论明星代言虚假广告的法律责任

唐 旭

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)



论明星代言虚假广告的法律责任

唐 旭

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

随着中国经济快速发展，广告业日渐繁荣，但是在稳健发展和繁荣背后也伴随着明星代言虚假广告的日渐泛滥。界定虚假广告的范围，阐释明星代言虚假广告承担法律责任的理论依据和法律责任性质及其构成要件，提出完善建议，以期维护正常的经济秩序，保护消费者的合法权益。

明星代言；虚假广告；法律责任；理论依据

1 虚假广告及其范围界定

广告是指通过一定媒介，广泛和公开向不特定多数人传播特定信息的宣传手段。2015年新修订的《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第二条界定的广告是指“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”。虚假广告则是指传递虚假信息的广告。《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”由此可见，虚假广告分为蒙骗性广告和引人误解性广告。而这两者之间的差异主要在于，前者通过对商品或服务虚假的描述来蒙蔽消费者，后者主要是通过告知商品或服务的某一个侧面使消费者不能对该产品全面了解从而产生误导。不管是蒙骗性广告还是引人误解性广告，法律只是在类型上加以定义，然而如何加以认定，我国法律规定比较模糊。相比之下，发达国家的法律则认定具体明确。在美国，“只要广告表达不适当，提供了不准确欠缺的信息从而使接受者产生了误导，则为虚假广告”[1]；在德国，“如果针对某一部分没有消费常识且文化水平低下的人群，其中认为该广告属于虚假广告占到该人群的百分之十，那么可以确认为虚假广告”[2]。笔者认为，广告是否为虚假广告，主要看几个方面：一是看广告是否掺杂了与产品实际不符的信息或者是隐瞒了产品重要信息；二是看该信息是否会影响人们的判断从而做出违背自己本意的行为；三是看受影响的人们是否达到一定的比例。但也要注意适度的艺术夸张与蒙骗性广告的差别，一般艺术夸张是将产品本身具有的特点加以放大来吸引消费者进行购买，而蒙骗性广告则是将自己的产品不具有的特点加以表述。

2 明星代言虚假广告承担责任的理论依据

根据《广告法》五十六条规定，明星代言虚假广告应该承担责任。近些年明星代言虚假广告越来越多，造成的社会影响越来越大，受害群众越来越多，需要从法理、民法理念以及经济规律上寻求明星代言虚假广告承担责任的理论支撑。

2.1法理理念

从法理上“权利义务对等”学说来看，只享有权利不履行义务或只履行义务不享有权利在法律上和事实上都是不存在的。明星代言广告虽然是与广告主或厂商签订协议，利用明星的社会影响来增加该商品或服务的知名度，以此来促进该商品或服务的销售，但是广告主通常是先将很大一笔广告报酬付给明星，实际上是将该报酬转化为成本增加到售卖的产品中了，而民众则是基于对明星的崇拜和信任而购买该商品或服务。在这其中明星利用影响力获得巨额报酬是他的权利，但是如果该产品出现了问题，明星却不用负任何责任，这显然违反了权利义务对等原则。

2.2民法理念

从民法理念上讲，明星代言虚假广告也是违反信赖保护、诚信和公序良俗原则的。信赖保护在英美法系中又叫允诺禁反悔规则，其主要是指一方如果向对方做出了承诺，同时对方也对该承诺有合乎情理的相信，那么做出承诺的人不得违反自己的承诺，否则应当承担责任。明星为商品代言，消费者基于对明星的信赖购买产品，那么如果产品出现问题，明星和广告主就应当承担责任。同时明星代言虚假广告同时也违背了公序良俗原则。因为明星代言广告，面对的是广大消费者，明星的每一次代言都与消费者的利益有关，明星代言虚假广告，必然会损害消费者利益，扰乱社会经济秩序，其代言虚假广告的行为显然是违背《民法通则》第七条关于公序良俗的规定的。

2.3经济规律

从经济规律来看，明星代言虚假广告也必须承担责任。英国著名金融学家托马斯·格雷欣曾经说过：“如果有两种货币同时流通，其中一种货币发生贬值，另一种货币价值不变或增加，于是另一种货币的价值就高于此种货币，高价值的货币会逐渐从市场上消失，低价货币就会泛滥。”明星代言虚假广告也是一样，当虚假广告越来越泛滥，那么真实广告就会退出市场，这显然不利于经济健康发展。

