聚合型平台深层链接侵权问题研究以设链方与被链方的关系为进路

文 / 何琼 吕璐

一、引言

聚合型平台应用软件主要是指那些依托搜索、链接、转码等网络技术，对互联网上的海量信息进行定位、分析、选择，将分散的网络资源整合于一个平台，从而方便用户访问的网络服务。近年来，随着wifi、4G 等移动网络的发展和智能手机、平板电脑等移动上网设备的普及，聚合型平台应用软件因其信息丰富、界面友好、操作便捷等优势在短时间内得到快速发展，出现了涉及各种内容类型的平台软件。如“百度视频”、“开迅视频”等视频类软件，“今日头条”、“百度新闻”等新闻类软件，还有“边锋云端桌面”一类集文字、游戏、视频等多种资源于一体的平台软件。

聚合型平台的迅速崛起和网络用户对其依赖程度的不断加深，触动了权利人与传统内容提供商的利益，引发了“渠道”与“内容”之争。1.参见崔国斌：《著作权法下移动网络内容聚合服务的重新定性》，载《电子知识产权》2014 年第8 期。聚合型平台通过链接等技术手段集中网络资源，不花分毫版权费用却吸引了极大比例的网络流量，令那些斥资耗力拿到版权的内容提供商苦不堪言。2014 年“今日头条”案的版权争议2.参见马冉冉：《‘今日头条’引发的网络版权之争》，网址：http://media.people.com.cn/n/2014/0825/c40628-25531074.html，2015 年1 月30 日访问；刘小珊：《国家版权局拍板：‘今日头条’构成侵权》，网址：http://www.infzm.com/content/104191，2015 年1 月30 日访问。根据后一报道，国家版权局经调查确认“今日头条”使用其他权利人的部分新闻作品及图片均是由其网站存储传播，而非链接跳转方式，构成侵权。以及此前“百度影音”因涉嫌视频盗版遭版权方群起起诉的事件3.参见宋雪莲：《版权方群起起诉百度影音涉嫌视频盗版侵权》，网址http://it.sohu.com/20111025/n323263138.shtml，2015 年1 月30 日访问。，都是其中的典型代表。在这类纠纷中，如何界定平台服务商的行为性质、其设链行为是否构成对他人著作权的侵害、能否受到反不正当竞争法的规制等问题引发热议，却尚无定论。

与利益冲突共存的，是聚合类平台为内容提供者和平台服务商带来的合作商机。因为在一定的利益分配机制之下，内容提供者通过与聚合型平台的合作，能够更好地推广内容、增加流量。然而，在合作关系之下，一旦相关信息涉嫌侵权，聚合类平台作为设链方能否适用避风港规则推脱责任、在其单独被诉的情况下是否需要追加直接实施侵权行为的被链方为第三人，以及如何在设链方和被链方之间合理分配赔偿责任等问题，亦有待进一步探讨。

由于设链方与被链方之间存在或对抗或合作的关系，在不同关系之下，又有不同的争议问题、审理方式与归责规则，故本文拟从设链方与被链方的关系入手，对聚合型平台中的深层链接4.聚合类平台被诉侵权的技术模式主要有两种：一种是深层链接，另一种是网络转码。限于篇幅，文本仅讨论前一种侵权模式。问题进行梳理和分析。

二、对抗关系下的深层链接问题

如果设链方未经权利人或被链方许可，擅自对他人的网络资源设置链接，就会削减被链方的用户关注度和竞争优势，从而造成设链方与被链方、权利人之间的利益冲突，引发紧张的对抗关系甚至纠纷诉讼。在被链方或权利人起诉设链方侵权的知识产权纠纷中，主要存在以下几个疑难法律问题：一是聚合型平台所普遍使用的深层链接技术是否属于《著作权法》规定的通过信息网络提供作品的行为，以及对他人合法上传的网络资源设置链接是否侵害他人著作权；二是如何根据相关证据认定被诉行为究竟是作品提供行为还是搜索链接服务；三是如何判断聚合型平台提供者的主观过错；四是设链行为是否可能构成不正当竞争。

