输血致害责任归责原则实证研究

董春华，华东政法大学 科学研究院，上海 201620

输血致害责任归责原则实证研究

董春华，华东政法大学 科学研究院，上海 201620

《侵权责任法》第59条对输入不合格血液致害的规定，与其他医疗产品致害完全一致，该规定导致学界对输血致害责任归责原则产生了无过错责任说和过错责任说两种观点的分野。基于对《侵权责任法》实施前的106个标本案例及实施后的40个标本案例的分析，无论是《侵权责任法》实施前还是实施后，过错责任原则在该领域一直占有主导地位，公平责任占有一定比例，无过错责任占有较小比例。即便明确第59条为无过错责任的案例，对血液是否合格的判断也依据被告行为是否违反规定，与过错责任无异。产品责任之无过错责任在输血致害领域的劣势，及判定血液是否合格之依据的回归，不仅使无过错责任徒有虚名，也使定位第59条为过错责任具有正当性。

输血致害； 过错责任； 公平责任； 无过错责任

一、问题的提出

围绕血液是否是产品以及输血致害责任的归责原则问题，学界曾展开过激烈的争论。争论的逻辑在于：血液若属于产品，其致害自然应该适用产品责任相关规则，适用无过错责任毋庸置疑；若血液不属于产品，则其致害不属于产品责任调整范畴，责任归责原则为过错责任原则。故学界对输血致害责任存在过错责任说和无过错责任说两种观点。前者以梁慧星、郭明瑞、侯国跃等为代表：“该条规定并不意味着将血液纳入产品范畴适用无过错责任，不合格血液致害仍属过错责任”[1] [2][3]；后者以王利明、杨立新、张新宝为代表：“《侵权责任法》第59条是将血液纳入产品范畴，对其致害适用无过错责任。”[4]414 [5][6]

出现如此大的分歧，主要原因在于《侵权责任法》第59条*《侵权责任法》第59条规定：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。将血液与药品、消毒药剂、医疗器械置于同等位置，受害人依据该条进行救济时适用同一规则。凸显的问题是：第59条对输入不合格血液致害的规制到底是何种归责原则？其对输血致害司法实践是否有影响？产品责任无过错原则在输血致害领域是否有优势？

为了回答以上问题，笔者以“输血+丙肝”和“输血+艾滋病”为两组关键词*笔者研究后发现，因输血感染病毒导致伤害的情况，丙肝和艾滋病占99%以上，故以“输血+丙肝”和“输血+艾滋病”为两组关键词搜索案例。特别是感染丙肝致害占有更大的比例，如江苏省血液中心2005年至2010年输血医疗纠纷案例统计，8件输血感染案例100%为感染丙肝病毒(HCV)。参见蔡新华、唐荣才、项汉城：《从输血医疗纠纷案件中的举证责任倒置看血站业务档案管理的重要性》，载《临床输血与检验》2011年第3期，第280页。，通过北大法意网中国司法案例数据库(http://www.lawyee.net)，以“《侵权责任法》第五十九条”为关键词，通过中国裁判文书网(http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/hen/)，收集整理了146件典型的输血致害责任案件作为研究标本。这些标本案例是在排除管辖权异议案例的基础上形成的。河南省输血致害问题较突出，该领域的案件数量在标本案件中占有较大比例，其判决也因此极具研究价值。《侵权责任法》实施前的标本案例有106件，实施后的标本案例有40件*本文标本案例排除了上海市同类判决，主要因为笔者搜集的39件上海案例中，无论《侵权责任法》适用前还是适用后，99%判决书的判决结果、判决语言都相同，这与上海市在输血感染病毒领域的政策等因素有关，其对本文争点考察并无意义，故不将其列入考察范畴。。标本案例所覆盖地域和各省案件量如下图所示。

本文以《侵权责任法》2010年7月1日的实施为分界点，将标本案例分为两组进行比较，以观察该法实施前后输血致害领域司法判决采纳的归责原则是否有变化，有多大程度的变化，分析归责原则对该领域原告胜诉率是否有影响，有多大程度的影响，并探讨产品责任无过错原则到底是否有优势。在此基础上，对《侵权责任法》立法条文进行反思，进而指导未来输血致害领域的司法实践。

