商事仲裁员独立性制定标准的分析与认定

马占军

（西南政法大学，重庆 400031）

2014年10月23日中共中央发布了《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确指出，公正是法治的生命线。商事仲裁被认为是法治的重要组成部分，因而公正也无疑是商事仲裁的生命线。而商事仲裁的公正性则主要取决于商事仲裁员的独立性。正如有学者所指出的那样，纠纷当事人应获得仲裁裁决人的公正听证，获得陈述主张、提供证据的机会。商事仲裁员独立性要求仲裁员具有最基本的正义观。而所谓基本正义观则指，人们最基本的是非善恶价值观念，即常识、常情和常理。

商事仲裁独立性中最为核心的问题是在仲裁实践中如何适用制定法的规定来认定商事仲裁员是否具有独立性。法律规则的逻辑结构是法律在整体上表现出来的“逻辑”联系的“元素”及其组合方式。商事仲裁员独立性作为法律规则的逻辑结构在商事仲裁立法上整体表现出的就是商事仲裁员具体制度之间的“逻辑”联系的元素及其组合方式。我国商事仲裁立法仅对商事仲裁员是否缺乏独立性的具体情形进行了规定，但对商事仲裁员独立性制定法的抽象标准未作任何规定，这不能不说是商事仲裁立法上的一个缺憾。国际商事仲裁立法以及世界主要国家商事仲裁法律对于商事仲裁员独立性认定标准的确定尚存分歧，主要形成了“表面偏见”“正当怀疑”两种认定标准，同时对仲裁员是否应适用与法官同等的独立性标准的问题也存有分歧。因此，本文拟在对世界主要国家关于商事仲裁员独立性认定标准进行评述的基础上，对“表面偏见”与“正当怀疑”两种主要的商事仲裁员独立性制定法认定标准进行深入分析，进而对商事仲裁员与法官是否应适用同等的独立性认定标准问题作出判断，并对我国应如何完善商事仲裁员独立性制定法认定标准提出立法建议。

一、世界主要国家关于商事仲裁员独立性的认定标准

国家仲裁立法事实上在所有司法管辖范围内都对国际仲裁员的独立性提出了要求。依照国家仲裁体制，对独立性要求进行适当定义是相当复杂的①。尽管国家商事仲裁立法对商事仲裁员独立性认定标准所规定的措辞非常重要，但在案件中对这些标准的具体运用远比那些抽象的法律规定更具启发意义。法律价值的实现，在于立法模式的选择。由于世界主要国家在商事仲裁立法上对商事仲裁员独立性认定标准的不同直接导致国家法院也包括国际商事仲裁学者对商事仲裁员的独立性的认定确定了诸多不同标准。在理论与实践的关系上，或许因为我们习惯于正向思维的缘故，往往仅注重理论对实践的指导作用。因而在论及世界主要国家商事仲裁员独立性认定标准问题时，我们既要重视国家商事仲裁立法对此问题的规定，要深入分析国家法院关于商事仲裁员独立性认定标准的司法实践。

《国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）所确立的商事仲裁员独立性认定标准被认为是最具参考价值的。该法第12条对商事仲裁员独立性采用的是“实质性标准”（substantive standard），即仲裁庭所有组成人员都必须满足独立性标准，并规定了对仲裁员提出异议或者拒绝仲裁员的原则。该法第34条和第36条同时规定，不具有独立性的仲裁员作出的裁决将被法院撤销或者不予执行。仲裁员不具有独立性甚至被认为是违反了公共政策（公共政策通常包含有对公正性和独立性的最低要求），仲裁员作出的裁决同样面临被撤销或者不予执行的风险。德国依照上述《示范法》的规定，就商事仲裁员独立性的认定提出了“正当怀疑”标准，依据德国《民事诉讼法典》的相关规定，德国法院认为：“如果存在对仲裁员独立性和公正性的正当怀疑或者仲裁员不具备当事人协议的资格，则可对仲裁员提出异议。”②

