限制转售价格协议的违法性认定——合理原则与本身违法原则适用之争

韩雅菲

（中央财经大学，北京 100081）

限制转售价格协议的违法性认定
——合理原则与本身违法原则适用之争

韩雅菲

（中央财经大学，北京 100081）

限制转售价格协议是处于不同生产线的生产商与销售商订立的，主要分为固定价格协议、限制最低转售价格协议、限制最高转售价格协议、推荐价格协议。限制转售价格协议对竞争既有积极影响也有消极影响，因而在反垄断法上，限制转售价格协议并不一定被认定为垄断协议而被禁止。认定限制转售价格协议是否违反反垄断法，理论及各国实践中是运用本身违法原则和合理原则进行判断的。由于限制转售价格协议有利有弊，而合理原则相较于本身违法原则而言，其会运用经济分析综合考虑协议对竞争的影响，因此我国对限制转售协议的违法性认定时倾向于采用合理原则。

限制转售价格；纵向垄断协议；合理原则；本身违法原则

一、限制转售价格概述

（一）限制转售价格的概念及表现形式

1.概念

限制转售价格，也称为垂直价格限制、转售价格维持。[1]指供货商对销售商转售商品的价格做出的限制，如固定价格、固定最低销售价格或者最高销售价格等。[2]

在限制转售价格行为中，会存在三方主体，这三方主体形成两个合同关系。三方主体分别为供应商、销售商以及消费者，形成的合同关系一是销售商和供应商签订的商品买卖合同，二是销售商与消费者签订的商品买卖合同。如果在第一个买卖合同中供应商要求销售商在与消费者的买卖合同中的销售价格必须按照双方在第一个合同中约定的来执行，那么就构成限制转售价格。

2.表现形式

按照生产商限定价格的形式，限制转售价格行为分为：

（1）限制最高转售价格

即供应商与经销商签订协议以固定产品的最高零售价格，[3]经销商不得以高于这一价格转售商品。

供应商制定最高转售价格的原因是：销售商可能会为了获取高额利润而抬高商品的价格，从而导致商品的销量减少，销量减少又会损害生产商的利益，因此生产商为了防止这种现象发生就会制定最高转售价格。

（2）限制最低转售价格

即生产商与销售商签订合同或协议来固定产品的最低零售价格，经销商不得以低于这一价格将商品卖给其他方。

供应商制定最低转售价格的动因是：①加强价格以外的竞争。在现代商品社会中，对于大多数商品市场上都会存在很多的销售商，尤其是对于同一品牌的商品而言，每个销售商自然会希望别的销售商为消费者提供好的销售服务体验，由于大家所卖的商品质量相同，在这种情况下自己降低商品的价格，就会吸引更多的消费者。这样会损害销售商为消费者提供销售服务的积极性，如此往复会造成不合理的竞争，最终对整个市场造成损害。[4]制定最低零售价格可以制止销售商之间进行价格方面的竞争，从而提高销售的服务质量。②限定最低转售价格可以被生产商用来作为排他的手段，生产商可能利用限定最低转售价格，通过与零售商分享垄断利润来减少不同品牌商品之间的竞争。[5]

（3）固定转售价格

限制经销商只能以固定的价格销售。[6]供应商固定转售价格的动因与限制最低转售价格的动因相似。

（4）推荐价格

又称建议价格，是指供应商在为经销商提供商品的同时，对商品的转售价格做出建议。[3]这种建议价格协议不具有当然的约束力，一般不涉及到违法问题。

学界和实践中所使用的“转售价格维持”一语其含义通常仅限于固定转售价格和最低转售价格维持。[7]下文中对限制转售价格影响的双重属性也采用的是学界通常所认为的固定转售价格和限制最低转售价格。

（二）限制转售价格对经济影响的双重属性

转售价格维持作为纵向的价格限制形式，具有和横向价格限制明显不同的动机和特性，二者对竞争和消费者福利的影响有很大差别。[8]

1.积极效果

（1）有利于提高经销商服务水平

消费者在购买商品时候，不仅购买的是商品，还包括该商品上所附加的服务。经销商为了在价格竞争占有优势便会降低商品售价，往往是减少服务方面的支出。此时，生产商如果固定最低转售价格，使该价格超过不附加任何服务时的商品转售成本，则经销商会自发启动非价格竞争，增加服务方面的支出。此时，经销商所提供的优质服务便与生产商期望打造的“尚品质”品牌形象相吻合。[9]