二、输血致害责任归责原则的数据统计

归责原则是据以确定行为人承担民事侵权责任的理由、标准或决定性的根本要素。“侵权法归责原则是法律责令当事人就自己的侵权行为或者应由自己负责的他人侵权行为、自己管理的物件或者应由自己负责的他人管理物件致人损害承担民事责任的核心依据。”[7]84学界对输血致害责任归责原则的分歧，是血液本身的特殊性，以及“输血致害是血液与医疗行为‘合谋’的结果”所致，一般医疗侵权行为的归责原则向来并无争议。标本案例所显示的司法实践，对输血致害责任的归责原则到底持何种态度？《侵权责任法》的实施是否对其态度和做法产生影响？笔者依据过错责任原则、公平责任原则以及无过错责任原则的分类进行统计，试图发现该领域司法实践对不同归责原则的取向，及不同归责原则对原告胜诉率的影响。

(一)《侵权责任法》实施前司法实践中输血致害责任的归责原则

学界通常认为，《侵权责任法》实施前，因血液是否属于产品的争论以及血液中心的公益性，使得输血致害责任归责原则通常依据一般医疗侵权责任的归责原则来追究医疗机构或者血液中心的责任。司法实践是否也持此态度，表1对《侵权责任法》实施前的106件标本案例进行了统计分析。

表1 《侵权责任法》实施前标本案例分析

分析以上数据可以发现，《侵权责任法》实施前，过错责任原则是输血致害责任的主要归责原则，且在适用过错责任原则的案例中，原告的胜诉率占有相当的比例，为案件总量的54.7%；有一定数量的案例适用公平责任原则，占有10.38%，该种案件中的原告通常获得一定补偿；1件案例采纳无过错责任原则，占0.9%，原告胜诉。5件无输血关系的案例和1件调解的案例，并未进入至考察归责原则的阶段，且原告均为败诉。

公平责任原则是否为归责原则，学界仍存争议*对于公平责任的性质，有3种观点：公平责任并不是侵权责任法的一项归责原则(杨立新：《侵权责任法》，北京：法律出版社2010年版，第57页)；公平责任为侵权责任法的辅助原则[王利明：《侵权责任法研究》(上卷)，北京：中国人民大学出版社2011年版，第278-279页]；公平责任具有归责原则的内在品格但又不同于归责原则(王宗涛：侵权法上公平责任的适用：立法与司法的比较研究——对《侵权责任法》第24条之理解，载《海峡法学》2011年第2期。)关于公平责任性质的深入探讨，参见郭明瑞：《关于公平责任的性质及适用》，载《甘肃社会科学》2012年第5期。。不管公平责任原则是否为归责原则及其性质如何，实际上均要以当事人是否存在过错为前提。该规则最早见于我国《民法通则》132条：当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。《侵权责任法》第24条再次确认：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。可见，公平责任适用的前提是当事人双方均无“过错”，这仍离不开对过错的考察和判定。

只有1件案例采纳无过错责任，占有极少比例。但该处无过错责任与侵权法的无过错责任存在区别。侵权法中的无过错责任是指不问行为人是否有过错都要承担责任的归责原则，而非在考察行为人无过错后，仍要其承担责任的归责原则。“龚某与海军414医院、南京市红十字血液中心”*南京市中级人民法院。该案在北大法意中国案例数据库中并无民事判决书编号，该案判决书在北大法意的网址为：http://www.lawyee.org/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=16173&keyword=南京市红十字血液中心+.案二审法院认为，因科学技术条件产生的漏检，不应该由输血者承担，应由南京血液中心与414医院承担，采纳了无过错责任原则，但该无过错责任是在确定被告无过错的前提下确定的，与侵权法的无过错责任存在区别。

以上数据可知，《侵权责任法》实施前，过错责任原则是输血致害责任的主要归责原则，公平责任原则也占有一定的比例，无过错责任占有极少比例。但无论是过错责任原则、公平责任原则还是无过错责任原则，都以过错的判定为基础，都离不开对医疗机构和血液中心是否有过错的判定。从原告胜诉率来看，以过错责任原则为主要归责原则的输血致害纠纷，其原告总胜诉率为55.7%，超过半数，这在民事诉讼中是相当可观的数据。