与其他国家相比，美国对商事仲裁员独立性直接而有效的要求要少很多。美国《联邦仲裁法》第10条仅从仲裁员全体或者任何一人有明显偏袒则法院可裁定撤销仲裁裁决的角度对仲裁员的独立性作出了规定。美国《联邦仲裁法》并未对仲裁程序中的仲裁员回避异议并由此引发的仲裁员替换问题作出任何规定。其结果是，在美国几乎所有关于仲裁员是否缺乏独立性的问题都是在仲裁裁决作出后的司法审查阶段才能得以解决。美国关于仲裁员独立性认定标准最具标志性的司法判例是Commonwealth Coatings Corp.V.Continental Casullty Co.一案③。美国最高法院在该案中以仲裁员未能满足美国《联邦仲裁法》中关于对仲裁员不能存在“明显偏袒”的要求而撤销了仲裁员作出的仲裁裁决④。尽管在本案中，并未事实上对首席仲裁员“欺诈或者偏袒裁决案件的罪行”作出任何指控⑤，但有学者认为，仲裁裁决被撤销的依据仅是首席仲裁员未披露与一方当事人涉及仲裁问题的商业关系，这与同期的国际标准构成了惊人的冲突，因为在绝大多数国家更为公正和直接做法是替换该仲裁员或者撤销该仲裁员作出的裁决⑥。

美国地方法院依据最高法院对该案的判决结果及其理由发展出不同的关于商事仲裁员独立性的认定标准。有的美国法院依据最高法院的多数意见，提出“无论在何种情况下，我们都应该更谨慎的确保仲裁员具有比法官更高的独立性要求”⑦。而另外一些法院则认同持有少数意见的怀特法官的观点，认为仲裁员没有必要具有与“美国联邦法官或者其他任何法官一样的标准”，仲裁员不会因为与当事人事前的商业关系而被认定为缺乏独立性，如果这种商业关系已预先告知了当事人或者虽未告知当事人，但这种商业关系对于仲裁员独立性的影响是微乎其微的⑧。由此可见，对于影响当事人实质仲裁利益的商业关系，商事仲裁员必须予以告知。这是因为，知情同意原则被认为是当事人重要的基本权利之一。

还有的美国地方法院则提出了“理性人”标准，即任何“有理性的人都能得出仲裁员在仲裁中存在偏袒一方当事人的结论”，则仲裁员作出的裁决将是无效的⑨。而另外一些美国法院则创设出了“正当偏袒印象”的仲裁员独立性认定标准，即如果存在对仲裁员“正当偏袒印象”，则仲裁员作出的仲裁裁决将被宣告无效⑩。由此可见，由于缺乏美国最高法院对商事仲裁员独立性认定的统一标准，美国地方法院形成了诸多关于商事仲裁员独立性的司法认定标准，尤其是对于仲裁员应适用与法官同样的独立性标准以及表面偏袒的存在是否能构成对商事仲裁员独立性的否定两个方面意见分歧较大。

其他国家法院比如英国法院在确定关于仲裁员独立性认定普遍可适用的标准时同样存在着相当大的困难。英国1996年《仲裁法》与《示范法》关于仲裁员独立性的认定标准相同，该法第24条、第33条以及第68条规定，即将存在对仲裁员独立性的“正当怀疑”作为认定商事仲裁员缺乏独立性的标准。仲裁员在缺乏独立性时，既允许当事人申请仲裁员回避，也允许法院以此为由撤销仲裁员所作出的仲裁裁决。英国法院在适用此标准时认为：“所有合法的仲裁员都有义务适用法律，就如同他们在具体个案中理解法律那样去寻求法律的适用。他们必须在不带有忧虑或者好感、喜爱或者厌恶以及偏袒或者成见去那样做。正义女神闭上眼睛，并不是因为她忽略具体案件的事实和情况，而是因为她对特定案件以外的所有情况都视而不见。”○11尽管上述判例对于如何确定商事仲裁员独立性的认定标准颇有借鉴意义，但英国法院在判例中仍然采用了不同的标准来认定仲裁员或者法官的偏袒问题。英国法院主要形成了“偏袒的正当怀疑”○12“偏袒的真实威胁或者可能性”○13以及仲裁员只要涉及金钱利益自动丧失仲裁员资格○14三种认定仲裁员缺乏独立性的规则。当前英国法下的关于商事仲裁员独立性认定的主流标准是仲裁员是否存在“真实可能性的偏袒”，而判定这种“真实可能性”的存在主要看仲裁员是否具有“主观公正性”以及当事人是否知悉此种情况○15。与之不同的是，英国普通法法院似乎采纳了对商事仲裁员独立性认定较低标准，其认为衡量商事仲裁员是否具有独立性主要看当事人是否存在对仲裁员偏袒的正当“怀疑”或者“理解”○16。

