视频聚合网站内嵌链接行为现有法律规制的不足与改进以新制度经济学视角为路径

文/刘名

视频聚合网站内嵌链接行为现有法律规制的不足与改进以新制度经济学视角为路径

文/刘名

国内视频网站竞争已经到了红海阶段，根据互联网规律，视频聚合网站因此诞生。内容版权提供商、视频网站、拥有互联网电视牌照的内容方，他们都拥有丰富的内容资源，但视频往往属于不同的版权方，位于不同的视频网站，用户需要有一个网站聚合这些不同网站的视频。正是有了这样的用户需求，视频网站就应运而生，用户就可以通过聚合视频网站进行一站式地选择影片观看，而不是在几个视频网站之间进行切换。

一、视频聚合网站运营模式以及不同链接的类型

视频聚合网站一般通过用户之前观看的视频的喜好或者近期视频的流行程度向用户推荐新的视频，而这些视频的内容本身并不在聚合网站的服务器上，而是在其他网站的服务器上。视频聚合网站一般采取两种方式让用户可以观看这些视频，一种是一般的链接，即跳转链接，通过链接到其他网站上，而另一种方式是往往运用一种叫做内嵌链接的技术，采取这样的技

随着视频网站的蓬勃发展，视频聚合网站应运而生，不同的聚合网站采取的链接方式却又不同，本文主要论述内嵌链接这一方式现有法律规制不足与改进。首先，界定内嵌链接的内涵以区别其他深层链接方式，并系统性地阐述现有法律规定、学理界、司法实践中对内嵌链接这一深度链接行为比较主流的规制方式。接着，以新制度经济学为路径，分析根据现有的技术发展和法律现状会导致“作品+链接”成为“公用品”，著作权人、被链网站、聚合网站的之间利益失衡，造成经济不效率的内耗的结论。最后，进一步指出应将“作品+链接”这一权利回归于著作权人。

内嵌链接；新制度经济学；利益失衡；公用品术可以将其他网站的内容嵌到自己的网站上，创造出一种融合了自己网站内容和其他网站内容相互混杂的网站。内嵌链接允许网站能够在自己网站的界面上播放位于其他网站服务器中的内容，这就让用户可能感觉到这个内容是在链接网站的服务器上。

这两种链接方式都可以归类于深层链接（又称深度链接），相较于一般链接直接进入的是被链网站的主页，深层连接是直接指向网站的内页。对于前一种链接方式，很明显的是，视频聚合性网站提供的是一种信息定位服务，即网络服务提供者本身不直接将作品置于网络中传播，而是对位于第三方网站中的内容以自动或手动的方式设置链接。1..王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第336页。因为是跳转链接，其跳转到其他网站，对此用户虽然并不进入被链网站的主页，但是通过内页的标志和地址栏显示，可以很明确得知该视频是在被链网站上展示，聚合网站并不直接提供视频的内容，而是仅仅提供网络服务。对于后一种链接方式，对于该网站是不是仅仅提供的是一种服务，还是提供了视频的内容，对此理论界和司法界有较大的争议。

在学界和司法界对这些深层链接的论述中，并未区分加框链接和内嵌链接的性质，更没有对其可能产生的侵权行为进行区分。事实上加框链接和内嵌链接并不相同。加框链接是指一个网站可以通过使用加框代码将其他网站的一部分或者全部通过“框”展示出来，加框链接除了涉及侵害作品的信息网络传播权以外，可能牵涉到作品完整性和演绎权侵害的问题，但是这在本文讨论的内嵌链接中并不涉及，因此我们也认为其可能会产生不同的法律规制，但鉴于现在学界和司法界对其不加区分地认为是深层链接这一统称，故在下文中，对于深层链接的表述实际上就指向本文的内嵌链接。

