政府采购法制建设

裴建国

(海南师范大学 政法学院，海南 海口571158)

《政府采购法》颁布实施至今已十余年，《政府采购法实施条例》也于2015年3月开始实行，我国政府采购活动已经渐渐地进入法制化轨道，并且取得了一定的成绩，但是，在采购活动过程中，仍然存在着许多问题需要解决，必须找出产生原因，提出合理性建议，进一步建立健全政府采购法律制度。

一、存在的主要问题

1．机构设置混同、职能职责不清

政府采购的采、管、监是采购关系的不同方面，应该分别设置机构开展活动，明确规定各个主体的职能职责。“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。”①“集中采购机构为采购代理机构。设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。”②各地做法往往是由政府财政部门来组织设立集中采购机构，甚至机构就设立在财政部门内部(采购办、采购中心)。法律规定政府财政部门是负责政府采购的监督管理部门，并且集中采购机构又是由政府财政部门来组织设立或就设立在财政部门内部，可见，政府采购的采购代理机构、管理机构、监督机构都设立在政府，甚至是财政部门内，三者混同一体，同时也没有明确的职能职责区别规定。同一机构一身兼三职，并且没有明确的职能职责规定，又怎能各行其职，各负其责?又如何能够保证政府采购的科学、公平、合理以及财政资金使用的效益性?

2．程序繁琐，效力低下

政府采购，尤其是政府集中采购要求非常严格，必须不折不扣走程序过程，导致花费代价过大，使用效力低下。如公开招标形式，一般需要经过规划采购预算资金、落实采购资金、制定采购计划、编制招标文件、组织专家论证招标文件、发布招标公告、交发招标文件、召开招标会、预告招标结果、签发中标通知书、签订采购合同等程序过程，并且没有明确的时间界限要求，其他采购形式也大同小异。政府采购程序繁琐、时间过长，使得一次采购活动从开始到结束，少则三五个月，多则一年以上，不仅花费时间、人力、物力、财力，而且耽误了采购物资的及时正常使用，影响了效力发挥。应该简化政府采购程序，尤其是价值额度比较小、采购物比较分散的采购程序，尽量降低采购成本，提高采购效力。

3．采购验收缺失

政府采购作为公共活动和合同行为，其安全性、有效性显得非常重要，验收正是采购安全性、有效性的保证手锻，理应成为政府采购活动的重要环节。通过验收可以了解政府采购真实情况，保证采购质量，提高财政性资金使用效益，但是遗憾的是，我国现行法律规范都没有关于采购验收的明确规定，而采购实践大多不是由采购代理机构直接进行验收，只是由采购物使用单位简单接受了事。采购验收缺失使得政府采购质量保证大大打了折扣，如果发生采购标的法律问题，由于没有验收证据也难以追究责任。

4．供应商选择狭窄固定，采购趋向垄断腐败

政府采购涉及的供应商一般都是由采购代理机构(采购办、采购中心)自主选择确定，为了方便沟通、节约时间、减少费用，供应商的选择大多在一定圈子里进行，并且相对固定，缺乏竞争机制选择供应商，自然导致政府采购趋向垄断。采购代理机构出于对供应商和采购产品的喜好，即使是通过严格的招标投标的竞争方式，选择的供应商和采购产品也都是有针对性的，无法达到择优录取结果，最大限度满足使用单位的需要。一些供应商、经销商为了获取业务和利益，则不择手段收买、贿赂采购代理机构或经办人，甚至管理人、监督人，导致和加剧政府采购腐败。

5．集中采购项目过分，标准不明确

政府采购可以通过集中形式由政府代理机构来完成，也可以通过分散形式由使用人自己来完成，近些年来，为了体现政府在政府采购中的重要作用，过分强调集中采购的积极意义，使得政府采购日益趋向集中采购。依据国办发(2012)56 号文件，中央预算单位2013－2014年度政府采购目录，货物采购由国务院集中机构集中采购的有23 种类，部门集中机构集中采购的，少则几种类，多则几十种类，可谓是面面俱到、无所不包。地方政府的集中采购虽然各个地方集中采购程度不同，但与中央预算单位2013－2014年度政府采购目录相比较，大多为有过之而无不及。政府采购最终目的就是为了财政资金使用者及时有效地使用采购物，过分强调实行集中采购，不仅手续繁琐，消耗时间长，花费代价大，而且采购物不能及时有效地满足使用需要，尤其是一些技术程度比较高的采购物，由于集中采购人没有相应的技术能力和经验，政府集中机构集中采购更加困难。

至于集中采购标准，现有法律规范只是要求保证质量，却没有标准形式规定，如品种、品质、价格等要求，也没有技术指数要求，等于没有采购标准规定，完全由供应商提供的参考标准左右。