法国法院对商事仲裁员的独立性并未形成固定的认定标准，但通常也没有超越前述相对抽象的独立性原则。法国最高法院认为，“独立精神是司法权行使所不可缺少的，无论仲裁员的权力来源是什么，这都是仲裁员最重要的品质之一”○17。法国巴黎上诉法院亦持有类似观点：“仲裁员的独立性是其司法角色的本质所在，从仲裁员接受委任时起，他就取得了法官的身份，必须排除尤其是与当事人的任何依赖关系。”○18有学者认为，法国法院在此强调的是“特定的偏见风险”，因而法国所采用的标准近乎与英国法下的主流标准以及《示范法》所确立的标准是一致的○19。

其他国家法院通常都采纳关于商事仲裁员独立性的通常认定标准，即“正当怀疑”标准○20。相较而言，瑞典仲裁法对商事仲裁员独立性认定标准的规定最为详尽也最具参考价值。瑞典《仲裁法》对于商事仲裁员独立性的认定标准主要考虑的是仲裁员是否存在引发其偏袒的外部联系或者关系的客观情况。

综上所述，世界主要国家商事仲裁立法以及司法判例对商事仲裁员独立性主要形成了三种认定标准：一是对商事仲裁员独立性的“表面偏见”认定；二是对商事仲裁员独立性的“正当怀疑”认定标准；三是仲裁员与法官适用同等独立性认定标准。上述关于商事仲裁员独立性的认定标准对于解决仲裁员是否缺乏独立性问题均有启发意义，但却各有优劣，有必要对此作进一步的分析和研究。

二、商事仲裁员独立性的“表面偏见”认定标准

尽管存在依据“表面偏见”的标准来认定商事仲裁员是否缺乏独立性的司法判例，但该标准在理论和实践中都难以成为一个衡量仲裁员是否独立的科学依据。美国、英国甚至德国部分法院均明确认为，表面偏见不能构成所谓仲裁员的“偏袒”○21。“表面偏见”标准所面临的最大问题是对所谓“偏见”的存在如何认定的问题。有学者认为，“偏见”作为仲裁员内心的主观感受事实上是无法被证明的，至少也是不被承认的○22。部分法院也认为，“偏见总是难以并且经常事实上无法被证明。除非仲裁员公开宣称自己的偏见或者在私人场合偶尔听到，否则难以想象如何去获得这样的证据”○23。事实上仅从“偏见”的表面表现是无法确认商事仲裁员在内心和主观上是否存在对一方当事人偏袒的。法官通常不愿意也不可能对仲裁员主观上是否存在偏袒进行调查，即使法官觉得仲裁员的确存在所谓表面上的“偏见”，他也不能据此作为认定仲裁员缺乏独立性的依据。而法官通常仍然需要当事人证明仲裁员与外部世界客观存在的关系或者联系导致了仲裁员的“偏袒”的真实存在。法官只有在仲裁员这种“偏袒”的客观存在得到证明的情况下，才能判定仲裁员缺乏独立性，需要替换该仲裁员或者该仲裁员作出的裁决不予执行。因而，仅依据所谓仲裁员存在“表面偏见”而否定商事仲裁员的独立性的作法理由并不充分，也难以得到世界主要国家司法实践的支持。相较而言，“正当怀疑”标准在理论上和实践中似乎更具可行性。