(二)《侵权责任法》实施后司法实践中输血致害责任的归责原则

《侵权责任法》第59条明确将血液纳入规制范畴，且与药品、消毒药剂、医疗器械致害适用相同规则，学者的“输血致害责任适用无过错责任原则”的观点即来源于此。《侵权责任法》实施后，输血致害领域司法实践适用的归责原则有无变化，原告胜诉率有无变化，下文图表2对《侵权责任法》实施后的40个标本案例的数据进行了统计分析。

分析以上数据可以发现，《侵权责任法》实施后，标本案例中有33件案例适用过错责任原则，占案件总数的82.5%，原告胜诉率占案件总数的60%；标本案例中有3件案例适用公平责任原则，占案件总数的7.5%，原告均得到了一定的补偿；标本案例中有3件案例采纳无过错责任原则，原告胜诉率占案件总数的5%。1件案例因政策原因被驳回起诉*张振江、郝姣与平顶山市第一人民医院[河南省平顶山市中级人民法院(2013)平民三终字第822号]案法院认为，艾滋病问题已成为社会问题，政府部门对该问题已采取了社会救济、行政救济等多种形式的救济措施，对艾滋病患者的损害赔偿案件已经通过政府等部门的各种救助渠道解决，此类案件法院暂不予受理。，并未进入至考察归责原则的阶段。

表2 《侵权责任法》实施后标本案例分析

以上数据可知，《侵权责任法》实施后，过错责任原则仍是输血致害责任的主要归责原则，公平责任原则仍占有一定的比例，无过错责任占有较小比例，但比之前有较大上升。与《侵权责任法》实施前相同，采纳过错责任原则与公平责任原则的标本案例，都以当事人是否有过错为判定的前提。从原告胜诉率来看，仍以过错责任原则为主要归责原则的输血致害纠纷，原告总胜诉率为65%，为绝对半数，这在民事诉讼中是更为可观的数据。

(三)《侵权责任法》实施前后统计数据的比较

与《侵权责任法》实施前的数据相比较，在《侵权责任法》实施后，在输血致害责任领域归责原则中，适用过错责任原则的比例有所变化，由原来的83.96%下降至82.5%；公平责任的比例有小幅下降，由原来的10.38%下降至7.5%；无过错责任由原来的0.9%上升为7.5%。原告胜诉率由实施前的55.7%上升至65%。采纳无过错责任的比例在绝对数据上有较大提升，其对原告胜诉率是否有实质性影响？综观各种归责原则中原告胜诉率的前后变化，过错责任原则的原告胜诉率由原来的54.7%上升至60%，有5.3%的提升；无过错责任原则的原告胜诉率由原来的0.9%提升至5%，有4.1%的提升，即仅从归责原则来考察，过错责任原则和无过错责任原则对原告胜诉率的提升都有贡献。

“无过错责任原则是指在法律有特别规定的情况下，以已经发生的损害结果为价值判断标准，与该损害结果有因果关系的行为人，不问其有无过错，都要承担侵权赔偿责任的归责原则。”[8]191我国《侵权责任法》第7条也明确无过错责任是“不问过错”*《侵权责任法》第7条规定：行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。，而非双方当事人都无过错后责任的判定和分担。《侵权责任法》实施前的1例无过错责任原则即不属于产品责任意义上的无过错责任。

实施后的3个采纳无过错责任原则的案例中，“高庆与双城市人民医院、双城市血站”*(2012)双商初字第1288号，黑龙江省双城市人民法院民事判决书，(2014)哈民二民终字第918号，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民事判决书。案法院明确，“《侵权责任法》直接以条文的形式确立因输入不合格血液导致的医疗损害赔偿适用无过错责任原则”，但在判定血液是否合格时仍以血液中心、医疗机构的行为为考察依据；另外2件案例依据第59条确定血液是否合格，未明确输血致害无过错责任。3个案例的共同点是法院将血液是否合格的举证责任强加于医疗机构和血液中心，这很大程度上是影响原告胜诉率的关键因素。