二、视频聚合网站内嵌链接的法律规制

（一）著作权法上的规制

如前述，聚合网站如果运用一种叫做内嵌链接的技术，对于这样的行为法律规制，随着《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称司法解释）出台显得更为明确，司法实践中一般认为其中的第四条对内嵌链接行为的性质认定有了法律上的依据，法律规定网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。在关于视频聚合网站侵权纠纷诉讼中，法官的任务就是如何将规制该系列行为的法律适用于具体的案件中，对此问题，该规定的第六条给予了我们指引，其规定原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。从司法解释中可以看出，对于该类网站的责任认定有两个层次，第一是认定其是否构成直接侵权，是否将相关的作品直接放置在自己的服务器上，如果网络服务者提供的是一种服务提供行为，那其牵涉到的则是间接侵权责任；第二是如果网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，由于该责任适用的是过错推定原则，故在网络服务提供者不能证明自己没有过错的情况下，应当认定其侵权。

学界对视频聚合网站的内嵌链接行为，一般有两种不同角度的看法，一种被称为“服务器标准”，该标准认为内嵌的作品实际是在被链接网站的服务器上，而聚合类网站仅仅是通过链接指向了该被链接的服务器。另外一种被称为“用户感知标准”由于用户在使用聚合网站时地址栏上显示的是聚合网站的地址，并且其他的信息都是由聚合网站本身提供的，用户有很大的可能假设事实上该作品是保存在聚合网站的服务器上。从上述司法解释对网络服务内涵的定义，内嵌链接似乎包含在其中，其本质是偏向认可学界和司法实践界一直都较为主流的“服务器标准”，对于视频聚合网站内嵌链接的行为不认为是一种直接侵犯著作权人信息网络传播权的行为，而这种行为仅仅可能由于被链网站对著作权人构成直接侵权的行为而构成间接侵权。要构成侵害信息网络传播权必须含有的一个要件就是将作品“置于”信息网络中，而这点视频聚合类网站通过内嵌链接的行为是不可能构成的。

学者一般认为在该类案件中适用服务器标准的原因在于几点：1.由于作品的链接已经存在于网络上，对其进行链接并不会扩大获取作品的用户范围，受众人数并不会增加；2.服务器标准更符合信息网络传播权的立法原意；3.采用服务器标准能最大限度地维系利益平衡2.同注释1，第339-349页。。

但是该观点是不妥当的，其一认为由于作品已经被授权放在了网站上，其面向的就是全世界的网络用户，允许内嵌链接的存在对著作权人不可能产生经济上的任何的影响。该问题的另一面是，如果被放上网络的一个作品，被复制在另外一个服务器，由于之前那个网络上的作品受众者是全世界的用户，那么即使被复制在另外一个服务器，也不会对著作权人产生任何经济上的影响，但众所周知这样的行为明显会受到著作权法的规制。对于观点二，我们可以发现在制定相关法律时，深度链接现象并不多，也没有引起注意，因此立法者可能对这种行为的规制未引起重视。当然即使适用服务器标准更符合立法原意的这点理由成立，我们也认为内嵌链接本身导致的对著作权人利益的破坏性，也应当对法律进行修改或者扩张解释，将其融入到信息网络传播权的规制之中。

对于观点三，后文会对著作权人、被链网站、以及聚合类视频网站和网络用户的技术和制度的正向和反向激励做详细的分析，以此证明服务器标准并不能维系利益平衡，会导致搭便车现象的泛滥，无法保护著作权人的利益。

（二）反不正当竞争法的规制

对于被链网站的行为，反不正当竞争法的规制是一个对著作权法规制不足的补充。北京市第二中级人民法院审理的原告北京金融城网络有限公司诉被告成都财智软件有限公司反不正当竞争纠纷案3.参见北京市第二中级人民法院(2000)二中知初字第122号民事判决书。，原告与被告均是经营计算机网络信息服务的公司。原、被告分别建有295金融城网与财智网，并在各自的网站上都有金融信息服务内容。原告在295金融城网的“外汇频道”栏目中发布自己制作的“中国建设银行北京市分行外汇币种走势图”。2000年6月，被告在其财智网上绕过原告的主页，直接对上述“外汇币种走势图”建立了深层链接，并将该链接置于“外汇中心”栏目下。法院认为，原、被告都是网站经营者，彼此间存在商业上的竞争关系，被告未经原告许可，擅自对被告网站主页下的次页面内容设置深层链接，构成不正当竞争。反不正当竞争法的适用是具有前置条件的，该条件是竞争存在于同业竞争者之间，虽然实践中同业竞争的范围有所拓宽，但仅仅是个案且具有不确定性，此外我们不能从中看出在著作权人和被链网站分离时，著作权人是否能以不正当竞争为由起诉设链网站，故反不正当竞争法规制仅仅存在于被链网站和聚合网站之间，而并不能当然调整著作权人和聚合网站之间的关系。反不正当竞争法作为知识产权法中的兜底性法律，在著作权法不认为侵权的情况下，不宜运用反不正当竞争法对被链网站和著作权人之间的关系进行调整。