三、商事仲裁员独立性的“正当怀疑”认定标准

如前所述，《示范法》以及其他一些国家商事仲裁立法将“正当怀疑”作为认定商事仲裁员独立性的标准。而其他国家诸如美国和英国商事仲裁立法和司法判例则将其描述为对商事仲裁员独立性的“合理怀疑”或者“偏袒的真实风险”。鉴于“正当怀疑”是一个比较抽象的概念，因而当事人对商事仲裁员独立性达到何种程度的怀疑才属“正当”仍属难以界定和解决的问题。“正当怀疑”这一术语的使用是为了直接分析偏袒存在的可能性或者风险而非是要求偏袒的真实存在。这就意味着，当事人在对仲裁员提出异议时不必阐释仲裁员缺乏独立性，相反仅需要表明对仲裁员独立性足够的“怀疑”或者“质疑”具有合理性就足够了○24。有学者试图通过商事仲裁员偏袒性的量化标准来解决这一问题。其认为假定商事仲裁员的偏袒风险可以量化，则商事仲裁员偏袒风险系数达到50%时，通常是认定商事仲裁员丧失仲裁员资格的充分标准○25。此种解决方案看似较为科学，但随之而来的关于如何确定商事仲裁员偏袒风险系数又将成为难以解决的问题。“正当怀疑”所关注的重点在于主观评估，即这种怀疑存在于人的意识中，其要求对这些人意识中的怀疑的存在进行分辨。这些人不仅包括提出异议的当事人，其他当事人还包括相关法院或者其他第三方○26。既然“正当怀疑”无法量化，且属于存在于人内心的一种主观评估，则更应依赖特定案件的具体情况对此加以判断。常设仲裁员秘书长任命的委任机构根据UNCITRAL《仲裁规则》针对两个国家之间的仲裁所作出的关于仲裁员回避的决定被认为是对“正当怀疑”标准的最好阐释。在该案中，仲裁员被提出异议的理由是其作为第三国的政府官员系涉案申请方所在国的顾问。委任机构依据如下标准最终驳回了对仲裁员的异议：

知识和经验被归结为“正当性”，而公平则来自信息的良好反馈，但是冷漠的商人会用专业知识评估整个异议事件，却很少关注引发异议事件的政治背景和律师专业服务的类型。因此，在我们看来，毫无疑问，应根据正当性标准对这一异议事件加以判断。异议意向的关键在于对构成问题背景以及引发当事人怀疑的事实问题进行评估○27。

有学者据此认为，UNCITRAL《仲裁规则》试图建立一种客观的标准来界定当事人对仲裁员独立性产生的怀疑○28。委任机构所作的另外一个关于仲裁员回避的决定似乎可以进一步印证该学者的说法：

如果当事人质疑仲裁员独立性和公正性的怀疑仅存于主观认识，则“正当性”几乎是没有必要的。“正当性”必然包含有其他标准——怀疑是基于客观的一种合理性认识。换句话说，申请回避的当事人必须提供足够确实的依据来支持自己的怀疑。那些依据必须是对正当标准的反映。简言之，一个理性的当事人能否认为已获悉的情况就属正当怀疑？当事人了解到的情况是否严重到足以使仲裁员回避？○29

有学者认为上述构想无疑是有用的，但像其他在本领域内的多数情况，这也仅是建议性的讨论。在特定案件中，关键性问题仍然存在，即潜在冲突的特定情况（诸如代理关系、雇佣关系或者评论性观点）是否足以达到因“严重威胁仲裁员独立性而必须对仲裁员撤换”的程度。这种构想只是提出对仲裁员独立性的调查，但并没解释在特定案件中如何解决的问题○30。笔者认为，上述构想尽管在特定案件中如何认定仲裁员是否独立时仍存在难以具体适用的问题，但毕竟为我们界定“正当怀疑”标准指明了正确的方向。也就是说，当事人对商事仲裁员独立性的认识经历了两个阶段：一是当事人的主观认识阶段，即当事人首先要从主观上认识到存在影响仲裁员独立性的事由；二是当事人客观举证的阶段，即当事人对仲裁员缺乏独立性仅有主观上的认识是不够的，其必须提供充分确实的证据来支持自己这种对仲裁员独立性的怀疑。

当事人固然需要提供证据证明自己对仲裁员独立性的“正当怀疑”，但需要进一步讨论的问题是，哪些客观存在的事由可以构成此种“正当怀疑”。通常而言，这种客观存在的事由被认为是一种“确实存在的利益冲突”○31。有学者试图对此进行全面而清晰的归纳：影响仲裁员公正性与独立性的事由有很多种，比如仲裁员在另一仲裁案件中，现为或者曾为一方当事人的仲裁员；仲裁员曾作为一方当事人代理人；仲裁员与当事人之间曾经存在雇佣关系；仲裁员与争议结果具有个人利益；仲裁员一方当事人具有亲属关系；仲裁员曾经为一方当事人法律顾问，并对争议问题提供法律上的见解等○32。少数国家比如瑞典《仲裁法》第8条和我国《仲裁法》第三十四条亦试图对影响商事仲裁员独立性的情形作出立法上的规定。上述两国对影响仲裁员公正性或者独立性情形的规定虽有不同，但均认同仲裁员与一方不得具有亲属或者事实上的密切接触关系，且仲裁员不得具有受贿或索贿等有损其清廉性的情况。

