网络交易平台提供者第三方责任及其异化研究基于私法被公法不合理遁入的考察

文 / 丁道勤

网络交易平台提供者第三方责任及其异化研究基于私法被公法不合理遁入的考察

文 / 丁道勤

网络服务提供者责任问题是当前各国互联网发展中都面临的重要问题，国外立法主旨均以保护网络产业发展为主，对其损害赔偿责任予以适当限制。在我国，平台责任越来越面临异化风险，从私法主体承担的第三方责任扩大至公法上的巡查发现并制止违法行为的责任，日益承担了与其法律地位不相适宜的越来越繁重的法律责任。建议“各司其职，合作治理”，平台仅承担与其能力范围相当的一般性的“合理注意”义务，不应当承担主动性网络监控义务。

网络交易平台提供者；第三方责任；异化

一、问题的提出

互联网正日益深刻地影响着我们的社会和生活，我们可以借助各类信息通信技术或设备接入互联网，接受或传送各种数据信息，享受便捷的数字化生活。在绚丽多彩的互联网世界里，数字化信息的发起、传送、接受和处理的关键环节就是网络服务提供者。网络服务提供者不仅自行制作、筛选、编排各类信息将之数字化并上传至互联网，且还利用其硬件设备为互联网用户提供各类交互式信息平台供用户交流信息，从而成为网络信息内容的重要发源地和传播地。在某种意义上，网络服务提供者越来越成为数字化信息传播的“中枢神经”，成为承载信息通道、信息存储和输送、处理的重要角色。

正是基于网络服务提供者这种“网络看门狗”的地位和角色，作为网络服务提供者中非常重要一类的网络交易平台提供者，也频繁发生被诉侵犯名誉权、隐私权和知识产权等案例，甚至出现网络用户利用网络交易平台发布违规违法信息，出售假冒伪劣或禁止限制交易商品等各种网上违法犯罪交易行为。例如，未经许可，用户或网络卖家在网络交易平台上出售他人享有著作权、商标权或有效外观设计专利的商品，或者将违法有害信息上传到电子商务交易平台广为传播，或利用网络交易平台发布侮辱诽谤他人的广告信息损害他人名誉，抑或利用网络交易平台从事违法犯罪活动，此时作为第三方的网络交易平台提供者是否应当对侵权后果的发生承担责任呢？如果要承担责任，又该承担何种法律责任呢？

二、第三方责任及其异化

网络服务提供者责任问题是当前各国互联网发展中都面临的主要问题，国外主要是网络服务提供者1.网络服务提供者，一般称为网络服务商，又称为在线服务提供商(On-line Service Provider)，英文缩写为ISP(Internet Service Provider)。目前，对于网络服务提供者的概念和范围，并没有一个统一的说法。从全国人大有关《侵权法》的释义解释来看，网络服务提供者包括但不限于网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者等媒介双方当事人的主体。或者说，除了上述技术服务提供者外，还应当包括内容服务提供者。参见王胜明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉释义》（第2版），法律出版社2013年版，第200-204页、第210-211页。的概念，没有专门界定网络交易平台提供者。我国2013年新修订的《消费者权益保护法》第四十四条使用了“网络交易平台”和“网络交易平台提供者”概念，但没有明确定义。国家工商总局《网络交易管理办法》第二十二条对“第三方交易平台”进行了界定，是指在网络商品交易活动中为交易双方或多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或多方独立开展交易活动的信息网络系统。《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》采用了“电子商务平台经营者”的提法，是指为电子商务提供交易平台，即为交易信息的公开传播提供网络中间服务的网络服务提供者。2.北京市高级人民法院办公室2012年12月28日印发，http://www.blawgdog.com/article/Resource/1204.htm，2015年5月28日访问。从上述定义来看，“网络交易平台提供者”，又被称为“电子商务平台经营者”、“网上交易平台服务提供者”、“第三方电子商务交易平台经营者”或“第三方电子交易平台经营者”。网络交易平台提供者属于网络服务提供者的一种类型，主要是为平台上的买卖双方提供交易服务。为了优化网络交易环境和促进网络交易，网络交易平台提供者可以同时提供电子商务交易辅助服务，即为买卖双方提供身份认证、信用评估、网络广告发布、网络营销、电子支付、物流配送、交易保险等辅助服务。因此，广义上的网络交易平台提供者包括纯粹的（狭义上）网络交易平台提供者和网络交易辅助服务经营者。

