浅析恢复性司法——从报应主义到恢复主义的转变

何磊

（河北公安警察职业学院，河北　石家庄　050091）

浅析恢复性司法
——从报应主义到恢复主义的转变

何磊

（河北公安警察职业学院，河北石家庄050091）

恢复性司法是一种过程，在这一过程中，所有与特定犯罪有关的当事人走到一起，共同商讨如何处理犯罪所造成的后果及其对未来的影响，是在通过恢复被加害人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的损害、以及恢复犯罪人与被害人之间的和睦关系，以使犯罪人改过自新、复归社会的一种司法理念。“恢复性司法”作为一种新的司法和执法理念，不仅反映了执法人员和当事人之间的良性互动，也意味着刑罚观念的变迁：从报应主义到恢复主义的转变。

恢复性司法；刑事司法制度；恢复主义

2002年4月联合国犯罪和刑事司法委员会第11届会议在维也纳通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案，鼓励各会员国在制订和实施恢复性司法程序时利用该决议。根据这个司法文件，所谓恢复性司法程序，是指在调解人帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社会成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序总称。恢复性司法程序通常包括调解、调和、会商和共同确定责任。［1］

一、恢复性司法的产生及在国外发展状况

恢复性司法制度一开始并没有以完整的制度形式出现，它最早的表现形式是在1974年加拿大安大略省的基切纳市（Kitchener）出现的一个被害人与加害者和解计划（Victim-Offender Reconciliation Program，简称VORP），这一和解计划在当时初步反映出恢复性司法制度的基本理念，即：通过对被害人与加害人进行调解，试图弥补被害人所受到损害，以恢复犯罪人与被害人之间的和睦关系并在一定程度上恢复被加害人所破坏的社会关系，最终使犯罪人改过自新、复归社会。于是恢复性司法的理念在这将近1个多世纪的时间里迅速渗透到世界的许多国家中，并借助于各种各样的形式继续彰显其魅力。

美国的被害人—加害人和解计划（Victim-Offender Mediation）。1978年，在美国印第安那州的厄克哈特（Elkhart）建立了被害人与加害人和解计划，这一计划旨在给被害人和加害者提供一个可靠的交流机会，让加害者明白其犯罪行为对被害人和加害者提供一个可靠的交流机会，让加害者明白其犯罪行为对被害人造成的影响，并能达成一个相互承认的协议，使加害者对自己的行为负责。美国的被害人与加害者和解计划有四种组织形式：一是与教会相关的调解组织，如美国第一个被害人与加害者和解计划就是由“门诺派教徒中心委员会”和“囚犯与社区联合会”共同组建的，现在一些被害人与加害人调解计划还是由各种教会赞助。二是以社区共同体为核心的私人非盈利机构，“囚犯与社区联合会”就是一个这样的机构。在最初的时间，“囚犯与社区联合会”只为犯罪人服务，后来扩展到为被害人服务。三是一些以缓刑为主的机构，这些机构通常在执行缓刑工作的基础上聘请工作人员专司调解。四是纠纷和解中心，它是在原来的社区纠纷和解中心（主要处理邻里纠纷）的基础上发展起来的。［2］上述四种组织各有利弊，在恢复性司法的发展中起着举足轻重的作用。

英国的少年矫正制度。英国的恢复性司法发端于少年矫正制度，最早在刑事司法中实施恢复性司法的是英格兰和威尔士的牛津郡警察局。他们认为，犯罪活动不仅是对国家刑法所保护的社会关系的一种侵犯，更重要的是造成了对被害人安全的威胁。犯罪行为人应该对自己所造成的损害承担责任，同时社会各方面力量也应当通过感化、教育和治理犯罪行为人来挽救他们。警察发现犯罪人实施犯罪后，并不直接送交法庭，而是先进行面谈，然后带少年犯去作案现场，与受害人面谈，认识到行为的危害性，以之得到受害人谅解，最后形成协商补偿方案，从而使犯罪人免于起诉。在英美法系，恢复性司法并不限于轻罪案件，一些重罪案也逐步尝试恢复性司法模式。目前恢复性司法已经进入了英国刑事司法的主流。

新西兰家庭会议（Family Group Conference）模式。新西兰是一个以毛利人为主的土著居民的国家，因此，毛利人的许多传统影响着这个国家对于许多事物包括纠纷解决方式的选择，在毛利人传统中，纠纷与冲突不是个人与个人之间的事情，而是家庭与家庭之间的争议；一旦出现冲突与纠纷就由都部族的权威人士召集当事人及其家庭成员共同解决。被害人与加害人的家庭成员都需要参与其中并对冲突与纠纷的性质有正确的认识，并最终共同解决他们之间的纠纷，这一点是至为关键的。遵循这样的价值理念，新西兰在1989年正式确立了家庭会议模式作为对青少年犯罪的处理方式。家庭会议由加害人及其家庭成员，以及他们所邀请的任何人、被害人及其代理人，一名被害人的支持者，一名警方代表和调停员（少年司法的协助人员或者社会福利部门的雇员）。多数时候，也有一名社区工作者或律师到场。家庭会议的最主要的目标是制定一个关于如何最佳地处理犯罪的计划，对此有三个基本构成。第一，查明并确定加害人是否承认罪行；第二，所有与会人员了解侵害行为的性质、侵害行为对被害人的影响、犯罪的原因、以及加害人所尝试的任何预先侵害行为等等；第三，决定相应的和解结果或提出建议。［3］