综上所述，“正当怀疑”已成为被国际商事仲裁所普遍采纳的一种认定商事仲裁员独立性的标准。尽管“正当怀疑”标准反映的是当事人对商事仲裁员缺乏独立性的一种主观态度，但仍需要当事人提供客观真实的证据来证明这种“正当怀疑”的存在。合法的行为并不必然要求心理要素也是合法的，一般情况下，只要外部行为符合或者不违反法律规定即可。因而商事仲裁员主观上是否存在缺乏独立性的认识并不重要，重要的是其外部行为符合制定法关于仲裁员独立性的规定。试图对“正当怀疑”标准进行量化界定的努力既不可能也无必要。量化“正当怀疑”缺乏科学的标准，且案件特定情况的复杂性也决定了这种量化努力是没有必要的。既然无法对“正当怀疑”作出量化分析，则需要讨论的是哪些客观情况的存在构成了当事人对仲裁员缺乏独立性的“正当怀疑”。通过商事仲裁立法具体列举影响商事仲裁员独立性事由的方式固然能够部分解决问题，但鉴于商事仲裁员外部关系或者联系的复杂性和广泛性，此种做法确有挂一漏万之虞，并不足取。“正当怀疑”标准的适用仍需国家法院或者仲裁机构依据特定案件的具体情况作出判断。

四、仲裁员是否与法官适用同样的独立性认定标准

商事仲裁员是否与法官适用同样的独立性认定标准是商事仲裁员独立性认定中一个值得讨论的问题。世界主要国家商事仲裁立法及其国家司法判例对此问题的看法颇有分歧。美国法院的普遍看法是，商事仲裁员应适用比国家法官更低的独立性认定标准○33。其主要理由是，商事仲裁在诸多方面有别于司法，作为专家的仲裁员在特定的领域内尤其是商业或者法律服务领域不可避免与当事人和他们的顾问单位产生联系和关系。如果基于上述那些并不必要的所谓保持独立性的因素而使具有丰富经验的个人无法担任仲裁员，则会剥夺当事人在仲裁程序中的核心利益（比如具有丰富经验的专家裁决纠纷）○34。正如美国地方法院的一位法官所指出的那样：“仲裁员独特的角色就在于其在他们专业领域内的丰富经验，为了获得他们的专业知识和技能值得对其独立性作出更低的要求。”○35与法官不同的是，仲裁员并不接受司法复审，不负有政治上的披露义务，不受制于制度性培训和监督，并非是由国家任命或者确认以及晋升，或者受到其他制度性的控制。基于上述因素，仲裁员应适用比法官更低的独立性标准○36。有学者主张，仲裁员很多是兼职的，因而根本不可能像法官那样无需与外界联系即可通过专门审案生存和获得经验，某些非正在持续、非重大的关系或者密切关系不仅是自然的，而且应当是可以容忍的，否则，严格按照法官的标准将很难使当事人选到能提供优质服务的仲裁员○37。

英国和法国法院则普遍认为，对仲裁员与法官应适用同样的独立性认定标准。其适用同样标准的主要理由是，仲裁员与法官具有类似职权，在仲裁裁决的实体问题原则上不接受审查的情况下，采用与法官同一标准能确保当事人对仲裁员的独立性和公正性的信心○38。部分英国法院认为，“法院的职责是提供公共正义。如果存在两种标准，则我期望对法院适用比仲裁庭（仲裁庭的‘法官’是由当事人委任的）更低的独立性标准。毕竟，在法院公正的司法管辖权中存在优先的公共利益”○39。有学者认为，在英国有关法官独立、公正行事的责任通常也适用于仲裁员，因偏袒而取消资格的标准对法官和仲裁员都应该是一样的○40。法国与英国一样也要求仲裁员适用与法官一样的独立性和披露标准。其他国家诸如瑞士和德国亦均要求仲裁员在独立性的认定上要保持与法院同样的标准○41。

上述对于仲裁员是否应适用与法官同等独立性标准的分歧反映出世界主要国家对仲裁与司法的关系，商事仲裁员作为特定领域专家在仲裁程序中的核心价值以及国际商事仲裁与国内商事仲裁的区别与联系等问题的认识上尚未达成一致意见。

