论刑事诉讼证人拒绝作证权

（中南大学 法学院，湖南 长沙410083）

一、我国现行刑事诉讼制度下证人拒绝作证权的不足

证人拒绝作证权（privilege of witness），又称证人作证特免权，是指具备证人资格的公民，因符合法定的特殊情形而依法享有的拒绝出庭作证以及提供相关证据的权利。

2012年新修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》第188条第1款规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。这一条文的出现意味着我国法律排除了以往 “大义灭亲”的做法，给予了被告人的部分亲属以拒绝出庭作证的权利，首次以明文规定的形式肯定了证人拒绝作证权。然而这仅仅是对此项权利的一个尝试，虽然实现了相关立法从无到有的突破，但应该看到这一条款下的证人拒绝作证权还存在着一些不足。

第一，权利行使的阶段范围窄。我国《刑事诉讼法》第188条的规定将近亲属的拒绝作证权限定在了审判阶段，即被告人的近亲属可以免于被强制出庭作证，但没有明确近亲属是否可以在侦查、起诉阶段免于作证。正如陈光中教授所指出，此条款的规定仅仅是指在庭审阶段被告人的近亲属可以不出庭作证，避免近亲属与被告人在法庭上当面对质而伤及家庭和气，并不意味着被告人的近亲属可以拒绝作证。实际上，根据《刑事诉讼法》第60条“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”的表述来看，并没有关于近亲属作证的例外规定，所以近亲属仍然有在侦查、起诉阶段作证的义务，只是可以不被强制出庭而已。所以说，这一条款规定的近亲属拒绝作证权适用的阶段范围狭窄，并不能在实践中有效地达到维护被告人家庭和睦和社会伦理道德的目的。

第二，享有权利的主体范围小。我国《刑事诉讼法》第106条规定，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，而第188条将近亲属拒绝作证权的主体限于配偶、父母、子女，甚至都不能涵盖刑事诉讼一般意义上的近亲属范围。而且，在我国的传统观念中，近亲属的范围并不限于此，如祖父母、外祖父母等也应属于传统意义上的至亲。将那些人们观念中的至亲排除在拒绝作证权主体范围之外，让其承担法庭上指证亲人的义务，显然是对人伦亲情的冲击，对世俗人情的不顾，如此，这一权利设置的初衷何以真正实现？

另外，《刑事诉讼法》第188条的规定仅仅涉及了近亲属拒绝作证权这一层面，意在维护的是婚姻家庭生活的稳定和亲属之间的亲情伦理关系，而法律所需要维护的社会所重视的关系不仅仅包括亲情伦理关系，还应该有其他的社会关系，例如特定职业者与其服务对象之间的信任关系等。所以从权利享有的主体范围来讲，完整意义上的证人拒绝作证权还未在我国刑事诉讼中出现。而对于我国的司法实践来说，拒绝作证权的设立会在提高证人证言的证明力、提高诉讼效率以及平衡证人的权利义务等方面产生重大的意义，证人拒绝作证权的存在有着其深刻的理论根源和价值基础。

二、刑事诉讼证人拒绝作证权的价值考量

（一）证人拒绝作证权的存在是保障人权的需要

人权是人之为人而应享有的基本权利，当今的国际社会，维护和保障人权是一项基本道义原则。法律是个人权利的立足点，理应保障人权的享有和实现。刑事诉讼过程以发现案件事实真相为最重要的目标，为了这一目标的实现，证人如实提供证言便是一项普遍的义务。然而如果将任何知道案件情况的人都一概而论，毫无例外地强制其履行义务，必然会因忽视个体利益而造成对人性的侵犯、对人权的不尊重。要求有血缘关系的亲属或相濡以沫的配偶去指证其家庭成员，或者兢兢业业服务当事人的从业人员泄露会使其职业信誉丧失的当事人的秘密，又或者信仰上帝的神职人员违背其信仰透露忏悔者的忏悔内容等，无疑会使他们备受道德伦理的煎熬和指责，无不是对人性的违背。如果法律不对此做出例外性规定，人之本性得不到尊重，人权何以得到保障？法不强人所难，任何法律的设置都不应该违背人的本性，否则便不是一项善良的制度。正如贝卡利亚所认为的，“一切违背人的自然感情的法律都是无益的，最终也是有害的。”[1]36

因此基于保障人权的需要，保障证人作为普通公民享有其基本权利的需要，法律赋予特定情形下的证人以拒绝作证权，排除其作证义务体现了对证人正当利益的保护，体现了尊重人权的现代法治精神。