（一）提供行为的界定

关于深层链接的争议在传统互联网络中已经存在，只是在移动网络环境下更加突出。比如“今日头条”通过“加框链接”方式屏蔽被链网站的标识、广告等附加内容，仅呈现设链者需要的主文内容；“百度影音”等视频类平台的深层链接则完全撇开被链网站网页界面，直接指向目标视频文件。这种不脱离设链界面直接指向图片、音乐、视频或网页的所谓深层链接方式5.浅层链接指向被链网站的主页或其他网页文件（文件扩展名为.html 或.htm），点击链接后能够清晰地呈现出网站间的跳转过程和路径。深层链接的对象既可以是图片、音乐、视频等非网页文件，也可以是除主页之外的其他网页文件，但与浅层链接所指向的网页不同的是，深层链接在指向他人网页时没有跳转过程，也不显示该网页的网络地址，如某些“加框链接”。参见陈加胜：《信息网络传播权与链接的关系》，载《电子知识产权》2010 年第2 期。，是否属于《著作权法》规定的通过信息网络提供作品的行为呢？

根据《著作权法》对信息网络传播权的定义，直接受该权利控制的行为是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的行为，简称“提供行为”。由于语义上的模糊性，在司法实践中，对提供行为的认定一直存在两种标准。一种是服务器标准，即将作品上传至向公众开放的网络服务器的行为；另一种是用户感知标准，即不管作品实际由谁上传，只要作品传播时的外部表现形式使得用户认为系被诉网站或软件的经营者直接提供了该作品，就可以认定构成提供行为。

鉴于上述争论的存在，2013 年起施行的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第二款对上述问题作了回应：“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”该条款明确采纳了服务器标准，但同时为适应网络技术的发展现状，对传统的服务器标准作了扩大理解，即不但包括上传至服务器的行为，还包括通过文件分享技术等其他方式将作品置于信息网络的行为。6.参见王艳芳：《〈关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用》，载《人民司法》2013 年第9 期。据此，在聚合型平台侵权纠纷中，如果平台服务商提供的只是搜索链接服务，并且被链作品系他人合法上传的作品，也没有破坏权利人设置的技术措施7.根据《著作权法》第四十八条第（六）项和《信息网络传播权保护条例》第四条的规定，他人不得故意避开或者破坏权利人采取的保护著作权的技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。，那么就不构成著作权领域的侵权行为；如果其在明知或应知被链作品系非法上传作品的情况下，仍提供搜索链接服务，则应承担间接侵权责任；如果其未经许可实施了上传等作品提供行为，就必须承担直接侵权责任。

之所以采取服务器标准，主要原因在于链接是互联网中应用最为广泛的技术之一，深层链接与浅层链接相比，在汇集信息、优化界面、提升用户体验方面具有独特作用，也并非所有被链方都排斥这种技术的使用，深层链接所引发的问题将来可能由技术自身的发展来解决。如果法律把这种普遍存在的链接形式都纳入到“提供行为”中，权利人的利益固然得到了加强，但网络技术的发展和信息传播的效率却受到了阻碍，整体社会福利很可能不增反减。在一项公共政策的效果尚不明确的前提下，对于立法者而言，采取温和保守的态度无疑是明智的。当然，面对聚合型平台不断侵占著作权人和内容提供商利益的局面，目前的司法实践也并非毫无作为：一是在举证责任分配方面，让设链方对自己实施的是搜索链接行为而非作品提供行为承担客观上的举证责任，并设置较高的证明标准；二是在著作权法之外追究设链者的不正当竞争责任，由于反不正当竞争法制止的是明显违背商业道德损害竞争对手的行为，因此尚不至于影响到所有深层链接技术的合法性。上述两点都将在下文中展开论述。