实证数据得出的结论是，无论是《侵权责任法》实施前还是实施后，过错责任原则都是输血致害责任的主要归责原则。该结论与《侵权责任法》第59条的规定，到底是一致还是相左？是过错责任说还是无过错责任说更有说服力？

三、《侵权责任法》第59条输血致害归责原则的分歧及过错责任的依据

上文司法实践实证数据说明，即使《侵权责任法》实施后，过错责任原则仍是输血致害责任的主要归责原则，那么，导致观点分歧的第59条关于输血致害的规定到底是否是无过错责任？将输血致害纳入该条文的初衷为何？第59条在司法实践中到底发挥何种功能？这需要从条文的立法目的、立法渊源及法院适用该条文的目的等方面来考察以上问题。

(一)分歧的产生及本文观点

《侵权责任法》实施前，学界和实务界对输血致害责任的归责原则争议都不大，有些省高院甚至对输血感染丙肝这一典型领域的归责原则明确做出指示，如江苏省高级人民法院在《2001年全省民事审判工作座谈会纪要》*苏高法[2001]319号，2001年10月18日江苏省高级人民法院审判委员会第65次会议讨论通过。中提出，“输血感染丙肝案件实行过错责任归责原则。血站或医疗机构未尽法定义务，对患者的健康造成损害的，应由过错方承担赔偿责任；均有过错的，明确各自过错的程度及应赔偿的份额，并判决双方连带承担赔偿责任。血站和医疗机构均履行了法定义务，对患者的健康受到损害没有过错的，血站、医疗机构应当给予患者一定的经济补偿。”该《纪要》明确了输血致害责任的一般归责原则为过错责任原则，特殊情况下适用公平责任原则，还贯穿适用了比较过错责任。这一规定对江苏省各级法院判决输血致害案件发挥了指导作用，也代表了江苏省主流法院对输血致害责任归责原则的观点，标本案例所涉江苏省的14个案例的数据分析也印证了这一点。

《侵权责任法》第59条的规定却导致学者对此问题产生两种截然相反的观点。针对该条文，王利明教授认为：“该条明确了血液属于产品的范畴，医疗机构应当对输入不合格的血液导致的损害承担产品责任。”[4]411杨立新教授也持有相同观点。还有其他学者针对条文本身得出相同的结论*如侯国跃认为“我国《侵权责任法》第59 条就血液致害和医疗产品致害规定相同的归责规则”，参见侯国跃：《输血感染损害责任的归责原则和求偿机制》，载《社会科学》2014年第2期，第96页。，还有学者认为是“将医疗产品责任准用于输入不合格血液致害的情形”[9]62。此种观点的主要考虑是该条文与《产品质量法》第43条、《侵权责任法》第43条在语言和责任分配上的实质性相似。

梁慧星教授则提出，“第59条增设受害患者‘向医疗机构请求赔偿’的规定，目的在于方便受害患者行使求偿权，并未改变缺陷产品损害和输血感染损害两类侵权案件的归责原则和最终的侵权责任承担者。对于缺陷医疗产品损害案件，由生产者承担无过错责任，销售者承担过错责任；对于输血感染案件，由血液提供者承担过错责任。”[1]39赵西巨教授也认为，“我国法并没有在血液提供领域肯定无过错责任的适用。就血液提供机构的责任而言，它是建立在考察血液提供机构是否违反注意义务之上的过错责任。”[10]187此种观点关注对受害人求偿的便利性及归咎责任的过错性。

笔者赞同后一观点，即使第59条血液致害与药品、消毒药剂、医疗器械致害适用同一追偿规则，也不能说明输血致害即采纳无过错责任。一方面，“不合格血液”与“缺陷药品、消毒药剂、医疗器械”存有本质区别；另一方面，将输血致害纳入第59条的初衷是方便患者求偿及医疗机构与血液中心的责任分配和单向追偿。全国人大法工委对该条文解释道：“因‘不合格血液’所产生的损害赔偿责任指向的是血站和医疗机构在血液采集和临床用血过程中‘未按照有关法律、法规和规范的要求操作’而导致输血感染这一情形。”[11]239-240直接引用该条文的多数法院判决也印证了这一点。