（一）第三方侵权责任

在国外相关立法和司法判例中，网络侵权行为主要是指利用互联网侵害他人民事权益的行为。网络侵权分为直接侵权行为与间接侵权行为两种，法律对其规定了不同的认定标准和条件。在多数情况下，网络服务提供者既不参与信息交流，也不选择信息的接收方，仅是提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等技术服务，即在双方当事人的信息交流中处于消极中立的第三方主体地位。在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者依法所承担的责任，是根据间接责任规则，基于他人直接侵权行为所产生的责任。3.吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》2011年第2期。因此，在网络侵犯名誉权和著作权及网络违法犯罪行为中，网络服务提供者承担的主要是间接责任。4.根据我国《侵权责任法》第三十六条第一款的规定，网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。这是网络服务提供者的直接侵权责任。从国外的相关立法和判例中可知，“间接侵权”是指没有实施“直接侵权”（或受著作权专有权利控制的行为），但故意引诱他人实施“直接侵权”，或在明知或应知他人即将或正在实施“直接侵权”时为其提供实质性的帮助，以及特定情况下“直接侵权”的准备和扩大其侵权后果的行为。5.王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第146-149页因此，“间接责任”和“间接侵权”并非同义词，前者范围更广，后者仅仅是导致前者的一种原因。因为“间接责任”包括了所有非“直接侵权”行为，即基于特定社会关系或法定原因而对“直接侵权”行为也可能承担责任的情形，即行为人并没有从事任何侵权行为，但由于特定社会关系的存在，依法须对他人的侵权行为承担一定的责任。如雇主对雇员因完成本职工作而实施的侵权行为，委托人对受托人因履行委托合同而实施的侵权行为等。6.郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第211-212页。其为典型的“间接责任”，又称为“替代责任”。因此，笔者认为，“第三人责任”主要包括间接侵权和特殊侵权两种：一是行为人的行为系他人实施“直接侵权”的预备和扩大其侵权后果，或故意引诱他人实施“直接侵权”，或在明知或应知他人即将或正在实施“直接侵权”时为其提供实质性的帮助等；二是指基于法定原因或特定社会关系而对他人“直接侵权”行为承担责任的情形，例如雇主责任、安全保障责任等。

目前，美国主要是通过避风港原则，为认定网络服务提供者的主观过错提供了一些例外或抗辩理由。避风港制度从美国主要应用于信息网络传播过程中的版权保护领域，后在欧盟扩展适用于诽谤、散布色情信息，网络毒品交易等领域7.王胜明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉解读》（第2版），法律出版社2013年版，第203页。。从典型国家和地区的立法例来看，关于网络服务提供者第三方责任的立法均存在一定显而易见的共性特点——立法主旨均以保护网络产业发展为主，故对网络服务平台损害赔偿责任予以适当限制。因为网络用户数量多，网络接入和传输海量的数据信息，要求网络交易平台提供者承担实时发现、制止网络侵权和违法犯罪行为，在技术和经济方面都不可行，而因网络服务平台没有尽到规制与管理义务而承担责任，也有违基本的法治精神，会损害互联网经济的长远发展。因此，总体而言，为了平衡平台责任，适应并促进互联网产业发展，目前美欧日韩等相关立法均未要求网络交易平台提供者承担一般性的主动审查义务，而是要求网络交易平台提供者履行合理注意义务，并根据过错承担有限责任。

（二）我国网络交易平台提供者责任的异化

综合我国相关法律法规的规定8.相关法律法规和规范性文件主要包括：《消费者权益保护法》及《商务部关于网上交易的指导意见（暂行）》（2007年）、《商务部网络购物服务规范》（2009年）、《商务部第三方电子商务交易平台服务规范》（2009年）及国家工商总局《网络交易管理办法》（2014年）等。来看，网络交易平台提供者的主要职责包括用户注册制度、平台交易规则、信息披露与审核制度、隐私权和商业秘密保护制度、消费者权益保护制度、广告发布审核制度、交易安全保障和数据备份制度、争议解决机制、不良信息垃圾邮件举报处理机制等。结合《侵权责任法》、《消费者权益保护法》及《信息网络传播权条例》的相关规定，网络交易平台提供者的责任主要承担私法上责任，包括合同责任、广告发布者责任及第三方责任。例如，通过技术服务协议向用户开放注册，为网络卖家提供网络虚拟经营场所，网络交易平台提供者应承担保障用户和网络卖家的账户安全和交易安全等众多合同责任。如果平台上发布的虚假广告侵害用户合法权益的，作为广告发布者的平台要承担相应的责任。作为用户和网络卖家之间交易合同之外第三方的平台经营者，对用户承担过错责任，即仅在对用户违反合理注意义务时才承担相应的责任。在我国的司法实践中，对于网络交易平台提供者侵权责任的认定上，法院一般赞同网络交易平台提供者应当承担事前卖家主体身份审查、事后补救措施实施等义务，但不同意网络交易平台提供者在海量的商品信息面前，应当对每一项商品承担合法性审查义务。9.陈文煊：《电子商务知识产权纠纷案件综述》，载《电子知识产权》2012年第4期。