（二）举证责任的分配和相关证据的认定

被诉行为究竟是作品提供行为还是搜索链接服务，往往是涉聚合型平台纠纷争议的焦点。原告一般认为，既然涉案作品能够直接在视频软件上观看或下载，那么就可以认定被告作为平台经营者提供了该作品。被告则通常辩称其提供的仅仅是针对视频的搜索链接服务，并未上传或在其服务器上存储相关视频。由于原告只能根据涉案软件播放视频时所呈现的外观来判断被诉行为的性质，而被告则是实际掌握软件技术的一方，因此，由被告就该事实承担更多的举证责任是适当的。具体而言，在原告提交初步证据证明被告提供了相关作品的情况下（如视频播放时未跳转至被链网站的网页），应由被告对其提供的仅仅是搜索链接服务承担举证责任，当这一事实处于真伪不明的状态时，应由被告承担举证不利的法律后果，即认定其实施了提供行为。

限于篇幅，本文以涉视频类平台纠纷为例，对被告辩称其系提供搜索链接服务的主要理由和证据作以分析。被告一般会提供以下证据证明其实施的是搜索链接行为：1. 搜索结果列表的每个视频旁均已标注被链网站的名称，如乐视网（LeTV）、优酷网（Youku）； 2. 所播视频上有第三方网站的水印；3. 被告自己在软件介绍中发布的声明，称其内容均来源于第三方网站；4. 视频界面显示有URL 地址； 5. 链接实验证据，即在电脑上安装用于解析网络地址的软件（如科来网络分析系统、WireShark 软件），在涉案软件播放视频时监测视频来源（IP 地址或URL 地址）。

在不同的案件中，被告提交的可能仅是其中一份证据，也可能是全部，并且证据的具体形式也千差万别，法院需要根据案件的具体情况，结合各项有效证据及相关事实，较为严格地把握高度盖然性标准，对被告的行为作出认定。一般而言，对于证据1，由于在视频旁标注的网站名称或LOGO 很可能系被告自行设置，不一定能够反映视频的真实来源，因此仅凭该证据不能证明被告提供的是链接。证据2 中的水印一般是有权传播该视频的网站通过技术手段添加于视频之上，即使视频已被下载至其他服务器，水印也依然存在，所以显然不能据此认定链接。证据3 属于被告的单方声明，也不能作为认定链接的依据。

证据4、5 相对复杂一些。证据4 中的URL 全称为统一资源定位符（Uniform Resource Locator），在互联网上的每个信息资源都有一个唯一的URL 地址。通过URL 可以看到资源所在服务器的域名系统（DNS）主机名或IP 地址，以及资源类型等信息，如http：//www.letv.com/ptv/vplay/1089992.html这个URL显示资源所在的主机名为letv.com，类型为html 即网页，如果是视频资源，则后缀通常为wmv、rm、rmvb、lfv 等。在以往通过IE 等浏览器播放视频的案件中，根据网络常识，浏览器顶端“地址栏”所显示的网页地址就是该网页真实的URL 地址。但是，聚合型平台应用软件不同于传统浏览器，URL 一般是直接显示在视频缓冲或播放界面上，在这种情况下，显示的URL 是否就是真实的URL 就不得而知了。此时，可以将该URL 输入IE 浏览器的地址栏进行验证，如果进入该地址后能够播放涉案视频或出现该视频的下载框，就说明该地址上存有相关视频，被告视频也很可能来源于该地址。