3 明星代言虚假广告承担法律责任性质及其构成要件

明星代言虚假广告承担责任性质又分违约责任说和侵权责任说。违约责任说主要认为厂商企业和有一定知名度的明星掌握了比较多的信息、资金、人力资源，而消费者相对而言处于劣势，明星为厂商代言实际上是对厂商的商品服务起到担保作用，类似于合同中的保证人，商品或服务不符合合同要求就要承担违约责任。[4]而侵权责任说认为，只要明星符合侵权四个要件，则要承担侵权责任[5]。笔者认为，明星代言虚假广告实质上是一种侵权行为而非违约行为。主要原因在于明星代言广告实际上是与广告主或厂家签订了合同，而与消费者在合同上并无多大关联，并且新修订的《广告法》，要求明星承担连带责任，也从侧面反映了该行为属于侵权责任。王泽鉴教授认为：“只要加害人有侵害他人的意思表示，而且侵害的是法律保护的权益且造成损害的，构成侵权。”按照一般侵权的构成要件，明星代言虚假广告须符合以下要件：

(1)损害行为。即明星代言的广告是虚假的，且事实上也实施了该行为。如果连行为都未实施则不构成侵权。

(2)损害后果。明星代言虚假广告要造成损害。民法有言：“无损害，无责任。”根据《消费者权益保护法》第七、八条，明星代言虚假广告主要侵害的是消费者人身权利、财产权利和其他经济权利。

(3)因果关系。按照相当因果关系论[6]，“行为与损害结果有因果关系，行为是造成损害的必要条件同时增加了损害发生的几率”。明星代言虚假广告行为和造成消费者损害必定具有因果关系。

(4)主观过错。过错分故意和过失。故意主要是指明星明知道该广告为虚假广告而为其代言，而过失主要指明星本有义务认识到该广告为虚假广告却未认识到。

满足上述条件，则明星代言虚假广告就应当承担侵权责任。但是这四个条件中主观过错归则原则对明星代言虚假广告尤其重要。在《侵权责任法》中，归责原则分为过错责任原则、过错责任推定原则、无过错责任原则和公平原则。公平原则不予考虑，因为代言虚假广告属于侵权行为。过错责任原则是指当行为人有过错的情况下才承担责任。过错责任推定是指在侵权中，如果加害人不能证明自己没有过错，那么直接推定加害人有过错。而无过错责任归责原则是指不管行为人有无过错，只要实施了损害行为，造成损害后果，二者有因果关系，且无免责事由则要承担责任。根据《广告法》五十六条规定，只有明星代言侵害消费者生命健康的虚假广告时，无论明星主观上是否有过错，明星均与其他广告主体承担连带责任。而在明星代言不涉及消费者生命健康的虚假广告时，则采用过错归责原则。可以看出，不管明星代言虚假广告的领域范围是否涉及生命健康领域，只要其主观有过错，明星对外都要承担责任，其立法意图在于为不特定多数受害消费者提供足够获得救济的可能，维护消费者合法权益。至于明星承担责任后，内部追偿权问题则由过错的实际造成者承担。

上述明星代言责任是明星在法律许可领域代言出现问题后所承担的后果，从某种意义上来说是明星权利行使偏差或者代言领域特殊性所致，但这并不影响明星之前所作出的法律行为效力。而如果明星代言根本不得进入的领域即立法者对该领域明星代言的权利予以否认的“场地”，如《广告法》十八条第五款明星对保健品代言资格的限定和第三十八条第二款对未满十周岁未成年人代言资格的限定等，则该主体如进入此法律禁止领域代言就是违法行为。按照《广告法》《合同法》和《民法通则》规定，其所实施的涉及该领域的一切民事行为都是无效行为，明星基于此所产生的利益关系都该回复原状，并接受民事、行政甚至刑事处罚。当然，进入该领域并不影响明星和广告主对外承担连带责任。

4 明星代言虚假广告的责任形式及免责事由

明星代言虚假广告自应承担责任，因为明星代言虚假广告是一种利用自身公信力进行虚假宣传的侵权行为。至于赔偿数额，理论界有两种理论：一种为加重赔偿，认为明星代言虚假广告是故意或者是重大过失,那么加害人除了赔偿受害人遭受的损失还要在此基础上加倍给付作为惩罚；另一种则是以明星代言广告报酬为上限[7]。国外法学家认为加重赔偿对明星代言虚假广告有极好的预防作用。《广告法》第六十二条采用了第二种理论即加重处罚。但是需要明确的是，并不是所有的虚假广告代言都要承担法律责任。对比国外和现有的《广告法》，笔者认为针对明星代言(非法律禁止领域)仍存在免除、减轻责任情形。