6．法律责任承担不力，难以扼制违法行为

虽然《政府采购法》及其相关法律规范都有政府采购违法违规责任规定，每年也都有一些违法违规者被追究法律责任，但是，政府采购违法违规行为仍然普遍存在着，并且越趋越烈，规模在不断扩大，给国家财政资金使用带来很大损失，也给使用单位带来很大利益损失和不便。政府采购违法违规行为难以扼制与法律责任承担不力有很大关系，必须要加大责任范围和程度规定，有效制止违法违规行为发生和泛滥。

二、产生问题的原因

(一)立法缺乏

1．内容不相适应，并且相互冲突

《政府采购法》颁布实施至今已十余年，一直未进行过修正，条款规定严重不足，存在着明显的规范盲区。规定了政府采购程序，却没有验收环节，没有验收环节的采购程序又怎么能是完整采购程序;规定了集中采购目录，并且要求按照采购标准进行集中采购，却没有采购标准，又如何按照采购标准进行集中采购;规定了公开选择供应商和采购物，却没有公开选择机制和公开保证措施，而只能由采购代理机购自己决定;规定了采购人有权自行选择采购代理机购，但是，一个政府、一个部门只有一个采购代理机构，又如何进行选择;规定了对采购的管理，而采购管理一体化又如何进行自己采购自己管理;规定了对采购的监督，却没有完整有效的外部监督体系和机制，只能是自己采购自己监督，等等。

《政府采购法》条款内容冲突并不少见，在许多地方都有明显表现。如强调主体、职能、职责分明，但实际规定上采购人、管理人、监督人及其职能、职责是不分的，其实也无法分开，因为最终都集中于政府，甚至政府的财政部门;又如在采购代理机构设立上自相矛盾。依据第16 条规定，设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的，可以根据需要设立集中采购机构，并且一般都由财政部门组织设立。而第60 条则规定，政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构，不得参与政府采购项目的采购活动。采购代理机构与行政机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。由于政府财政部门即是采购代理机构的组织设立部门，也是法定管理机构和监督机构，由其来组织设立，并管理和监督采购代理机构又怎能不得存在隶属关系或者其他利益关系呢?等等。

2．责任主体过窄，形式模糊，程度过轻

政府采购责任主体范围包括明显不够，并且不明确、具体。如使用单位、管理机构、监督机构、中介服务机构等都未纳入责任主体。上述主体在政府采购中也容易出现违法违规行为，影响到政府采购活动的正常开展，难道不需要承担法律责任吗?

政府采购责任形式模糊、程度过轻。关于采购人、采购代理机构，依据《政府采购法》规定，对于第71 条列举违法情形和第72 条列举违法情形不构成犯罪的，可以给予行政处罚，行政处罚的主要形式有责令限期改正、给予警告、罚款，但没有行政处罚形式和处罚程度选择规定，使得第71 条和第72 条列举违法情形的法律责任承担难以实现。［1］虽然，刚刚实行的《政府采购法实施条例》第66 条对上述两类列举违法情形分别做出了给予10 万元以下和25 万元以下罚款的规定，但是，仍然没有行政处罚形式的选择规定，并且处罚程度还是显得过轻。［2］对于第72 条列举违法情形构成犯罪的，规定可以追究刑事责任，但刑法却没有相应犯罪种类和处罚程度规定，又如何追究当事人刑事责任。

关于供应商，依据《政府采购法》规定，对于第77 条列举违法情形不构成犯罪的，可以给予千分之五至千分之十的罚款，［1］虽然有行政处罚形式和处罚程度的规定，但是，相对于供应商获取非法高额收益而言，千分之五至千分之十的罚款行政处罚程度显得微不足道;对于第77 条列举违法情形构成犯罪的，可以追究刑事责任，但刑法也没有相应犯罪种类和处罚程度规定，第77 条列举违法情形的刑事法律责任承担也难以实现。

(二)管理不到位

依据现行政府采购法律规范规定和实际做法，政府采购代理机构、采购管理机构、采购监督机构都属于同一政府，并集中于财政部门。在采、管、监一体化情况下，作为财政部门的管理人又如何能针对同为财政部门的代理机构进行管理，如果进行管理，岂不是自行活动，自行管理，与《政府采购法》规定的采、管、监相分离的原则相违背。

政府采购涉及各种性质、形式主体，使用的采购对象千差万别，形形色色，技术标准复杂难控，并且价格经常变动，没有专门的技术知识和实践经验难以管理，由财政部门对政府采购进行管理不仅不合适，而且也没有能力管理好。