证据5 是运用第三方软件直接检测所播视频来源的方法。例如在上海观视文化传播有限公司诉被告杭州开迅科技有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷一案8.杭州市西湖区人民法院（2013）杭西知民初字第547 号案件，该案最终和解撤诉，此后被告对其平台进行了全面改版，采用链接到视频所在完整页面的方式，并保留了被链网站的广告。中，被告为了证明被诉视频来源于乐视网，通过公证方式对链接实验的过程进行了保全：首先将公证处的某台电脑设置为无线热点，用手机连接该电脑无线热点，并关闭手机其他所有数据连接，使手机与互联网的所有数据交换均通过电脑实现。然后在公证处电脑上安装“科来网络分析系统软件”。再分别用手机上的“开迅视频”和“乐视影音”软件播放涉案视频，播放时科来网络分析系统软件分别依次记录流媒体数据来源的IP 地址。最后将两者的IP 地址进行比较，如果来源一致，就说明“开迅视频”提供的是链接服务。在此类链接实验中，由于引入了中立的第三方分析软件，因此能够客观地显示相关视频的网络来源。但需要注意的是，由于被告的这种实验往往是在被诉后才进行的，因此该证据也只能证明公证当时所播视频的来源，不能直接证明侵权当时的视频来源。为了进一步查明事实，法院可以要求被告当庭演示链接实验，并随机选择多个视频比较其IP 地址，若确实来源于其他网站，则当前的被诉软件提供的应系链接，如果公证时的软件版本与当前软件一致，那么基本可以认定公证时被告提供的亦为链接服务。在确有必要的情况下，法院还可以前往被告的经营地进行现场勘验。

（三）是否尽到注意义务的判定

如果被告提供的确系搜索链接服务，那么只有在其对直接侵权行为的发生存在过错，或者说未尽到合理注意义务的情况下，才构成间接侵权。在涉聚合型平台案件中，除了接到权利人通知后立即删除作品、未对作品进行过人工编辑、未直接通过作品获得收益以及作品知名度较低等常见的被告主张其已尽到注意义务的理由之外，还有一个较为特殊的理由，即被告系将搜索链接的范围限定于可信赖的合法网站。例如在前述“开迅案”中，开迅公司辩称：其开发的“开迅视频”的检索模式并非全网检索，而是将检索范围限定于乐视网、爱艺奇、搜狐视频、腾讯视频等十三家正规视频网站的网络地址，其正是基于对这些网站内容合法性的信赖才提供了相关链接。

对此，一种意见认为，网络上的视频数量众多，搜索链接服务提供商无法事先对所有视频的权属作一一审查，所以如果设链软件已经对被链网站的经营资质进行了审查，并将检索范围限定于业界公认的版权状况良好的网站，那就说明其已尽到了注意义务。

但是，就目前提供网络视频的国内网站来看，还没有一家能够保证其提供的所有视频在版权方面不存在瑕疵，因此，即使被纳入检索范围的网站均具有合法的经营资质，并且版权状况在业界具有良好的口碑，也不能仅以此为由证明设链方已尽到了合理注意义务。并且，聚合型平台的深层链接绕过了被链网站的广告等页面内容，直接指向他人的文字、音乐、影视作品，甚至添加了自己的广告，相当于将他人服务器当作其外部存储器来为自己获得利益。在这种情况下，如果设链者只需要审查被链网站的资信情况即可免责，那么一方面，其可以不支付版权费就从这些较为可靠的网站获得视频资源为已所用，另一方面，一旦被链网站出现侵权行为，其还可以基于对被链网站的合理信赖为由免除赔偿责任，这显然会导致权利义务的失衡。因此，仅以信任被链网站资信为由主张无过错的理由是不充分的。

（四）不正当竞争行为的构成

在作品提供行为系经权利人许可的前提下，设链者虽然不会直接侵害他人著作权，但却可能构成不正当竞争行为。9.如上海汉涛信息咨询有限公司与爱帮聚信（北京）科技有限公司不正当竞争纠纷上诉案，北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第7512 号判决书；北京鸿宇吴天科技有限公司诉沈丽不正当竞争纠纷案，北京市海淀区人民法院（2004）海民初字第19192 号判决书。由于此类行为未被纳入《反不正当竞争法》具体侵权行为条款的规制范围，所以只能适用该法第二条即一般条款予以处理。