五、商事仲裁员独立性制定法认定标准的简要评述

国际商事仲裁立法与世界主要国家商事仲裁法律所确立的关于商事仲裁员独立性的“表面偏见”与“正当怀疑”标准对于在司法审查和仲裁实践中如何认定商事仲裁员是否缺乏独立性无疑具有重要的指导作用。尽管在商事仲裁中，诸多程序的设定都是当事人双方合意的结果，但对于商事仲裁员独立性制定法认定标准当事人却不能合意改变，具有强制适用性。上述制定法上的仲裁员独立性认定标准也陷入两难境地：既试图以抽象概念（“表面偏见”与“正当怀疑”）的方式普遍适用所有的案件，又希望能解决特定案件中的商事仲裁员独立性的认定问题。但由于具体案件本身的复杂性和多样性，这种对商事仲裁员独立性认定标准的抽象界定对于特定案件难以发挥有意义的指导作用。如上所述，少数国家比如瑞典和我国试图在商事仲裁制定法中对影响商事仲裁员独立性的情形作出更为详尽的列举，以解决因商事仲裁员独立性认定标准过于抽象而难以有效适用的问题。实质的论证只有在穷尽了形式论证的基础上才具有正当性。商事仲裁员独立性制定法认定标准最好的选择似乎应是在抽象标准与具体适用之间寻求某种平衡。

尽管世界主要国家对于商事仲裁员是否应适用与法官同样的独立性标准尚存分歧，但从国际商事仲裁发展的趋势来看，采用仲裁员适用比法官稍低的独立性标准似乎更为可取，主要理由如下：

第一，仲裁与诉讼是两种不同的商事争议解决方式，其最显著的不同在于商事仲裁员与国家法官的权力来源不同。商事仲裁员裁判案件的权力主要来源于当事人的协议授予。而国家法院法官的权力并非来自当事人的协议授予而是直接来源于国家。商事仲裁员与国家法官权力来源的不同决定了对各自独立性的要求必然要有所差别。当事人选任商事仲裁员权利是其当事人意思自治在仲裁程序进行过程中的具体体现。当事人在委任仲裁员时就有机会对仲裁员独立性作出思考和判别，而当事人却对法官的独立性毫无发言权，只能寄希望于国家法律的规制。由于当事人在仲裁员的委任方面具有相当大的自主权，因此对仲裁员适用比国家法官更低的独立性标准恰是对仲裁与诉讼两种商事争议解决方式不同特点的最好诠释。

第二，仲裁的优势就在于专家断案。商事仲裁员兼职从事仲裁工作，作为诸如商业、法律服务等领域的专家不可能不与其服务对象包括潜在的仲裁当事人产生外部的关系或者联系。商事仲裁员这种复杂社会交往和社会关系决定了，当事人难以找到与案件没有任何关系或者联系的仲裁员。而法官作为专职审判者，其社会交往相对简单，也不存在在其他领域提供法律专业服务的可能，因此法官与外部世界的联系几乎是可以被隔绝的。如果对仲裁员和法官适用同样标准的独立性要求，则当事人通过专家断案的仲裁程序核心利益将难以实现。

第三，仲裁员与法官适用同等独立性标准的要求将导致仲裁员以及仲裁程序与国家司法体系的同质化，严重背离国际商事仲裁程序的基本原则○42。《示范法》第11条忽略了仲裁员独立性与司法行为的地方标准之间的任何联系。一些国家商事仲裁立法目前已摒弃将法官与仲裁员独立性标准相联系的传统做法。这种趋势表明承认至少在国际仲裁领域对仲裁员与法官适用同样的独立性标准是没有帮助和导向错误的○43。国际商事仲裁中仲裁员来源的国际化以及与所在国天然的联系都说明仲裁员适用与法官同样的独立性标准将导致国际商事仲裁的核心价值（比如当事人选任具有丰富经验的所在国仲裁员）大打折扣，甚至会危及国际商事仲裁在国际贸易中应有的地位和作用。