(三)监督不力

政府采购，尤其是集中采购，作为财政资金支出的新生事物，可以节省资金开支，有效发挥财政资金使用效益，在我国具有普遍推广性和积极作用，但是，实行政府采购，并不意味着采购行为自然清洁，财政资金使用一定高效、有利，不会导致腐败和负面问题，可以顺其自然发展，而是仍然需要进行严格有效的监督，否则，“阳光采购”会演变成“暗箱操作采购”，财政资金采购的个别问题会发展为整体问题，分散性质腐败会演变为集中性质腐败，使得作为财政资金支出改革新生事物的政府采购得不偿失、因小失大。

实行政府采购以来，一直在强调监督，但却没能形成合适有效的监督体系。现行的监督体系侧重于内部监督，即政府监督，而忽视外部监督，虽然也有供应商外部监督规定，但由于供应商的卖方身份不具有监督资格，并且法律没有具体规定和监督保障，所以无法发挥外部监督作用。监督体系的不健全，法律规定的不明确、具体，使得政府采购监督不利力。

三、法制建设

1．完善法律规范

修改《政府采购法》，对条款缺少或内容不明确的进一步加强。如严格区分采、管、监行为，使其彻底分离，归属于不同的主体。采购为采购人、采购代理机构(应为非政府机构)、供应商行为;管理为政府专门机构或职能部门行为;监督为政府特定职能部门、国家特定机关、社会主体行为。采购标准明确具体，便于统一把握。有明确的品种、品质、等级、价格等内容，有具体技术指数要求。采购程序简化，降低采购成本。通过减少或弱化程序环节，节省人力、物力、财力开支，提高财政资金使用效益。增加采购结果验收、备案、复查内容，保证采购标的质量。规定明确的验收主体、方法、方式，建立验收、备案、复查制度。

加大对违法行为的打击，增加违法责任成本。政府采购违法责任不能只是走走过场、做做样子，而是要起到扼制违法行为的作用。对于违法责任主体范围应扩大至使用单位、管理机构、监督机构、中介服务机构等，对于违法承担责任形式不仅要给予明确的行政处罚，追究行政责任，而且要给予广泛的刑事处罚，并且是比较于其它经济违法犯罪更为沉重的责任负担。对于行政处罚，除了加大罚款额度外，还可给予更为严重的处理结果，如直接解除采购主体资格和提请工商行政管理局给予停业整顿、吊销营业执照处理。

2．严格科学管理

政府采购是一项庞大的系统工程，每年涉及价值额达到上万亿元人民币，必须进行严格科学管理。要进行严格科学管理。

首先，建立起能够真正履行管理职能的机构。按照这一要求，政府采购管理职能机构不能是与采购活动存在直接关系的机构，也不能是履行监督职能的机构，必须是能够真正代表政府实施采购管理职能的独立机构，只有这样才能使管理和采购、监督区分开来，各个主体也才能真正实现职能职责，管理才能够真正到位。由于政府财政部门与采购活动存在直接关系，并且履行监督职能，所以不适合成为履行管理职能的机构，政府必须建立独立于财政部门之外的专门管理机构，也可以委托社会中介机构代为管理。

其次，进行过程管理。(1)把握好源头关。严格审批采购事项，对不符合采购立项的一律不给予立项，而是着重进行立项后采购预算的编制，力争抓紧作实。(2)加强中期考查。管理机构对实施的采购项目要进行跟踪调查，把握项目运行过程和真实情况，并根据需要进行必要的干涉。(3)完善收尾工作。对结束的采购项目要进行验收、备案，并形成制度。

最后，进行适当管理。政府采购项目繁多，不可能都由政府来统一管理，应该抓大放小，有所侧重。全力管理大项目和集中项目，中小项目或分散项目则通过监督或自律来规范。

3．全面有效监督

政府采购必须进行监督，而监督必须全面有效。政府采购全面监督体现在内部、外部两个方面，内部监督其实是政府自身监督，主要通过政府内部职能机构来完成，实现内部制约和控制。内部职能监督机构主要为采购代理主体内部的专门监督机构和政府的财政、审计、监察、工商、物价、质检等职能部门。外部监督是非政府监督，主要是非政府国家机关、各种社会主体的监督。外部监督主要主体为人大、人大常委会、检察院、纪检、经营者或经营者组织、采购使用者、会计师事务所(聘请)、新闻媒体、社会组织和个人。

政府采购有效监督体现在方法方式上。监督方法可以是财务方法，如凭证、记账等;可以是市场方法，如数量、品种、价格等;也可以是金融方法，如账户存储、支付等。监督方式有查看、调阅、询问、鉴别、复录制等。监督可以是定期的，也可以是不定期的，可以是规定的，也可以是随意的。

［1］全国人大常委会．政府采购法［M］．北京:法律出版社，2002．

［2］国务院法制局．政府采购实施条例［M］．北京:中国法制出版社，2015．