然而，对于一般条款的适用应当慎重对待，一方面，它固然能够使《反不正当竞争法》适应形势变化对新形态的侵权行为予以规制，另一方面，如果适用不当，则容易出现损害自由竞争和阻碍网络技术发展的后果。因此，在按照一般条款认定不正当竞争行为时，需要满足几个条件：一是当事人之间存在市场竞争关系，当然这种竞争关系是比较宽泛的，不局限于同类产品或服务；二是违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则，违背行业公认的商业道德；三是产生了破坏市场竞争的后果，对起诉的竞争者造成了损害，如果仅仅是利己而不损人的行为，则尚未达到需要公权力干预的程度。

具体到本文所述的聚合型平台中的深层链接行为，是否构成不正当竞争应当着重注意以下几点：

1.原告应当是与平台服务商存在竞争关系的被链网站经营者，而非被链作品的著作权人。如果原告是以著作权人的身份提起诉讼，那么寻求的应当是著作权法范围内的救济。在不正当竞争领域，由于著作权人与平台服务商之间一般不存在竞争关系，因此不符合不正当竞争行为的构成要件。

2.被告提供深层链接的方式是否造成了对被链网站内容的实质替代10.如石必胜法官提出的链接不替代原则，参见石必胜：《论链接不替代原则——以下载链接的经济分析为进路》，载《科技与法律》2008 年第5 期。并损害其竞争利益。在多数引发纠纷的聚合型平台中，被链网站的广告、标识等信息均被略去，用户在平台界面上仅看到文字、音乐、视频等作品本身，这就导致了不但利己而且损人的后果：一方面，设链者利用被链网站的版权和网络带宽资源为自己获得利益；另一方面，去除了能够为被链网站带来利益的广告等内容，影响其发展经营。这种行为应当受到法律规制。

而另一些聚合型平台虽然绕过被链网站的主页指向其中的分页，但这些分页内容得到了完整的保留，其上仍有原告的广告、标识等信息，未影响被链网站的利益，甚至反而为被链网站增加了流量，就不应受到责难。例如在德国“报童”案中，被告在“www.paperboy.de”（报童网站）上从事新闻类搜索引擎服务，用户在点击链接后可以直接进入文章所在的具体网页。德国联邦最高法院认为，被告通过汇集这些信息资源提供了极为有价值的服务，而那些被浏览的文章的来源并没有受到影响,原告在利用互联网提供业务的同时，也应该接受网络技术的限制，不能要求只能通过网页首页来阅读文章而排除不使用网络链接技术的可能性。11.参见江清云：《从德国司法判决比较超链接的著作权侵权界定》，载《德国研究》2008 年第2 期。

3.平台服务商违反Robots 协议搜索他人网站内容的行为构成不正当竞争。Robots 协议全称Robots Exclusion Protocol，通常被译为爬虫协议、机器人协议等。12.参见百度百科“Robots 协议”词条，网址：http://baike.baidu.com/view/9274458.htm，2015 年1 月30 日访问。根据该协议，网站服务商可以在网站程序的开头部分写入一段网络程序，即Robots.txt 文件，告知搜索引擎爬虫机器人不得抓取的内容。但Robots 协议并非技术措施，而是国内外互联网行业内普遍通行、普遍遵守的技术规范。如果平台服务商不遵守被链网站的Robots 协议，其行为无疑违反了搜索引擎行业内公认的商业道德，应当承担相应的法律责任。13.参见北京百度网讯科技有限公司诉北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷上诉案，北京市第一中级人民法院（2013）一中民初字第2668 号判决书。