（二）证人拒绝作证权体现了对特定社会关系的保护

“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”[2]291因此法律应当保护社会关系的正常运行。刑事诉讼证人拒绝作证权的设立便是为了维护证人作证所涉及的特定的社会关系。美国证据法专家乔恩·R·华尔兹教授有一经典论述，他认为“这种特免权存在的一个基本理由是，社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报”[3]356。绝大多数证人都必然属于一个家庭，从事一项特定的社会工作，家庭成员之间的亲情关系、特定职业活动中双方的信赖关系等对社会整体利益均有着重要影响。如果证人因履行作证义务而被迫公开内部交流的秘密信息，势必会使其置身的上述社会关系遭到破坏，进而影响到社会正常运转，这样获取证言的代价是不是太大了？我们在追求一个法律目标时，有必要进行适当的代价或成本耗费的分析。所谓两利相权取其重，人类理性对利益的权衡是牺牲小的利益保全大的利益，因此，在某些情形下，从社会的整体利益出发，相较于个案的真实，保护特定的社会关系才是理性的选择。由此，赋予证人拒绝作证权，免除部分证人的作证义务，是对特定社会关系的保护。

（三）证人拒绝作证权是基于追求证言真实性的考虑

证人证言作为证据种类之一，因其具有直接性和较强的证明力在刑事诉讼中占有重要地位，但证人证言同时又具有极大的不稳定性，证言的可靠程度会受到证人身份的影响。证人与案件不存在利害关系，也就是处于中立的地位时，其证言无疑具有较高的真实性。但是证人如果与案件利害相关，或者负有职业或公务上的保密义务，此种情形下即使被强制履行了作证义务，其证言也未必是真实的，甚至很可能误导司法人员，影响案件的进展。证人因处于特定社会关系中，较容易陷入法律的作证义务和个人的情感道德偏向之间的冲突，此时往往难有两全的解决方法，于是他们只能选择：要么拒绝履行作证义务，要么提供虚假证言。无论是哪一种都无益于案件事实的查明和刑事诉讼的顺利进行。因此，法律与其强迫具有特定身份的人提供不符合证据标准的证言，不如赋予其拒绝作证的权利，解除他们在义务与良心上冲突的矛盾才是最现实的选择，是从另一角度对证言真实性的追求。

三、完善我国刑事诉讼证人拒绝作证权的适用

证人拒绝作证权蕴含了现代人本主义的思想精髓。世界上大多数国家的刑事诉讼立法都建立了证人拒绝作证权制度，随着世界范围内法律文化交流的增多和人权保障观念在我国的逐渐深入，我国的刑事诉讼将证人拒绝作证权纳入其中是大势所趋。然而此项权利在现行的刑事诉讼制度中存在着许多不足，因此需要在立法和实践上对其适用加以完善。

（一）享有拒绝作证权的主体范围

根据我国的历史传统和现实基础，同时借鉴国外先进的立法经验来看，我国刑事诉讼证人拒绝作证权的享有主体应该包含如下几类。

1.被告人的配偶及其他近亲属

被告人的配偶仅指婚姻关系存续期间的配偶，不包括有的国家立法承认的婚姻关系已不存在的前配偶。这是因为，维护婚姻关系的稳定和家庭安宁是设置配偶拒绝作证权的目的所在，都已经不存在了的婚姻关系自然也就没有保护的必要了。而近亲属的范围如果依刑事诉讼法来确定，则失之过窄[4]195，因此我国应当将近亲属拒绝作证权的主体范围稍作扩大，将被告人的同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女也纳入其中。亲缘关系是一种与生俱来、不能选择、不能否认、饱含温情、维系家庭、稳定社会、繁衍人口、普遍存在的社会关系[5]。我国的传统文化历来重视亲情伦理关系，家族观念深入人心，进入现代以来家庭规模逐渐缩小，独生子女日益增多，人们更加重视为数不多的家庭成员之间的亲情关系。而且如今很多人都是由祖父母、外祖父母一手带大，这两代人之间的感情更加深厚。如果将他们排除在证人拒绝作证权的主体范围之外，可以说就违背了为维护家庭伦理、促进家庭和谐而设立权利的初衷。