（2）有效避免“搭便车”行为

在市场上，提供售前服务与售后服务的商品售价要高于不提供服务的商品。一开始消费者可能会先从提供售前服务的经销商那里享受服务，然后再去不提供服务但售价较低的经销商那里购买商品，这就造成部分经销商趁机利用他人的附加服务来出售自己的商品，即“搭便车”行为。如果生产商实施转售价格维持，经销商就需要执行最低转售价格，进而会提高经销商提供额外服务的积极性，有效避免了部分投机经销商的“搭便车”行为，最终有利于生产商效益的提高。

（3）提高品牌间的竞争

市场上存在很多生产商，不同的生产商生产的同类商品之间进行的竞争被称为品牌竞争，当生产商与销售商约定转售价格维持时，生产商自己品牌不同销售商之间的竞争就会得到限制，经销商为了吸引顾客，就会跟其他销售商开展价格以外的竞争，这时消费者便会被优质的服务与环境所吸引，增加对商品的需求，生产商便会因此从中获利，而良好的售前与售后服务也使生产商的商品在与其他品牌竞争时更有优势。

2.消极效果

（1）限制了品牌内的竞争

限制转售价格一方面可以加强品牌间的竞争，但同时它也会妨碍销售商之间的竞争，导致品牌内竞争的减少。[10]原因是：固定最高转售价格和固定最低转售价格具有相同的特点，即它们都对销售商们对商品进行制定价格的权利造成了限制，销售商在接受固定转售价格协议的情况下，就不能再根据自身所面临的具体情况如所处市场的竞争状况等来决定商品的价格，对于相同品牌的商品而言，经销商之间不能展开价格方面的竞争。

（2）形成价格卡特尔

如果一个生产商限制其销售商的最低转售价格，这种纵向约束会推动商品的高价格，从而在销售商之间建立起一个价格卡特尔。[11]因为固定的价格导致固定的销量，进而产生相对固定的利润，此时，如果某一销售商降低向消费者出售商品的价格，就会降低利润。[12]

二、关于判定限制转售价格协议的适用原则

限制转售价格是否当然地需要承担法律责任？对于限制转售价格垄断协议的规制，一直存在两种基本原则：本身违法原则与合理分析原则。

（一）本身违法原则

本身违法原则的基本含义是：司法认为一些行为天然具有违法性，应当被法律所禁止，不需要再考虑其他因素来判断。这些行为对竞争所产生的危害是明显的、确定的，其他因素一般不能改变其本质，所以不需要再加以证明。

由于大多数限制最低转售价格的行为存在获取垄断利润和限制竞争的动机且证据采集困难，立法机构已经通过立法形式确定限制最低转售价格协议的危害性。一旦存在限制最低转售价格协议且被实施，就可认定违法，无需再证明其有严重限制、排除竞争的效果，这就是本身违法原则。在本身违法原则下，因为协议本身损害竞争的可能性很大而促进竞争的可能性很少，所以没必要花时间和费用对其后果进行专门调查。本身违法原则是各国沿用的传统认定原则。[13]

（二）合理原则

合理原则的基本含义是：某些对竞争的限制比较模糊的行为是否构成违法，必须在慎重考察企业行为的意图、行为方式以及行为后果等因素之后，方能做出判断。只有通过综合分析、确实证明该行为对竞争造成实质性损害时，才能认定其构成违法。[14]

（三）两种原则的评价

对限制转售价格的反垄断法规制中适用何种原则，在美国有经历从本身违法原则到合理原则的转变过程。美国在1911年Dr.Miles案确立了最低转售价格维持本身违法原则，其后在1968年Albright案确立了最高转售价格维持本身违法原则。但在1997年State Oil案、2007年Lee gin Creative Leather Products案，美国最高法院分别对最高及最低转售价格维持确立合理原则。可见，这两种原则在司法实践的试用中各有优缺点，不同时期所注重的价值是不同的。

本身违法原则的优点在于判断标准明确，并可以绕开大量对损害后果的具体分析与考察，从而提高执法效率、降低执法成本。当然，其无法克制的缺陷是容易忽视限制转售价格的正面效应，从而影响到价格与反垄断执法追求的良好初衷。[15]