三、合作关系下的深层链接问题

鉴于主动设置深层链接存在侵权风险，平台服务商出于互利的、可持续的商业目的，也在积极寻求与内容提供商之间的合作。双方的合作方式分为技术合作与内容合作两大类。技术合作通常指提供带宽租用、代为收费等技术服务，这类合作不涉及作品内容，具有中立性，一般不影响各自行为性质的认定，且单纯的技术合作在纠纷中较为少见，故本文不作讨论。内容合作的常见形式有：被链方主动提供接口、软件包或调用设链方网站源代码，将自己的内容植入聚合型平台；设链方不过滤或仅过滤部分被链方的广告，同时在具有多个信息源的情况下优先采用被链方的信息源，替被链网站吸引用户流量、收取许可费用，并进行商业分成。14.如上海聚力传媒技术有限公司诉杭州开迅科技有限公司不正当竞争纠纷，杭州市西湖区人民法院（2014）杭西知民初字第711 号案件中，原、被告即在审理过程中达成导流合作协议。

在涉聚合型平台纠纷中，权利人直接将平台提供商与被链方列为共同被告的情形不多，因为就诉讼策略而言，权利人不管是否知晓被链方的存在，一般都是以直接侵权为由起诉平台提供者。因此，存在内容合作关系的主张多是由被告提出的抗辩。如在上海观视文化传播有限公司诉被告杭州边锋网络技术有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷一案15.杭州市西湖区人民法院（2013）杭西知民初字第483 号案件，该案最终和解撤诉。中，边锋公司辩称其系网络服务提供者，与乐视网等内容提供方具有合作关系：被诉侵权的云端桌面通过系统后台链接至内容提供方预先设置并提供的API 系统接口，读取其推送的作品链接以及作品介绍、分类等信息，并整合至平台软件客户端的相应页面，用户点击页面上的作品名称后，软件会自动调用内容提供方的资源进行播放。由于其选择的内容提供方均系正规网站，已尽到注意义务，故应适用避风港规则免责。

当事人对该类抗辩争议极大，主要集中在三方面：一是如何认定设链方与被链方之间存在内容合作关系；二是当存在侵权事实时，设链方的行为性质如何认定，能否适用避风港规则免责；三是内容合作双方应如何对侵权事实承担责任。

（一）内容合作关系的认定

当设链方以其与被链方存在合作关系为由进行抗辩时，首先应由其对合作关系的存在承担举证责任。设链方的举证方式通常有如下几种：

1.提交合同证据

明确约定内容合作事项的合同是证明双方内容合作关系的重要证据。但在实践中，权利人往往会对合同真实性提出质疑，特别在目前网络运用广泛的情况下，数据电文合同的真实性更难查证。如在前述“边锋案”中，边锋公司称其与乐视网并未签订纸面合同，双方是通过QQ 聊天、电子邮件方式确立合同，并实际使用API 接口传输内容数据。但由于QQ 聊天记录及电子邮件不能完整体现合同的协商过程，在合同最终是否达成，以及合同具体内容均难以认定的情况下，如果被告无法提供其他证据予以佐证，就不能认定双方具有内容合作关系。

2.根据链接方式的特殊性进行推定

除了直接的合作合同证据，设链方与被链方之间的合意还可以通过其实际行为或相关事实来探知。有时尽管合同证据存在缺陷，但可以通过特殊的链接方式推定合作关系的存在。如在某些加框链接情形中，设链方并非单方链接被链方网页，被链页面同时也调用了设链页面的源代码，从而使被链网页的整体风格与设链页面相统一，此外还有被链网页网址含有与设链网页域名相同部分的情况。16.参见成文娟：《‘iframe’嵌入式框架链接的法律定性——关于避风港规则的适用例外》，载《法制与社会》2012年第8 期。在此类情形中，依据常理，若双方没有合作意图，被链网站就不会调用设链网站源代码，也不会在页面风格、域名上与后者高度一致。据此可推定双方存在合作关系，且该合作关系不仅限于技术层面。

此外，还可结合设链网站与被链网站上是否有相同的网页标注、是否具有特定链接关系、是否存在内容上的审查控制情节等具体情况推定是否存在内容合作关系，此处不一一列举。17.参见芮松艳：《论内容合作关系下网络服务提供者的行为性质》，载《电子知识产权》2011 年第7 期。但应当注意的是，这种推定需严格谨慎，若仅在被链网站上有设链方标识，或两网站中有相同的网页标注，或双方网站有盈利分配的单一情节，则不能排除双方仅为技术合作的可能性，尚不足以推定双方进行了内容合作。