2.因职业原因需保守秘密的人

对于我国的证据制度，因职业原因需保守秘密而享有证人拒绝作证权的主体应当有律师、心理医生和神职人员。首先，根据我国《律师法》的规定，律师负有保守职业秘密的义务，但这种义务的履行却没有相应的拒绝作证权加以保证，律师履行保密义务的行为可能会导致对其所负作证义务的懈怠进而产生违法责任[6]。理论上来说，律师基于其职业道德和对律师与委托人之间信任关系的维护，应当可以拒绝向法庭披露他与委托人之间的秘密交流和所知晓的委托人的事项，而其拒绝披露行为应不至于使其受到法律的追诉。因此在实践中，就需要法律赋予律师在这种情况下可以主张拒绝作证的权利，不仅是为了保护当事人的利益，也是为了维护律师行业的良好发展前景。其次，心理医生需针对患者的心理进行治疗，治疗效果依托于对其患者的心理状况和相关经历的全面了解。心理医生要获得全面的信息，只能依赖患者对自身情况的陈述，这就需要患者对心理医生有绝对的信任，相信他在任何情况下都不会使自己的秘密被泄露。为了保证这种信任，法律有必要赋予心理医生对其患者陈述事项的拒绝作证权。最后，宗教不仅在西方国家举足轻重，在我国也是不容忽视的社会现象。我国宪法第36条规定，中华人民共和国公民有宗教信仰自由。在宗教教义中，神职人员无论在何种状况下均不可以透露忏悔者向其忏悔的事项。所以保护神职人员与忏悔者之间的秘密交谈，也是尊重宗教的一个必要措施。

3.国家公职人员

公务秘密因关系到重大国家利益和社会公共利益，其泄露会给国家和社会造成重大损失。而国家公职人员因职务之便很有可能获悉重大的公务秘密，如果涉诉，这些人员应当享有法律上的因公务获得秘密的拒绝作证权，以确保秘密不被泄露。公务秘密的范围对于我国来说，具体应当包括：（1）有关国家安全、外交关系和国际交往等的国家秘密。当证据涉及国家安全、外交关系和国际交往的时候，被排除似乎是必然的，因为在任何国家，上述利益都享有至高的地位[7]251。（2）有关犯罪侦查的信息。（3）与司法活动有关的秘密事项。（4）与公共利益有关的其他秘密。因此，与这些秘密相关的国家公职人员，具体为国家高层领导者、国家公务员、军人、外交官员、侦查人员、司法人员等应享有拒绝作证权。

4.有可能自证其罪的人

《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款庚项规定，任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。该条款确认了国际刑事司法的不自证其罪原则。我国在1998年10月签署了该公约，虽至今未获全国人大批准，但国内关于其中不自证其罪的原则有着诸多共识，普遍对此表示认可，而我国《刑事诉讼法》第50条增加的“不得强迫任何人证实自己有罪”的表述无疑是对这一原则的确认。基于不自证其罪的原则，法律不得强迫任何人充当不利于其自身的证人。当证人所要进行的陈述含有对自己不利的事实，披露这些事实在证明他人有罪的同时可能会使自己遭受刑事追诉或者加重自身的刑罚时，证人应当有权拒绝陈述。因此，有可能自证其罪的人应享有拒绝作证权，他们可以拒绝回答具有潜在归罪可能的问题，拒绝提供对自己不利的事项的证言。

（二）证人拒绝作证权的行使

1.证人拒绝作证权行使的阶段。在我国刑事诉讼程序中，证人自侦查阶段便开始存在，并存续于起诉和审判阶段。因此，证人拒绝作证权的享有和行使亦应自侦查阶段开始。也就是说，权利人不仅有在审判阶段拒绝出庭作证的权利，还有在侦查、起诉阶段便拒绝提供证言和相关证据的权利。根据我国《刑事诉讼法》第59条的规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人、和被告人、辩护人双方质证并且查证属实以后，才能作为定案的根据。从另一个角度来说，证人不一定需要出庭，其在侦查、起诉阶段提供的证言也可能成为最后被告人定罪量刑的依据。所以如果仅在审判阶段可以拒绝出庭，而侦查、起诉阶段不可以援引权利，特殊情形下的证人也不可能真正享有拒绝作证权，这一权利便无法真正落到实处。

2.证人拒绝作证权行使的程序。首先，告知权利。对于具备证人资格的人，侦查机关、检察机关和审判机关在向其调取证言之前，应当告知其有如实作证的义务和特殊情形下的拒绝作证权。如果享有拒绝作证权的人因未被告知权利的存在而提供了证言，则应当作为非法证据而将其排除[8]。其次，权利申请和审查。证人认为自己享有法定的拒绝作证权时，应当在口头拒绝了司法机关的作证要求的同时，在法定的期限内，向法院提交免于作证的书面申请，解释自己享有权利的理由并提交材料予以证明。如果是未成年人，则由其监护人或法定代理人提出。人民法院在收到申请材料之后一定期限内，对申请予以审查。证人可以在不同的诉讼阶段主张自己享有拒绝作证权，若就便利的角度来看，似乎是在哪一阶段便向负责这一阶段的司法机关提出申请比较合适。但是，由于侦查机关和检察机关在诉讼中处于控诉一方，自然希望证人都能够作证以便查明事实真相，便很有可能忽略证人的申请，而法院作为审判机关处在中立的地位，其公正性理应值得信任，由其行使审查权最为合适。最后，法院裁定。法院在审查申请人提供的申请材料后，应当作出裁定。申请理由充分、证明材料真实可证的，应当批准申请；对申请理由、证明材料有异议的，可以要求申请人进一步说明；而申请理由不充分或无法证明的，裁定驳回申请。