(1)代言人代言广告前曾使用过该商品或接受过该服务，并达到广告欲宣传的效果。举个实例，在美国有一明星代言了一个减肥药的广告，自己在代言前也试用了该产品，并成功减掉几十磅，后来该产品被检测出来含有致癌物质，受害者将明星告上法院。法院认为该明星使用该产品并成功减肥应当成为该事件的免责事由，所以判决该明星对虚假广告的宣传不承担法律责任。根据《广告法》三十八条规定，明星使用代言产品，已成为其代言该产品广告的“前置”条件。但是如上所述广告代言人涉及消费者生命健康安全权时承担连带责任是不真正连带责任，对外不免责，但如果产品代言人之前试用过产品则内部追偿时应当免责。如果不涉及消费者健康安全对内、对外都应当免责。原因在于明星并不是专家，不可能对商品或服务进行实质性科学性的审查，只需要提前适用该产品并达到一定的效果就排除了代言人主观恶性。即使对外承担连带责任，对内可以对真正加害人追偿。

(2)参照我国《民法通则》关于时效的规定，明星代言虚假广告的时效应当为两年，但是对生命健康造成侵害的诉讼时效为一年。意思自治是民法基本原则中十分重要的原则，其精髓在于民事主体具有自我决策和自我决定的权利，当事人有权决定是否行使该项权利。但是当事人的事实行为和法律行为存在的时间太长，已经成为社会所信赖或者已经成为其他事实的基础，如果权利人现在来行使，则会对现在的交易安全造成威胁，并且因为时间过于久远证据湮灭，当事人难以举证。

5 明星代言虚假广告责任制度的完善

(1)要区分开食品与非食品广告代言责任。根据《食品安全法》第一百四十条规定，社会团体或其他组织、个人只要参与该食品推荐就应承担连带责任，而一般产品广告代言如《消费者权益保护法》规定的明星代言虚假广告也要承担连带责任，只是这两种连带责任的惩处力度应当是不同的。食品事关社会中的每一个人的人身安全，自然对食品虚假广告代言的处罚要重于一般产品虚假广告代言。但是该法条规定食品代言参照《广告法》则根本没有凸显出对食品虚假广告代言的处罚力度，所以需要完善。

(2)调节明星代言广告报酬并强化其所得税征管。为防止明星追逐因代言虚假广告而获巨大的利润，从而实施违法行为，应适当限制明星代言广告费用，制定出最高限额。同时应完善明星所得税缴纳税款制度，针对明星代言不同广告的性质制定不同的税率，以保护有关产业不受虚假广告的侵扰，减少虚假广告的产生。

(3)广告协会要加强广告业的监督。广告协会要制定出详细的章程制度，对虚假代言广告采取相应的惩处措施。设定明星代言准入制度，规定明星代言虚假广告后在几年之内不能代言广告。

(4)完善群众和媒体监督，支持公益诉讼。强化公众、媒体的监督，打造针对广告问题的交流平台，利用群众和媒体加强监督效果。发生虚假广告侵权后，根据《民事诉讼法》第五十五条规定，鼓励支持法定机关和社会组织提出公益诉讼，从而维护消费者合法权益。

随着虚假广告日益泛滥，真假信息纵横交错，消费者的权益日益受到威胁甚至遭受巨大损害，因此对明星代言虚假广告这种侵权行为要予以坚决打击并要求其承担侵权责任。明星代言虚假广告承担法律责任是基于民法的诚实信用、信赖保护、公序良俗原则，也是基于法理中的权利义务对等原则，同时也符合经济发展规律，具有充分的法律依据。

[1]文森特·R.约翰逊．美国侵权法[M].赵文秀，译.北京：中国人民大学出版社，2004：157.

[2]莫小燕.试论虚假广告的认定[EB/OL].中国法院，2012.http://www.chinacountorg/pulic.com.

[3]乔新生.名人做虚假广告是否侵权[N].法制日报，2003-06-10.

[4]贾君.名人涉嫌虚假广告[N].中国消费者报，2005-10-06.

[5]周运宝.名人做虚假广告法律问题研究[J].天津市政法管理干部学院学报，2004，(4).

[6]H.L，A.Hart,AM.Honore．causation in the law[M].oxford：clarendonpress，1959：451.

[7]刘继峰.论虚假广告代言人的法律责任[J].国家检察官学院学报，2008，(5).

责任编辑：卢宏业

10.3969/j.issn.1674-6341.2015.06.026

2015-09-14

唐旭(1992—)，男，重庆人，硕士。研究方向：民商法实务。

D923.3

A

1674-6341(2015)06-0055-03