3.申请追加第三人

在权利人仅起诉设链方时,设链方可能申请法院将被链方追加为无独立请求权的第三人以证明其与被链方的合作关系。如果追加第三人的目的纯粹是为了证明合作关系的存在，笔者认为不应轻易准许。原因在于：一方面，对合作关系的证明并不超出设链方举证的责任与能力范围。设链方可以自行联系被链方，请求其通过补充出具说明等形式对双方间的关系进行确认。即便设链方因证据不足最终败诉，也可另案解决与被链方的权利义务争议，不影响其权利的救济。就司法导向而言，强调设链方的举证责任也有助于规范设链方与被链方的合作形式，如敦促订立数据电文合同的当事人在不同阶段对相关事实签订确认书，或采用可信电子时间戳、电子签名认证等技术手段增强合同的有效性。另一方面，即便法院同意追加，也未必能获得设链方预期的诉讼效果。实践中，如果被链方遵守诚实信用原则，即使不追加为第三人也会应设链方要求提供相关证据；如果被链方有意逃避侵权责任，即使追加为第三人，也会对合作关系予以否认，难以达到辅助查清事实的目的。此外，追加第三人后，要重新给定答辩期与举证期限，拖延诉讼进程，降低诉讼效率。因此，除非被链方主动要求作为第三人参加诉讼，否则此处追加第三人实无必要。

（二）设链方的行为性质及避风港规则的适用

在设链方与被链方存在内容合作关系的前提下，如果被链方上传作品经过合法授权，则设链行为自然不构成侵权。但是如果被链方上传作品未经权利人许可或超出许可期限的，就会产生侵权问题。此时设链方的行为性质属于直接侵权还是间接侵权，有两种不同的认定思路。

第一种思路认为，直接实施侵权行为的只可能是内容提供者。设链方作为网络服务提供者，大多数情况下处于被动接受地位，客观上对传输内容无法控制，不可能构成真正“提供”作品的行为，只是扩大了传播范围。因此，合作设链行为只可能构成“参与、教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为”的间接侵权，仅在具有过错时承担责任。18.王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008 年版，第38 页。当然，由于内容合作关系的存在，设链方应当承担更高的注意义务，不仅应当审查被链方的经营资质，而且应当审查具体作品的权属。

第二种思路认为，设链方与被链方系基于共同合作营利目的，通过不同分工，共同直接实施侵权行为，两者间存在意思联络，是共同侵权行为人，需承担直接共同侵权的责任。19.同注释17。例如浙江省高级人民法院曾在2009 年发布的《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》中规定，提供链接的网站经营者与被链网站或网页的内容提供者存在共同经营等合作关系的，应当认定两者共同侵害了信息网络传播权。

尽管从赔偿责任角度而言，不管是直接共同侵权还是间接共同侵权，最终均承担连带责任，但由于信息网络传播关系中存在避风港规则的适用问题，对设链方行为性质的不同认定不可避免地影响到权利人的举证责任及设链方的免责可能性。若将设链方的行为性质认定为直接侵权，则权利人只需证明存在侵权行为即可，设链方不再有适用避风港规则的余地，其主观过错程度只影响内部赔偿数额的分担。若认定为间接侵权，则权利人还需证明设链方存在过错，否则设链方可以在符合避风港规则的前提下免责。

