对于地方法院发布的这些文件，最高法院内部的认识也不统一。有人反对，也有人觉得无所谓，认为这是审判经验的积累，可以成为最高法院制定司法解释的参考。对于2012年“两高”的通知，不同地方司法机关的解读也有所不同。

一些法官告诉南方周末记者，2012年后，地方出台的司法解释性质的文件明显见少了。但禁令并没有得到严格遵守。

例如，2013年广东省高级法院发布了《关于审理非死刑、非抗诉案件工作若干问题的规定（试行）》，江苏省高级法院和检察院联合发布了《关于依法办理环境保护案件若干问题的实施意见》。北京市高级法院还专门制定了一个规范性文件（包括司法解释性文件）的管理办法，明确“高级法院发布的规范性文件，各级法院应当在审判执行工作中参照执行”。

对此，这些地方法院的解释是，“这些指导性意见没有法律效力，仅供各地法院审判人员学习理解时使用”。

但在实践中，几乎所有法官都承认，上级法院指导性意见明确规定的内容，审判时都会予以遵循。除了公开发布的“指导意见”，还包括内部传达的“会议纪要”。

一位浙江法官认为，这次立法法作出明确禁止要求后，可能会慢慢杜绝，但最高法院和高级法院必须完善案例指导制度，填补相应的法律缝隙。

“地方上确实有这种现实需要，不让制定‘指导意见和‘规定了，可能还会以‘会议纪要等形式出现，倒不如承认它们，纳入监督体系。”中国社会科学院法学所研究员黄金荣说，既然地方性“司法解释”已经满天飞，可以考虑和两高的司法解释一样，将它们纳入法律监督程序，送立法机关备案。

另一种解决方案是加强案例指导，通过判决的形式来统一地方对法律问题的认识。在上海交通大学凯原法学院教授郑戈看来，这更符合立法机关和司法机关分权的逻辑。“司法机关本质上只对个案发表意见。”

郑戈介绍，国外基本上没有法院会制定这种抽象性的类似立法的文件，而是通过案件的裁判来实现法制的统一。中国法律设置了审判监督程序，高级法院“发回重审也更容易”。

郑戈还认为，“同案不同判”也并不必然导致法制的不统一。有些简单的案件，在国外都是治安法官来解决的，侧重于解决纠纷，裁判结果存在明显差别，不会认为是破坏了法制的统一。高级法院只要关注那些真正重要的法律问题，用判决说话就可以了。