加拿大的团体判决（Circle Sentencing）模式。在加拿大团体判决方式也是恢复性司法制度的一种渊源，它旨在认识到被害人的实际需要，在社区的参与下，尽力恢复被害人与加害人之间的关系并治愈社区因犯罪所受到的伤害。团体判决模式明显地沿自当地土著人的习惯，其所体现的社区介入和控制的程度更高。这种制度最初只是适用于刑事诉讼中对于土著加害人的犯罪问题地解决，现在它也适用于非土著犯罪者，并且其从一开始对于特殊情形的适用，到现在适用于许多其他的场合。如今这一模式已经成为加拿大的一种纠纷解决的替代方式。［4］

我们通过对恢复性司法的历史进行追溯，可以发现它从开始发展到现在并没有以一个统一的制度体系出现在世人面前，却总是以各种各样的零散不同的、富有各国特色的形式出现在各个国家中，并且它无论是在西方文化背景还是非西方文化背景的国家都能得到很好地适用。在这些分散的制度深层中体现地都是一样的理念，即恢复性司法的理念：犯罪不只是对国家的侵犯，更重要的是对被害人的损害，对社区和平与安全的威胁及对社会公共秩序的挑战。我们所需要做的就是如何更好恢复被害人被侵犯的权利、恢复公众的社会和道德意识、恢复被犯罪行为所破坏的社会关系。

二、恢复性司法制度理论基础

（一）刑罚观念的变迁：从报应主义到恢复主义的转变

“刑罚是对犯罪者造成危害的报答”，这种根深蒂固的报应观念，一直存在于过去人们对刑罚制度的理解当中，报应主义构成了传统刑罚制度的价值基础，它关注的核心是犯罪与刑罚的因果关系。报应主义的刑罚价值观认为，刑罚的价值在于其能满足社会主体实现正义需要的积极意义，这种实现正义的需要就是“恶有恶报”。康德、黑格尔是报应主义刑罚价值理论的代表人物。德国思想家康德主张报应刑论，他认为，人在任何时候都只应当作目的，而不能主要作为实现其他目的的手段。基于此，他认为刑罚只能是对犯罪行为所造成的危害进行报复的方法，此外不能有任何其他的目的要求。德国学者黑格尔认为，刑罚是一种正义的惩罚。这种正义性来源于两方面：一是惩罚体现的是犯罪者本人的法，即他知道自己的犯罪行为具有不法的性质，必然会遭到法律的否定，他仍然执意实施这样的行为，这就表明他的自由意志是在寻求这样的惩罚，处罚体现了对犯罪者自由意志的尊重。二是因为犯罪的本质是对法的侵害，因而是不法的、无价值的。这种无价值在于它侵害了作为法的法，正是这种不法性质决定了犯罪是一种必须予以铲除的祸害，而刑罚正是对这种不法祸害的否定，因而其自身体现的是正义的报应。

刑事人类学派的鼻祖龙勃罗梭在否定报应犯罪的刑罚正义性价值的基础上，从犯罪人出发，从预防再犯之可能，剥夺再犯能力的角度论证刑罚的功利性价值，认为刑罚存在的根据不应到已然犯罪中去寻找，相反，应立足于未然的犯罪，即刑罚存在的功利意义在于遏制未然的犯罪。意大利刑事社会学派学者菲利主张刑罚的目的在于对犯罪人进行改造，使其人身危险性逐渐消失，从而不至于危害社会。总之这些近代学派的大师们，在深刻反思刑事古典学派理论的缺陷基础上，深入到犯罪行为背后去研究犯罪人及其犯罪原因。他们主张刑罚的目的不应是对犯罪能力的剥夺和对犯罪人的矫正以防卫社会。这些论点都是对刑罚报应主义的否定，在此基础上，恢复性司法的主张者们又更进一步地提出：恢复正义理论强调犯罪不仅是对法律的违反、对权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害。其次，恢复性正义理论还强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补。恢复正义理论反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。［5］与犯罪学国家理论将犯罪视为对国家利益的损害不同，恢复正义理论将犯罪视为对社会关系的一种侵犯。恢复正义体现了“由个人解决冲突”的价值理论；正义的实现途径不再是刑罚与服从，而是社会关系的良性互动；正义的评价标准不是有罪必罚，而是被加害人所破坏的社会关系是否得到修复。报应主义经历过等量到等价的历史发展，犯罪人应当受到何种国家处置也有了理性的结论。这是刑罚正义的当代主流。与报应正义所追求的有限平衡不同，恢复正义所追求的是全面的平稳；对被害人而言，修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益的精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而修复了社会关系的稳定与平衡。在兼顾个人价值与公共价值的刑事司法背景下，报应正义与恢复正义都是不可缺少的价值范畴，它们构成刑事正义的正反两面。［6］随着刑罚观念的这种变迁，人们认识到报应主义再也不是一统天下的局面，恢复正义在刑罚制度的理论基础中占据了一定的地位，在这种理论的支持下恢复性司法制度得以产生与发展。