(二)第59条输血致害为过错责任的依据

1．“不合格”血液与“缺陷”药品、消毒药剂、医疗器械存在本质区别。

严格意义上，产品责任法中的“不合格”不等同于“缺陷”。合格与否涉及是否符合相关技术性标准，缺陷与否则除了涉及是否符合技术性标准，还会涉及是否符合消费者期待等，还包含未违反技术性标准仍存在不合理危险的状况。

(1)判定“不合格”血液的动态标准。当事人证明血液是否合格时，离不开对血液中心采血、血液检测以及医疗机构输血行为是否有过错、是否违反相关规定的判定。这些规定包括《献血法》、《医疗机构临床用血管理办法》、《传染病防治法》、《血站管理办法》等，它们的规范对象通常是医疗机构和血液中心的行为。如在举证血液是否合格时，通常的举证内容为“发血记录、献血记录、血液检测记录、原辅材料记录(采血袋记录、检测试剂记录)”[12]279-240，这些记录是对血液中心行为的记录，实际仍然是在证明血液中心的行为有无过错。“证明行为是否有过错恰恰又是过错责任原则与产品责任无过错责任原则的本质区别所在，前者关注被告的行为，后者关注产品的缺陷状态。”[13]55

除了上述动态标准，不合格血液的判断更是一个专业的医学判断。“‘不合格’系无偿献血过程中医学检查判断的结果，应当根据《献血者健康检查标准》规定的‘献血者血液检验标准’进行判断，主要是指血液在采血阶段的不合格，包括在血比重筛选中不合格，或者丙氨酸氨基转移酶、乙型肝炎病毒表面抗原、丙型肝炎病毒抗体、艾滋病病毒抗体和梅毒螺旋体抗体试验呈阳性，或者未达到甲型肝炎治愈要求以及在疟疾高发地区检出疟原虫的血液。”[9]62这些标准貌似相对客观，但仍离不开对血液中心采血、血液检测行为的判断。

(2)判定“缺陷”药品、消毒药剂、医疗器械的静态标准。我国《产品质量法》第46条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”学界对此也存在不同理解。对于该条文的理解，一为单一标准说，即该法确立了单一的缺陷认定标准，即产品存在危及人身、财产安全的不合理危险，国家标准、行业标准只不过是认定是否存在不合理危险的参考要素。一为双重标准说，即无论产品是否具有不合理危险，或是不符合国家标准、行业标准，都可认定存在缺陷。笔者认为，双重标准说更具合理性，使产品缺陷包含了符合标准仍致害的情况。

无论哪种观点，产品致害无非包含两种情况：产品违反国家标准、行业标准致害；产品未违反国家标准、行业标准仍然致害。第一种情况：违反国家标准、行业标准致害，产品即具有缺陷。国家标准、行业标准等技术性标准是由标准化主管机构批准发布，在全国、行业范围内适用的统一的技术要求。这些技术性标准的核心就是“技术指标”。每一项通用技术标准都是以具体技术指标为内容*如医疗器械的相关标准的技术指标非常具体详细，近期批准发布的医疗器械技术标准公告如关于批准发布YY/T 0090-2014《子宫刮匙》等120项推荐性医疗器械行业标准的公告(第30号)，关于批准发布YY0006-2013《金属双翼阴道扩张器》等104项医疗器械行业标准的公告，关于批准发布《纸和纸板 尘埃度的测定》等89项国家标准的公告，关于批准发布《铝锭》等320项国家标准和33项国家标准样品的公告。可见，医疗器械的技术指标所涉指标主要是静态的指标。。第二种情况：未违反国家标准、行业标准，仍存在不合理危险而致害，产品被认定为有缺陷。我国产品责任法中大多数法院认定第二种情况下的致害产品不存在缺陷，只有极少数法院依据消费者期待标准认定产品存在缺陷。“消费者期望标准指若产品不能提供一般人有权期望的安全，则该产品为存有缺陷。”[14]71尽管它是一种主观标准，但并不涉及对侵权人行为的判断。故“缺陷”药品、消毒药剂、医疗器械的判断标准主要是静态的标准，其关注的是产品的状态，而非行为是否有过错。