六、我国商事仲裁员独立性制定法认定标准存在的问题及其完善

尽管有学者认为，比较法上的经验只是给中国提供了一个参考，并不是中国必然引进该制度的原因，但国际商事仲裁的趋同化却表明，我们有必要在借鉴国际商事仲裁普遍做法的基础上，对我国商事仲裁员独立性制定法认定标准进行完善。在解释方法体系中，目的解释地位重要且特殊。因而我们有必要以构建我国商事仲裁员整体制度为目的对商事仲裁员独立性认定标准进行解释和完善。我国商事仲裁员独立性认定标准在立法上存在的主要问题是仅对仲裁员独立性缺乏独立性的情形进行了具体例举但并未对商事仲裁员独立性的抽象认定标准作出任何规定。我国这种做法固然有利于在认定商事仲裁员独立性上有较为清晰的依据，但却并不可取，主要理由如下：

第一，影响商事仲裁员独立性情形的复杂性和广泛性决定了试图通过商事仲裁立法的具体列举方式来解决该问题既无必要也无可能。与法官专职从事审判工作不同，商事仲裁员是兼职从事仲裁工作的，其通常是各个领域尤其是法律服务领域的专家，这就意味着仲裁员的社会联系不但广泛而且复杂，仅通过商事立法的有限列举是无法将商事仲裁员这种复杂广泛且会对其独立性可能产生影响的社会关系囊括其中的。因而此种立法例在仲裁实践中会造成挂一漏万的弊端，反而不利于当事人申请仲裁员回避权利的实现。

第二，通过商事仲裁立法对影响仲裁员独立性情形进行列举界定的作法也不符合国际商事仲裁惯例。正如有学者所指出的那样，尽管仲裁员缺乏独立性是对仲裁员提出异议最为明显的理由，但任何国家仲裁法或者仲裁规则通常不会对此作出明确界定○44。世界主要国家商事仲裁立法以及国际主要仲裁机构仲裁规则并非不想对此问题进行明确界定，而是这一问题在事实上是无法通过具体列举方式获得圆满解决的。

我们承认即使再完善的法律也需要修改。因此，我国商事仲裁立法应首先在商事仲裁员一章中将商事仲裁员独立性规定为整个商事仲裁员制度的基本原则，并进而对商事仲裁员独立性认定标准作出明确界定。完善商事仲裁员独立性认定标准较好的思路是将商事仲裁员独立性认定抽象标准与商事仲裁员缺乏独立性情形的具体列举相结合，即我国商事仲裁立法应明确采纳被国际商事仲裁所普遍适用的“正当怀疑”标准，同时保留并修改商事仲裁员缺乏独立性的具体情形。我国法院在进行商事仲裁司法审查时，应首先审查商事仲裁员是否具有法律所规定的缺乏独立性的具体情形，如果存在则直接适用有关规定作出司法裁定，如果并未涵盖在仲裁员缺乏独立性的具体情形中，则应适用“正当怀疑”这一抽象标准对商事仲裁员是否缺乏独立性作出进一步的司法审查。

注释：

①Gary B.Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1475.

②Judgement of 19 December 2001，2003 Schi3da VZ 134（Oberlanddesgericht Naumburg）.

③Commenwealth Coatings Corp.v.Cont'l Cas.Co.，393 U.S.145（U.S.Ct.1968）.

④Commenwealth Coatings Corp.v.Cont'l Cas.Co.，393 U.S.146（U.S.Ct.1968）.

⑤Commenwealth Coatings Corp.v.Cont'l Cas.Co.，393 U.S.147（U.S.Ct.1968）.

⑥Gary B.Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1467.

⑦Kern V.303 East 57 th St.Corp.611 N.Y.S.2d 547，548（N.Y.App.Div.1994）.

⑧Rogers，Regulating International Arbitrators:A Functional A Functional Approach to Developing Standards of Conduct，41 Stan.J.Int'1 L.53，79—80（2005）.

⑨Morelite Constr.Corp. v. N.Y.C.Dist.Council Carpenters'Benefit Funds，748 F.2d 79（2d Cir.1984）.

⑩Sheet Metal Workers etc. v. Kinney Air Conditioning Co.，756 F.2d 742，745-46（9 th Cir.1988）.