三、现有规制导致经济利益失衡

（一）被链网站不足的技术保护措施

为了避免自己的网站被爬虫获取，让其他网站搭便车，网站的设计者可能采取一些手段来避免其他网站通过内嵌链接的方式来获取自己网站的内容。最经常使用的一种技术包括以下几种方式：1.对网站设置robot.txt，当然这个仅针对一些大型的注重知识产权保护的搜索网站有效果，如Googlebot，MSNBot等，对于小型权利保障意识薄弱的网站没法控制；2.检测恶意爬虫机器人行为，由于爬虫往往是由类似机器人的程序执行，所以如果在短时间（1小时）内某个ip访问量异常（很多次），或者网站被固定间隔的访问（比如每2秒一次），都将被认定为爬虫，而被禁止再访问；3.经常变更网站的主页和内页的部分设计，导致爬虫失效；4.要求用户登录或者通过其他的验证来获取网站内容，同时这些内容是被加密之后传输的，可以保证在传输途中也不会被恶意爬虫获取。但是即使采取了这些手段来避免其他网站获取网站内容，也不能避免所有的内容得到保护，对爬虫技术的屏蔽是世界性的难题，并且这些技术很容易被攻破。比如通过以下手段就可以攻破这样的反爬虫技术：1.“分布式”爬虫，这样可以从不同的ip访问网站，给网站以“人工”访问的假象；2.“截图”爬虫，是现在比较新的技术，主要通过对网站类似快照的方式进行爬取，然后对图片进行文字识别，由于现在识别率已经非常高了，所以效果非常好；3.爬虫技术大量的开源，如仅一个开源的代码网站Github上，就有超过五千多个各式爬虫。

（二）被链网站不足的经济激励

购买作品相关权利的网站将视频储存在服务器然后设置链接供网络用户观看，而根据现在的运营模式，网站一般通过广告费用或者是收取没有广告的增值服务会员费用来获取利益。但是当作品被放上网，根据现在司法的适用，直接导致的结果是他的链接和作品捆绑后变成了一个公用品，因为任何人可以通过任何的手段来获取链接，并且通过内嵌链接的方式在网站上直接展示链接所指向的内容。而聚合型的网站可以将其网站上的广告和其他视频的推荐与视频本身割裂开来，在边上加上自己的广告和其他视频信息。与此同时，更可悲的是，由于视频放在其服务器上，其可能还要额外支出服务器租借的费用，由于链接被使用产生较大的流量，需要更大的带宽。当一件本来应该由私人占有的产权支离破碎，被公共免费获取后产生的结果就是这件公用品会被过度的消耗，造成了“公地的悲剧”。被链网站在整个过程中并不是完全没有收益，被链网站因为聚合网站的内嵌链接所能获得的唯一利益是在播放视频文件前的广告播放。

除此以外，由于上述说明的被链网站具有一种技术加密的激励，挫败他人在获取链接中的努力，而聚合型网站也会因此作出类似的反应，双方的“努力”会使得著作权人和被链网站之间引起“军备竞赛”，而在这场比赛中所发生的成本就是典型的寻租成本。这种寻租成本是一种社会成本，也是经济不效率的内耗，是应当避免的。4.[美]威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第56-57页。

（三）著作权人的经济利益保护不足

著作权法的哲学基础是功利主义理论。著作权法的目的在于保护著作权人的必要人身和财产权，以使得创作者有足够的激励来创造出作品并且公之于众。参照一个普通的著作权授权，比如复制权授权，著作权人可以通过合同的约定来控制其受众的范围，使得供给局限在一定的范围中，一个电影的授权可能仅在某电影院播放，如果用户想要获得该电影，他必须到电影院去。这保证了著作权人的财产权利，因为对于想要在家里看该电影的用户，必须通过录像带或者DVD来获得该部作品，那么著作权人就可以从授权录像带或DVD制作厂商使用自己作品这里获得经济报酬。