（二）对被害人权益保障观念的认识不断深入

对于被害人的保护的思想，人类社会早已有之。纵观世界各国对被害人保护思想和制度的发展史，大体上可以分为三个阶段，原始社会对被害人权益的极为重视的阶段，近代社会以保障被告人权益为中心的刑事诉讼制度忽视对被害人权益的保障，现代社会在保障被告人权益的基础上恢复对犯罪被害人权益的再次重视阶段。

1.原始社会对被害人权益保护阶段

原始社会的血仇制度即是最早处理被害的方式，产生了血亲复仇与血族复仇。血亲复仇是被害人的家庭对加害人及其家庭进行复仇，血族复仇是被害人所在的氏族集体向加害人所在的氏族进行复仇。随着氏族社会的发展，为避免“冤冤相报无休止”的状况，亦在积极寻求一种新的替代解决方式。随着生产的进一步发展，劳动力的价值越来越受到重视，人们之间以血缘为基础产生的关系越来越疏远，复仇的范围进一步缩小，血亲复仇被同态复仇所代替，后来，随着社会分工与交换的进一步发展，特别是货币的出现，同态复仇又被赎罪所代替。［7］显然，在原始社会，血亲复仇和血族复仇，同态复仇和赎罪，这些解决犯罪问题的方法，都是由被害人、被害人的近亲属亲自实施或者由被害人所属氏族实施，对被害人的也就是通过私力救助而完成的。

2.近代社会对被害人权益保护的忽视阶段

这一阶段又称为“公诉裁判时期”，其特点为国家已经开始对私人之间的复仇予以越来越多的限制，对复仇进行实质和形式的严格审查，意在最终取消犯罪人与被害人之间的这种“无政府的私了方式”，国家逐步将追诉权掌握在自己手中，对犯罪人的制裁也进一步加以条文化、明确化，并将对社会的补偿作为制裁的目的之一，被害人退居到了从属的地位。私人追诉制度由此演变成为国家追诉制度。从这个时期开始，对于绝大多数案件来说，被害人由于不承担追诉职能而在全世界范围内丧失了当事人的地位，在诉讼中扮演类似证人的角色。这一阶段对被害人的权益保障则是通过国家即公力得以救助的。

3.现代社会对被告人及被害人权益保障的并重阶段

随着西方先哲们的思想启蒙及刑事古典学派、实证学派、社会学派和当代刑事法理论的不断发展，人类对犯罪及被害的认识也在向前不断迈进。20世纪以后，犯罪的持续上涨使刑事法理论得到空前的发展，各种学说和流派层出不穷。随着犯罪日趋上升和公正观念逐渐完善，20世纪下半期开始注意对犯罪被害人权益的再度重视，刑事诉讼的价值基础出现非一元化。恢复性司法制度的理念也就导源于此，即犯罪行为不仅是对法律、对国家的一种侵犯，更重要的是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害，因此，应该反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与，以达到保护各方面利益的目的。这一点就充分体现出现代刑事司法的价值在于对被告人、被害人及社会利益的全面保护。这些对被害人权益保护的认识上的转变是建立在漫长历史发展基础之上的质的飞跃和升华，是人类社会认识世界、认识自我过程中的一大进步。

［1］杨宇冠.联合国刑事司法准则［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2003：485.

［2］吴丹红.实现正义的另一种范式——恢复性司法初探（EB/OL）.http：//www.chinalawinfo.corn，2005-12-12.

［3］Allison Morris，Gabrielle Maxwell.Restorative Justice in New Zealand：Family Group Conferences as Case Study［J］.Western Criminology Review，1998.

［4］Cricle Sentencing：Part of the Restorative Justice Continuum Heino Lilles，Whitehorse，Canada From“Dreaming of a New Reality，”the Third International Conference on Conferencing，Circles and other Restorative Practices，August 8-10，2002，Minneapolis，Minnesota.

［5］Gehm，John R.Victim-offender Mediation Programs：An Exploration of Practice and Theoretical Frameworks［J］.Western Criminology Review，1998.

［6］马静华.刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想［J］.法律科学，2003，（4）.

［7］周振想.刑罚适用论［M］.北京：法律出版社，1990：14-17.

［编辑：张钦］

D915

A

1672-6405（2015）04-0052-03

何磊（1980-），男，河北石家庄人，河北公安警察职业学院基础教学训练部讲师，主要从事诉讼法学研究。

2015-09-28