但是在我国，网络交易平台提供者的责任越来越面临异化的风险，其从私法主体承担的第三方责任逐步扩大至公法上的巡查发现并制止违法行为的责任，日益承担了与其法律地位不相适宜的越来越繁重的法律责任，私法被公法不合理遁入。主要表现为以下两方面：

一是立法不合理规定或特殊社会关系的存在，要求网络交易平台提供者承担主动发现和制止义务。虽然网络交易平台提供者既不是所监管行为的主要实施者，也不是违法行为的受益者，10.See Reiner H. Kraakman, Corporate Liability Strategies and the Costs of Legal Controls, 93 Yale L. J. 857(1984).但是，因为网络交易平台提供者拥有技术或者经营、管理上的优势，可以更好地发现与阻止网络违法行为，立法强制赋予网络交易平台提供者承担义务，即必须将私人信息提供给行政机关，或者由其本身采取阻止性措施，来防止有害行为发生，例如拒绝提供服务或者货物、拒绝录用或者直接解雇等。正是借助网络交易平台提供者的帮助，政府可以尽快地启动行政措施，并对违法者施加震慑。这一网络交易平台提供者责任制度可有效缓解因行政资源有限而无法全面实施法律的困境，因此在行政法上越来越受到欢迎。11.See Peter N. Grabosky, Using Non-Governmental Resources to Foster Regulatory Compliance,8 Governance: An International Journal of Policy and Administration 527(1995).转引自高秦伟：《论行政法上的第三方义务》，载《华东政法大学学报》2014年第1期。这点在我国相关立法例上的表现尤为突出。在我国众多行政法律法规及部门规章中，广泛规定了网络交易平台提供者责任，多以行政处罚或刑事处罚等公法责任作为惩治手段，同时还要求网络交易平台履行报告义务。例如，《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》第七条、《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》第五条、《计算机信息系统安全保护条例》第十四条、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第二十条、《电信条例》第六十一条、《互联网信息服务管理办法》第十六条等法律法规，都有规定网络交易平台提供者责任的相关内容。同时，在我国相关立法征求意见稿当中，也广泛存在网络交易平台提供者责任的条款，例如《广告法（修订草案）（征求意见稿）》第四十四条、《食品安全法（修订草案）》第七十三条第二款、国家发展与改革委员会《网络促销价格行为管理规定（征求意见稿）》第十九条、国家食品药品监督管理总局《互联网食品药品监督管理办法（征求意见稿）》第二十六条等。

二是事后审查义务的泛化。只要平台上任何一个经营者或用户发生了侵权行为，就推定网络交易平台提供者存在过错，应当承担连带责任。这样显然是将“过错责任”归责原则扩大为“过错推定”甚至是“无过错原则”。而且，国际公认“避风港”制度是网络服务平台在特定条件下侵权责任的“免责事由”，但在我国实践中，有些法院曾将避风港规则作为对网络交易平台提供者责任的确定标准，认为只要网络交易平台提供者不能满足所有的避风港免责条件，就需要承担侵权赔偿责任。12.北京华夏树人数码科技有限公司诉合一信息技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷案判决书，参见北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第9200号民事判决书。这样，无疑扩大了网络交易平台提供者责任。