合理原则的优点在于，对限制竞争行为的违法性进行判断更具公正性。合理原则使反垄断执法机构、法院能够考虑经济生活中的变量，从而对某种限制竞争行为进行较为准确的判断，使反垄断法能够更好地适用复杂的经济情况，避免机械执法可能对正常经济生活造成的消极影响。[16]如前文中限制转售价格对竞争的影响的分析，限制转售价格有其消极影响，也有改善售后服务、消除“搭便车”、提高品牌间竞争等积极影响，不应该忽视限制转售价格对竞争所产生的积极作用。适用合理原则也有缺点，比如垄断执法机构和法院在认定限制转售价格是否违法时会考虑更多的因素，会延长行政、司法处理问题的时间，对效率有一定的不利影响。

三、我国《反垄断法》对限制转售价格协议的规制

（一）我国《反垄断法》纵向垄断价格协议的规制范围

限制转售价格行为根据我国《反垄断法》的规定可以分为固定转售价格行为和限定最低转售价格行为两种形式。

我国《反垄断法》第十四条规定：“禁止经营者与交易相对人达成以下垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”

与横向协议相比，反垄断法在纵向协议方面只是禁止固定转售价格和限制最低转售价格的协议，这说明相对于横向协议，我国反垄断法对纵向协议采取了比较宽容的态度。[17]至于我国反垄断法为何不将限定向第三人转售商品的最高价格协议囊括到禁止范围内，一般认为，就危害竞争秩序及损害消费者利益的程度分析，对转售价格的限定而言，对转售最低价格的限定，其危害要大于对转售最高价格的限定，[18]因此，反垄断法没有对限制转售最高价格协议进行列举。但我国《反垄断法》也不必然排除对限制转售最高价格的规制，如果限制转售最高价格协议属于第十四条第三款国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议，那也属于《反垄断法》纵向垄断协议的规制范围。

（二）我国《反垄断法》规制限制转售价格协议适用的原则分析

1.法律条文分析

对《反垄断法》第十四条的第（一）和第（二）款规定有两种相冲突的解释：一些学者认为，分项规定的内容只能构成“垄断协议”的第一个要件——存在一个协议，至于第二个要件——较严重的排除、限制竞争效果，是应当另外证明的。而另一些学者则认为，第十四条的总体规定“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议”的语义表明，只要一项协议具备固定价格或维持最低转售价格内容就已经同时具备了“垄断协议”所要求的两个构成要件。他们认为，第十四条的第（一）和（二）项内容是对“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议”这一规定以列举方式进行的具化。

是否以“排除、限制竞争的效果”作为纵向垄断协议的构成要件是问题的关键。

有学者引用最高法院《关于审理因垄断行为引发民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》中的第七条来证明在分析限制转售价格协议是否构成垄断协议时应当采用合理原则，其理由如下：第七条规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”即这五种垄断协议推定具有排除、限制竞争效果。根据“言此即排他”的制定法解释原则，对于其它垄断协议（包括纵向限制竞争协议）应采用个案中具体考察排除、限制竞争效果的合理原则。[19]

2.行政、司法实践分析

目前国内转售价格维持案件中备受争议的案件有两起：北京锐邦涌和公司诉强生公司垄断纠纷案，和茅台、五粮液集团因实施价格垄断被罚案。两起案件分别通过司法和行政两种执法途径进行处理。

（1）茅台、五粮液集团行政处罚案

基本案情：茅台、五粮液集团在经销商大会上提出零售价的最低限制金额，有经销商违反了这个价格指令，后被处以扣减保证金等惩罚。国家发改委价格监督检查与反垄断局及贵州省物价局联合对此进行调查，茅台和五粮液因实施价格垄断行为被国家发改委合计罚款4.49亿元人民币。