2.法院在输血致害领域适用第59条的目的。

无过错责任说的支持者认为第59条意在确定输血致害的无过错责任，而多数法院直接引用第59条进行判决时意不再让医疗机构和血液中心承担无过错责任，而是解决受害人的起诉对象、医疗机构与血液中心的责任分担问题，并由原来证明被告行为有无过错转变为证明血液是否合格。证明血液是否合格又回归至对医疗机构、血液中心行为的判断，也与产品责任意义的无过错责任毫无关联。法院引用第59条主要有以下目的：

(1)方便受害人确定起诉对象。如“中心医院与郭良斌、王荣梅”*(2014)鄂襄阳中民二终字第00192号，湖北省襄阳市中级人民法院民事判决书。案法院判定：“根据《侵权责任法》第59条规定，因输入不合格血液造成患者损害的，患者可以向血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿，原告撤回对中心血站的起诉，保留对中心医院的起诉符合法律规定。”该案依据第59条目的是确定，原告撤回对血站的起诉、仅起诉医院，具有合理性。

(2)由判断“被告有无过错”变为确定“血液是否合格”，并对医疗机构、血液中心的责任进行分配。有些案例并不明确第59条是否无过错责任，而直接据之判定血液是否合格并对血液中心和医疗机构的责任做出分配。①“毛淑云与徐州市第一人民医院、徐州市红十字血液中心”*(2014)徐民终字第2042号，江苏省徐州市中级人民法院民事判决书。案。该案法院引用第59条，目的在于认定：“因血液中心提供的献血者健康情况申请表没有献血者签字，未严格遵守《献血者健康检查要求》及《中国输血技术操作规范》的技术规范要求，无法确保涉案血液为合格血液，应对受害人的损失承担赔偿责任，医院作为输血的医疗机构，也应承担赔偿责任，其有权向血液中心追偿。”②“杭州市红十字会医院与潘清联、中国人民武装警察部队浙江省总队杭州医院、浙江大学医学院附属第二医院”*(2013)浙杭民终字第3054号，浙江省杭州市中级人民法院民事判决书。案。该案法院依据第59条，目的在于确认：“浙江省血液中心对血浆的采集、检测、储存、分离、包装、运输和供血等程序均符合法律规定，检测结果均为合格，不属于第59条规定的不合格血液，原告请求赔偿依据不足。”③“郅艳霞诉宝丰县人民医院”*(2013)宝民初字第1292号，河南省平顶山市宝丰县人民法院民事判决书。案。该案法院引用第59条，目的在于确定：“宝丰县医院现未提供充分有效的证据用以证明其为郅艳霞所输血液为合格血液，宝丰县医院在承担赔偿责任后，可以向血液提供机构追偿。”该案法院已明确：“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”④“李素娟与宝丰县人民医院、宝丰县卫生防疫站”*(2011)宝民初字第1070号，河南省平顶山市宝丰县人民法院民事判决书。案。该案法院引用第59条，目的在于说明：“宝丰县卫生防疫站不能提供有效证据证明向宝丰县人民医院提供了合格的血液而承担赔偿责任，宝丰县人民医院疏于检验，应与宝丰县卫生防疫站承担连带责任。”

(3)明确第59条为无过错责任。“高庆与双城市人民医院、双城市血站”*(2012)双商初字第1288号，黑龙江省双城市人民法院民事判决书，(2014)哈民二民终字第918号，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民事判决书。案法院明确，“《侵权责任法》直接以条文的形式确立因输入不合格血液导致的医疗损害赔偿适用无过错责任原则。只要患者因输入不合格的血液受到损害，医疗机构、血液提供机构无论对此有无过错，均应依法承担民事赔偿责任。”同时也承认原告对向谁主张损害赔偿具有选择权。但在确定无过错责任、确定血液是否合格时，仍回归至血液中心和医疗机构在采血、储存和输血过程中有无违反相关规定，这最终导致无过错责任的判断与过错责任的判断无本质区别，且该案采纳了举证责任倒置规则，这才是原告胜诉的关键。