3.证人拒绝作证权的放弃。拒绝作证权作为一项权利，证人应当可以决定享有或者放弃。放弃可以通过明示或者默示的方式表示。即在司法机关告知证人在特殊情形下享有拒绝作证权时，享有权利的证人明确表示放弃该权利或者在司法机关履行了告知义务后，享有权利的证人在不被强迫的情况下主动向司法机关透露自己所了解的案件情况。但是因为拒绝作证权的放弃会造成特定社会关系的破坏，因此这种放弃应该受到限制，对证人拒绝作证权的放弃应当取得当事人或者被告人的同意，也就是说，权利放弃的最终决定权不在证人手中。另外，对于负有法律上的保密义务的律师和国家公职人员来说，权利不一定可以放弃，除法律另有规定外。

4.证人拒绝作证权的保障。我国的刑事诉讼立法虽然已经赋予了被告人的部分亲属以拒绝出庭作证的权利，但是这一权利的规定还很薄弱，法律并没有关于其行使的程序上的保障。为了更好地使证人享有拒绝作证权，法律除了应当扩大这一权利保障的主体和事项范围外，还应当规定特殊情形下的证人在整个刑事诉讼中均享有权利，以及在法院对权利享有者采取强制措施或强制其出庭时有相应的救济措施。另外，还应当在国家赔偿法中有相应的对被不当强制者进行赔偿或救济的条款。

（三）证人拒绝作证权的限制

刑事诉讼证人拒绝作证权的设置，是利益和价值权衡的结果，是为了维护高于司法目的的社会价值。但如果证人拒绝作证权所体现的社会价值又存在着与另一个价值的冲突，这种拒绝作证权的行使将会使更大的社会利益遭受损失时，法律则应当转而去保护更重要的社会利益。所以证人拒绝作证权的适用，应以不损害更大的社会利益为原则，由法律对拒绝作证权作出限制，设立其适用的例外情形。我国刑事诉讼证人拒绝作证权应当设立的例外情形如下。

1.部分近亲属间的犯罪，其他知情的近亲属不能拒绝作证。赋予近亲属之间以拒绝作证权，目的是为了维护良好的亲情关系和家庭伦理。而部分近亲属之间的犯罪行为，如虐待、遗弃、对子女的性侵犯等，其行为本身已经违反了社会的伦理道德，置亲属之间的亲情关系于不顾。如果对此知情的近亲属也可以主张拒绝作证权，无异于是对这种破坏家庭伦理的行为的纵容，会导致社会道德的败坏，也违背了法律设置此权利的本意。因此，在这样的情况下，知情近亲属应当不能拒绝作证。

2.证人利用证人拒绝作证权策划或实施犯罪时则丧失该权利。证人拒绝作证权的设立是为了保护证人的权利，如果证人利用该权利从事违法犯罪的活动，此种情形下法律仍对其进行保护便是一种盲目的保护行为，背离了这一权利的价值取向。因而我国在建立证人拒绝作证权制度时有必要对此状况下的权利作出限制。

总而言之，刑事诉讼立法设立证人拒绝作证权是以牺牲个案的真实为代价来维护特定的社会关系和社会价值的，因此行使这一权利必然有利也有弊，它也有可能冲击到其他法律所要保护的利益。所以，我国立法应当充分认识其弊害的一面，设立对其限制适用的规定，以尽量避免负面效应的出现。

[1][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：中国法制出版社，2005.

[2][德]马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集（第6卷）[M].北京：人民出版社，1961.

[3][美]乔恩.R.华尔兹.刑事证据大全（修订本）[M].何家弘等，译.北京：中国人民公安大学出版社，2004.

[4]陈光中.中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）[M].北京：中国法制出版社，2004.

[5]李伟迪.《刑诉法》第48条第1款修正案[J].怀化学院学报，2008，27（1）：56-60.

[6]张亚楠.拒绝作证权的历史、现状与重构[D].北京：中国社会科学院研究生院，2010.

[7]何家弘.证人制度研究[M].北京：人民法院出版社，2004.

[8]汤杰.刑事证人拒证权初探[D].北京：中国政法大学，2007.