处罚结果：贵州省物价局在其2013（1）号公告中指出：“贵州省茅台酒销售有限公司通过合同约定，对经销商向第三人销售茅台酒的最低价格进行限定，对低价销售茅台酒的行为给予处罚，达成并实施了茅台酒销售价格的纵向垄断协议，违反了《反垄断法》第十四条规定，排除和限制了市场竞争，损害了消费者利益……”与此同时，四川省发改委对五粮液限定全国经销商向第三人转售商品最低价格所构成的价格纵向垄断协议的行为进行了处罚。五粮液公司实施的价格垄断行为对市场公平竞争、经济运行效率和消费者利益具有多方面不利影响：一是排除了同一品牌内各个经销商之间的竞争。二是限制了白酒行业不同品牌之间的竞争。三是损害了消费者利益。特别是五粮液在浓香型白酒中具有重要地位，产品可替代性低，严重制约了消费者的选择。

学者认为，从贵州省物价局和四川省发改委的公告可以看出，执法部门认为茅台公司、五粮液公司的最低转售价格协议为纵向垄断协议，违反反垄断法第十四条规定，排除和限制了市场竞争，损害了消费者利益，适用的是本身违法原则对其进行界定分析。但从以上的四川省发改委披露的信息来看，执法机构在本案中并没有采用本身违法原则进行认定处罚，而是选择了基于行业分析、经济分析的合理原则。[20]

（2）锐邦诉强生案

锐邦诉强生案涉及法院对限制最低转售价格行为的法律评价原则，通过该案的终审判决，可以看到法院认为评价一个限制转售价格协议是否构成垄断协议时应当采用合理原则，以下是关于该案的案情及判决推理的介绍。

基本案情：强生公司和锐邦公司约定锐邦公司不得低于强生公司规定的价格销售产品，锐邦公司在北京大学人民医院的医用缝线销售招标中以最低报价中标，违反了强生公司的规定，强生公司因此取消锐邦公司的经销权，并不再接受锐邦公司的订单及供货。锐邦公司主张强生公司限制最低转售价格条款构成反垄断法所禁止的纵向垄断协议。

裁判结果：上海市高级人民法院二审认为，本案所涉限制最低转售价格协议在本案相关市场产生了排除、限制竞争的效果，同时并不存在明显、足够的促进竞争效果，应认定构成垄断协议。

在一审中，上海市一中院认为，根据《反垄断法》第十四条，“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：…”。而根据《反垄断法》第十三条第二款，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。因此，对于垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为准，而需要结合第十三条第二款所规定的内容进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争效果。

在二审中，上海高院认为，在通读《反垄断法》全部条文后，可以发现该部法律中的“本法所称……，是指……”的句式表述，这些表述均明确在“本法”范围内定义相关词语，在逻辑上不应仅仅适用于一个条文而应该适用于整部法律。因此，第十三条对垄断协议的定义同样适用于第十四条对纵向协议的规定。

上海高院还认为，《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第七条规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第(一)项至第(五)项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任”，据此可知，认定《反垄断法》第十三条所规定横向协议构成垄断协议，应以该协议具有排除、限制竞争效果为前提。

从上海高院的论述可以看出司法实践中认为纵向限制最低转售价格协议并不一定违反《反垄断法》，法院在判断最低转售价格协议是否违法时还要将协议是否具有排除、限制竞争效果的因素考虑在内。因此，销售商与生产商签订的合同中具有限制转售价格的条款，销售商仅以此来向法院起诉要求生产商予以损害赔偿，如果销售商不能证明该协议中的条款具有排除、限制竞争的效果，是不会得到法院支持的。这意味着，对垄断协议的规制重心不是协议形式的确定，而是效果的评估。[21]

（三）运用合理原则来认定限定转售最低价格是否违法的合理性

一般认为，本身违法原则仅适用于那些总是或几乎总是会限制竞争的行为，而限制最低转售价格的纵向协议是有利有弊的，并不能轻易判断其限制竞争的效果，需要运用经济分析综合考虑竞争行为所处的相关市场和经济环境，经济分析的过程往往就是适用合理原则的过程，不能简单的以垄断协议的类别来界定适用本身违法原则还是合理原则。[22]

总而言之，在判断限定转售价格协议是否违法时适用合理原则是大势所趋，毕竟反垄断法从产生之初就离不开经济分析方法，因此在判断转售价格协议的违法性时也应以全面分析其对竞争产生的影响为前提。

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责任编辑：王玲玲

D922.294

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1671-4288(2015)01-0066-05

2014-12-18

韩雅菲（1991-），女，山西晋城人，中央财经大学法学院2013级经济法研究生。研究方向：反垄断法、财税法。