但是根据现在的法律规制来看，著作权人在授权一个网站使用其作品后，却产生其他网站都可以播放自己作品的后果。如果著作权人将作品的信息网络传播权普通许可给一个网站，按照现在的理论，那么其实际上等于授权了全世界的互联网使用其作品，也就是说其脱离了对作品内容在互联网上展示的控制，其无权控制他的链接以及链接的内容被其他网站获取并在网页上展示。一般来说，市场上不会提供公共用品，因为私人的提供者不能将那些没有支付相应费用的使用者排除在外。我们甚至可以预计通过科技的发展，互联网传送速度的增长，会导致电影的销售可能急剧减少，因为只要有足够的带宽，电影院、家庭、甚至是卖场都可以通过链接著作权人授权的网站来观看视频而不需要支付费用，而这样的行为是不能通过现有的著作权法进行规制的。

（四）著作权人和被链网站谈判成本的增加

公用品在消费上是无竞争的，也很难排除其他人对该公共用品的共享。著作权人考虑到自身授予被链网站的相关权利后，可能导致作品沦为一个公共用品，导致不会有其他的网站来向其要求授权，因此在谈判过程中，著作权人可能要求被链网站采取技术措施避免其他网站盗用，也会产生一个不合理的高价，以弥补其在授权了一个普通许可给被连网站后，该网站可能实际达到独占许可的效果的不利益。因此链接内容被公用化的特征阻碍了利用谈判来促进效率最大化。在一个完全的竞争市场中，供给和需求决定商品的价格和产量，在追求效用最大化的消费者和追求利润最大化的厂商各自独立的决策下，最终会在所有市场上自发建立均衡，而这种竞争所能达到的均衡被称为一般均衡，但是在本文所讨论的情况中，这种均衡是不能达到的，因为产生了市场失灵，市场失灵的来源在于“视频内容+链接”所产生的公用品。

（五）聚合网站的搭便车导致价格扭曲

聚合网站是没有为消费公用物品而支付费用的主体，即搭便车者。运营内嵌链接的网站在现有的法律框架下只要注意保存证据，几乎不会承担任何法律责任。人是理性最大化者，具有机会主义的倾向5.卢现祥、朱巧玲主编：《新制度经济学》（第二版），北京大学出版社2012年版，第28页。，具有随机应变、投机取巧、为自己谋求更大利益的倾向，是能用有效率的手段追求一贯目的的理性行为者，也是风险的厌恶者。根据合理经济人的预期，他会尽可能地将自己的成本、费用和风险转嫁给他人，因此一个网站的站主更有可能选择去通过内嵌链接获取其他网站的内容，而不是通过和著作权人协商来获得实际可以在自己的网站上播放这些视频的权利。

根据前述的司法解释第四条的规定，有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。因此聚合网站更不会愿意去通过合作来获取被链网站的资源的链接，采取合作的方式，反而会要承担更大的注意义务，所以对于聚合网站来说采取著作权人授权和合作的方式对其来说是存在更大的风险的，所以其也不会选择去和著作权人授权的网站合作。

四、对内嵌链接行为规制的改进

（一）将网站的链接内容回归“私人”更加经济

法律和经济都有同样一个理念，即资源具有稀缺性，故对其进行最大化的、或者是退而求其次的市场均衡性为目标的配置是关键所在。而根据上面的论述，我们可以得出现有法律对内嵌链接的规制明显不足，引发了著作权人和被链网站谈判成本的增加以及无法遏制聚合网站搭便车的现象，造成了经济的内耗以及效率损失。