笔者赞同第二种思路。《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定：“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。”此处的共同侵权就是指直接的共同侵权，至于“教唆或者帮助”的间接侵权行为则另行规定在第七条中。应当理解为，在存在内容合作关系的情况下，设链方与被链方共同实施了作品提供行为，构成直接的共同侵权，此时设链方自然不能再适用间接侵权行为框架下的避风港规则。作此理解系基于以下理由：一是双方具有共同的意思联络，设链方对内容提供的事实及由此带来的后果有充分的认知；二是双方具有分工合作的情节，一方上传并存储作品，另一方将该作品作为聚合型平台中的内容予以呈现，且对作品的选定、传播具有一定控制权限；三是双方具有平等的利益交换关系，并共享因协力提供侵权内容而获得的收益。在这种情况下，如果认定设链方系间接侵权，不仅增加了权利人的举证负担，使设链方获得依据避风港规则逃脱责任的可能性，而且也可能导致设链方与被链方内部责任分配的不公，从而破坏权利人、被链方及设链方三者之间的利益平衡。

（三）赔偿责任的性质与承担

赔偿责任的性质来源于行为的关联性。按照《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条，内容合作关系中设链方与被链方构成共同侵权行为的，应当承担连带责任。这在一定程度上保证了对著作权人利益的充分救济。并且，根据《侵权责任法》第十三条关于“被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，在权利人仅起诉设链方的情况下，法院无需追加被链方为被告。即便设链方向法院申请追加被链方为共同被告，法院也应当征询并尊重原告的意见，充分保障其处分权，使其可以通过对事实证明的难易、连带责任人的资力、维权的诉讼成本、公告送达的可能性、达成和解的机率等方面综合评估，选择最佳的诉讼策略。在权利人选择不追加被链方时，法院应当让权利人明确其主张的是否系整体的侵权责任，以便合理确定赔偿数额，避免因权利人后续再向被链方主张，造成双重获赔的后果及诉讼资源的浪费。

如果权利人以设链方与被链方为共同被告提起诉讼，则在判决认定两者构成共同侵权、应承担连带赔偿责任时，还存在是否需要同时确定两被告内部应分担数额的问题。由于此类案件解决的是权利人与侵权人之间的关系，原告的诉讼请求中不会要求对被告之间的责任关系进行分割，因此根据“不告不理”的基本原则，法院一般不对双方的赔偿数额进行分割。如果两被告就责任分担问题产生争议，完全可以在另案中加以解决。20.如最高人民法院原经济庭在其作出的法经字[1992]121 号《关于生效判决的连带责任人代偿债务后应以何种诉讼程序向债务人追偿问题的复函》中规定：“如果生效法律文书中，对各连带责任人应承担的份额没有确定的，连带责任人对外偿还债务后向其它连带责任人行使追偿权的，应当向人民法院另行起诉。”但在特殊情况下，如果作为共同被告的被链方与设链方均请求法院在判决中明确其在内部关系中应承担的份额，那么出于诉讼经济原则的考虑，法院在判令两者对权利人承担连带责任的同时，可以根据各连带责任人之间的合同约定或者主观过错大小及因果联系程度等因素，一并在判决书中明确其承担的责任大小及赔偿数额。

四、结语

网络技术的复杂性与创新性不断挑战着现行的法律制度和法官们的智识。随着搜索链接技术的进步，聚合型平台应用软件顺应网络用户的需求和偏好而生，无疑具有其特定的社会价值，如何认定链接双方尤其是平台提供商一方的行为性质及民事责任，关系到网络技术的运用和整个行业的发展。另一方面，链接技术本身固然是中立的，但运用技术的目的和具体形态却并不中立，它不可避免地影响着相关方的利益格局。聚合型平台在强化渠道控制、吸引网络流量的同时，不应采取不正当手段过度侵占权利人和内容提供商的利益，以致对作品创作的源头和正当购买版权的企业造成毁灭性打击。因此，在处理涉聚合型平台纠纷时，不仅要对作为其内核的深层链接技术本身的运作过程有所了解，而且要综合考量权利人、内容提供者、平台提供商以及社会公众的多方利益，在现有的法律框架下，充分贯彻知识产权法的利益平衡原则，不断尝试寻求更为合理的解决办法，引导新商业模式的规范发展。