11 Locabail（UK）Ltd v.Bayfield Prop.Ltd[2000]Q.B.451（English Court Appeal）.

12 R.v.Mulvihill[1990]1 All E.R.436，441（English Court Appeal）.

13 AT&T Corp v.Saudi Cable Co.[2000]2 Lloyd's Rep.127，134-135（English Court Appeal）.

14 R.v.Gough[1993]2 ALL E.R.724，723（House of Laods）.

15 ASM Shipping Ltd of India v.TTMI Ltd of England[2005]EWHC 2238（Comm.）（Q.B）.

16 Bradford v Mcleod，1986 SLT 244（Scottish High Court of Justiciary）.

17 Judgment of 13 April 1972，Ury v.Galeries Lafayette，1975 Rev.arb.235（French cour de cassation civ.2e），Note，Loquin.

18 Judgment of 2 June 1989，1991 Rev.arb.87（Paris Cour d'appel）.

19 Gary B.Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1472.

20 Szilard v.Szasz，[1955]S.C.R.367（Canadian S.Ct.）；Ghirardosi v.Minister of Highawys for British Columbia[1966]S.C.R.367（Canadian S.Ct.）；德国《民事诉讼法典》第1036条第2款；比利时《司法法典》第1690条；荷兰《民事诉讼法典》第1033条第1款；澳大利亚《民事诉讼法典》第588条第2款；西班牙《仲裁法》第17条。

21 Nationwide Mut.Ins.Co.v.Home Ins.Co.，429 F.3d 640（6th Cir.2005）；Apperson v.Fleet Carrier Corp.，879 F.2d 1344，1358（6 th Cir.1989）；AT&T Corp.V Saudi Cable Co.[2000]2 Lloyd's Rep.127（English Court of Appeal） ；Judgment of 1 February 2001，XXIX Y.B.Comm.Arb.700，701（German Bundersgerichtshof）（2004）.

22 Gary B.Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1481.

23 Morelite Constr.Corp. V.N.Y.C.Dist.Council Carpenters'Benefit Funds，748 F.2d 79（2d Cir.1984）.

24 Hoffmann，Duty of Disclosure and Challenge of Arbitrators:The Standard Applicable under the New IBA Guidelines on Conflicts of Interest and the German Approach，21 Arb.Int'1 427（2005）.

25 Gary B.Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1476.

26 Gary B.Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1476.

27 Challenge Decision of 11 January 1995，XXII YBCA227（1997）.

28 David.Caron Lee M.Caplan Matti Pellonpää，The UNCITRAL Arbitration Rules A Commentary，Oxford University Press， First published 2006，p210.

29 Challenge Decision of 11 January 1995，para 23，reprinted in（1977）XXII YCBA227，234.

30 Gary B.Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1478.

31 Alan Redfern And Martin Hunter.Law and Practice of International Commercial Arbitration，Fourth Edition，（2004），Sweet and Maxwell，p208.

32 Aldo Berlinguer，Impartiality and Independence of Arbitrators in International Practice，p.344，Vol.6，No.4.The American Review of International Arbitration（1995）.

33 Sphere Drake Ins.Ltd v All Am.Life Ins.Co.307 F.3d 617（7 th Cir.2002）；Toyota Hotel Ass'n of New York City，Inc.，806 F.2d 419，423（2d Cir.1986）；Merit Ins.Co.V.Leatherby Ins.Co.，714 F.2d 673（7 th Cir.1983）.

34 Gary B.Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1483.

35 Pitta v.Hotle Ass'n of New York City，Inc.，806 F.2d 419，423（2d Cir.1986）.

36 Rogers， Regulating International Arbitrators:A Functional Approach to developing Standards of Conduct，41 Stan.J.Int'1 L.53，56-57（2005）.

37 Henry Gabriel&Anjanette H.Raymond，Ethics for Commercial Arbitrators:Basic Principles and Emerging StandardsWyoming Law Review，2005，p.453.

38 Georgis Petrochilos，Procedural Law in International Commercial Arbitration.Oxford，2004，p.137.

39 AT & t Corp.v. Saudi Cable Co.[2000]2 Lloyd's Rep.127，135（English Court of Appeal）.

40杨大明：《英国法下仲裁员的独立与公正行事的责任》，《中国海商法年刊》2001年第12卷。

41 Gary B.Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1485.

42 Rogers，Regulating International Arbitrators:A Functional Approach to developing Standards of Conduct，41 Stan.J.Int'1 L.71-76（2005）.

43 Gary B. Born， International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1486.○44 Julian D M Lew，Loukas A Mistelis，Stefan MkrÖ，Comparative International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，p303.