产权制度是经济运行的根本基础，而构建什么样的产权制度就会导致有什么样的效率。根据科斯定理的描绘，当交易成本为零时，无论产权的初始分配如何，人们都可以通过谈判达成互利的交易，利用市场机制来达到资源的最佳配置。当然，市场中交易成本为零的情况几乎是不存在的，因此当存在交易的正成本时，法律对产权初始权利的分配将影响到最终的经济效率，法律需要对产权予以界定分配以产生最合理的激励和最有效的资源利用。技术的革新固然为经济增长注入了活力，但人们如果没有制度创新和制度变迁的冲动，并通过一系列的制度（包括产权制度、法律制度等）构建把技术创新成果巩固下来，那么人类社会长期经济增长和社会发展是不可设想的。总之，在决定一个国家的经济增长和社会发展方面，制度具有决定性的作用，不同的制度下绩效是不同的。制度变迁的原因之一就是相对节约交易费用，即降低制度成本，提高制度效益。所以，制度变迁可以理解为一种收益更高的制度对另一种收益较低的制度的替代过程。

如前所述，由于存在缔约成本、履行契约的不确定性以及人们的有限理性和机会主义等因素，单纯依靠签订契约主体通过私底下的谈判协商来解决契约的成立和履行可能导致过高的成本，这时候就需要法律的设立以及其所具有的强制执行力予以保障。并不是说制度的运行不需要成本，但在本文所讨论的内嵌链接方面，一个目的在于确立私有产权解决交易成本、避免内耗的制度是有必要的，该制度运行的成本只是建立在现有制度上向前的一小步。

（二）应以著作权进行规制

随着计算机网络技术的发展、变迁，原有的关于深度链接的标准在保护著作权人和被链接网站权利存在明显的不足，对于内嵌链接的规制，现有的主流制度是存在缺陷的，网站运用不同的技术手段来规避自己的侵权行为的实质，就行为人是否承担侵权责任不应当从技术方式来判断，而应该从网站实际呈现来判断，内嵌链接的行为应当认定其是一种直接侵权的行为。

权利应该分配给那些能够最具生产性地使用权利并且有激励他们这样使用的动力的人，6.科斯：《轮生产的制度结构》，盛洪等译，上海三联书店1994年版，第142页。因此需要将“作品+链接”这一权利回归于著作权人。相较于设链网站，著作权人更能行使权利来保护自身的利益，并且再与他人就自己的权利进行谈判，才能更好地保护著作权人的利益，也更符合经济效率。

（三）应将其涵盖在信息网络传播权中

根据我国著作权法的规定，信息网络传播权被定义为以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。通过该定义，前述的内嵌链接行为实质上是可以是包含在该定义之内的,可以通过信息网络传播权予以规制，学界和司法实践界都有不少学者发现了内嵌链接所产生的权利分配不公平的问题，而提出了“实质呈现原则”7.崔国斌：《加框链接的著作权法规制》，载《政治与法律》2014年第5期。、“不替代原则”8.石必胜：《论链接不替代原则——以下载链接的经济分析为进路》，载《科技与法律》2008年第5期。等等。这些学者认为，在聚合网站通过在自己的页面实质呈现了作品的内容，或者是聚合网站呈现的内容替代了被链网站提供的作品内容时，应当对其进行规制。

Defi ciencies and Improvement on the Rules Regulating Inline Links in Video Aggregation Sites——From a New Institutional Economics View

The rapid development of internet video industry has prompted the birth of video aggregation sites.Video aggregation sites have adopted various methods of linking.This article primarily focuses on the deficiencies on the rules regulating the inline links on video aggregation sites and proposes the improvement measures.Firstly, this article defi nes what the inline link is and how it diff ers from other deep link modes, and systematically illustrates the mainstream regimes regulating inline link, as a form of deep link, from legal, theoretical and judicial perspectives.Next, this article, by way of new institutional economics, analyzes the reasons why current technology development and legal framework will make “work + link” mode become “public goods”.The interest imbalance among copyright owners, video sites and video aggregation sites will result in economy ineffi ciency.Finally, this article concludes that the right of “work + link” shall belong to the copyright owner.

inline links; new institutional economics; interest imbalance; public goods

刘名，上海市杨浦区人民法院法官助理。

上述学者探讨的链接范围较大，聚焦到本文所探讨的内嵌链接，将设链网站看做一种内容的提供者，而非服务的提供者，根据上述学者提出的“观点”，聚合网站的行为实质上是可以通过信息网络传播权本身进行调整的，这也是规制内嵌链接行为现有法律框架下较为合理的一种途径。