从公法层面，基于相关法律法规的规定，除了配合执法机关相关检查事项之外，网络交易平台提供者主要承担了违法信息的认定责任，要接受关键词表，且要根据经验积累、自行设置关键词。这样，网络交易平台提供者需要投入大量人力物力成本，建立技术过滤或人工审核双重防控机制。而且，一旦出现漏审信息，即面临行政罚款，情节严重的吊销许可证，或网站被停止接入。因此，不审慎的网络服务提供者的第三人责任制度是一种典型的“惰政思维”，相关监管机关通过网络交易平台提供者这样一个好“抓手”，将网络交易平台提供者推向前台，代替执法主体承担行政执法职能，使其承担及时发现或制止网络侵权、净化网络空间的法律责任，与国际上要求网络交易平台提供者履行合理注意义务并根据主观过错承担有限责任的趋势背道而驰，且极易引发诸如由网络交易平台提供者替代相关监管机关承担执法职能及成本，使得网络交易平台提供者的运营成本、法律风险和舆论风险不合理地大幅上升等众多问题。

从私法层面，因为让受害人来追究直接侵权人责任进行维权的成本过高，因此，法律创制了以网络交易平台提供者间接侵权责任为中心的一种追责模式，将追究直接侵权人责任的负担，从受害人一方转移到网络交易平台提供者。这种以网络交易平台提供者间接侵权责任为中心追责模式的制度设计，又让网络交易平台提供者承担主动审查义务，已成为网络交易平台提供者不可承受之重，直接障碍了我国互联网产业的发展。而且，因为违法成本转移链条的断裂，使得直接侵权人造成的损害只能不断叠加于网络交易平台提供者的身上，这样不可避免地进一步导致了网络直接侵权行为的泛滥。由此，在这样的恶性循环之下，网络交易平台提供者很有可能因不堪重负而产生对法定的“合理注意义务”的反向逃离动机。13.刘明：《网络服务提供者间接侵权责任研究》，对外经济贸易大学2013年博士学位论文，第167-168页。

三、完善平台责任的建议

应当说，我国互联网发展与管理现状决定了有必要进一步完善我国公法和私法二元模式下的网络交易平台提供者责任制度。总体理念就是“各司其职，合作治理”，相关监管机关、网络交易平台提供者、用户应当各负其责，不能简单的都将责任强加于网络交易平台提供者，而是多方主体共同合作、完善治理的过程。网络交易平台提供者仅承担一般性的“合理注意”义务及与其能力范围相当的审查责任，而不应当承担主动性的网络监控义务。

在公法层面，坚持社会总成本更低，网络交易平台提供者责任应当分工合理，标准明确，切实可行。适用行政法上的比例原则，并能符合法的一般原则和一般要求。建议我国借鉴德国和日本的经验，在制定《电子商务法》的同时出台专门的《网络服务平台提供者责任法》，明确网络交易平台提供者的法律定位，规定其行为规范、合理注意义务承担及法律责任类型。区分网络交互信息发布平台和网络交易信息平台等网络服务提供者的类型，明确规定网络交易平台提供者一般性的“合理注意”义务及配合相关公权力机关调查取证工作的义务。网络交易平台提供者应当建立违法行为举报制度，并配合建立黑白名单机制等长效机制，加强行业自律。对经公权力执法机关已认定的网络违法犯罪行为，网络交易平台提供者应当配合处理。

在私法层面，坚持过错归责原则是认定网络交易平台提供者责任的关键和基石，进一步完善“避风港”制度，将其扩大至商标、专利、名誉甚至网络违法犯罪领域，免除网络交易平台提供者的一般性主动审查义务。网络交易平台提供者应当尽到“合理注意”的信息审查义务，对于同一侵权事实实施反复侵权行为的，应当承担较高的注意义务。能够以更低的成本预防和制止侵权行为的权利人或网络交易平台提供者应当主动及时采取必要措施，否则承担不利后果。总之，网络交易平台提供者责任主要是一种协助处理义务，不应当承担一般性网络监控义务，仅应承担起与其能力范围相当的审查责任。

The Study on the Third Party Liability and Alienation of Online Trading Platform Provider

The problems of responsibility of online service provider are important issues currently that various countries face in the development of internet. The thrust of foreign legislation is to protect the development of the network industries, and proper measures are taken to limit its liability for damages. In our country, alienation risk of platform’s responsibility increases. The platform’s responsibility is expanding to detect and stop violations in accordance with public law from third-party liability which private law assumes, thus platform undertakes more and more onerous liability that is not appropriate to its legal status. Therefore, "carry out their duties, co-governance" is suggested. Platforms assume only general, "reasonable care" obligations in accordance with its capabilities, not the obligation for proactive network monitoring.

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丁道勤，京东集团法律研究中心主任，中国政法大学法学博士后。