(三)第59条的立法渊源及功能的总结

《侵权责任法》第59条输血致害的规定应属过错责任，不仅司法实践的数据说明了这一点，法院适用第59条的目的也印证了将血液纳入该条文的初衷是方便受害人救济并对责任主体之间的追偿做出规定，即便是极少数认定其为无过错责任的案例，在判定血液是否合格时，又回归至医疗机构、血液中心行为的考察，与过错责任无异。依笔者浅薄之见，第59条包含以下含义。

第一，不合格血液致害的判定，比缺陷药品、消毒药剂、医疗器械的判断要求低，即血液只有不合格才会追究医疗机构、血液中心责任，而后者有时即使合格仍可被认定为有缺陷。其主要原因在于不合格血液致害纠纷的难点是因果关系的确定，与药品、消毒药剂、医疗器械有很大差别。相当比例的受害人难以证明甚至不知晓感染病毒与输血的因果关系，这与病毒致害的潜伏期有很大关联，但后者致害则没有该明显特点。

第二，条文语言与《产品质量法》、《侵权责任法》第43条如出一辙，并不表明其即属于产品责任的无过错责任。关于《产品质量法》的产品责任体系，学界主流观点是：“第41条是针对生产者的产品侵权责任，第42条是针对销售者的产品侵权责任，第43条是方便消费者起诉及生产者、销售者各自追偿的依据。”[15]《侵权责任法》第59条复制了第43条的语言，只是方便受害人救济，并对医疗机构与血液中心之间责任分担和追偿做出规定。上述案例的法院判决也说明该条文的主要功能是方便受害人，并对医疗机构和血液中心责任作做分配。这也解释了，为何多数法院在《侵权责任法》实施后仍恪守过错责任原则，这实际上并非是对立法的误读和抗争，而是对立法和输血致害性质的合理解读。故笔者认为，《侵权责任法》第59条对不合格血液致害的规定仍属过错责任原则，该法实施后的司法实践也印证了这一点，该条文也无需修改*尽管侯国跃认为，输血致害责任应为过错责任原则，但建议将第59条修改并分解，将输入不合格血液致害单独规定，并删除医疗机构和血液中心的追偿条款的规定。参见侯国跃：《输血感染损害责任的归责原则和求偿机制》，载《社会科学》2014年第2期，第100页。。对第59条中不合格血液致害责任归责原则的立法解释仍应遵循过错责任原则，司法实践对过错责任原则的坚持有其合理性。

四、输血致害无过错责任是否有优势

学者对《侵权责任法》第59条输血致害责任归责原则的解读，观点截然相反。持产品责任无过错责任说的学者认为，第59条的无过错责任是受害人的福音，因为不问侵权人是否有过错的无过错责任，终归比证明侵权人有过错才能得到救济的过错责任有优势。输血致害无过错责任是否真是受害人的福音？

在侵权法的发展过程中，过错理论曾被认为是社会的进步，它“确立个人自由的界限，使个人得以预见责任产生的可能性，从而进行自我约束和控制，既保障本人自由，也保障他人自由。”[14]151它的目的也是“为了平衡社会利益，并最终确保所涉及的各种社会利益的平衡发展，避免某种社会利益的实现以损害其他社会利益作为代价。”[16]19从历史发展来看，过错责任是一种具有生命力的责任基础，其在侵权领域仍发挥主导作用，是侵权责任的一般归责原则，而无过错责任经过百年发展也只不过在为数较少的特殊领域占有一席之地。与输血致害过错责任相比较，输血致害无过错责任，究竟在多大程度上有利于受害人获得救济？

(一)关于举证规则

我国产品侵权责任领域并未适用特殊举证规则，受害人的举证责任包括：产品存在缺陷、人身财产受到损害、二者存在因果关系。2002年实施的最高人民法院《证据规定》第四(六)项规定：因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。有学者认为，此规定为产品责任的举证责任倒置。笔者认为，此项规定并非产品责任举证责任倒置，生产者的免责事由由其自行证明是理所当然，受害人没有证明被告免除责任的义务，此项规定纯属画蛇添足。将不合格血液致害适用于未采纳特殊举证规则的产品侵权责任，受害人的证明义务即是：“输入的血液不合格，医疗机构输入的血液造成了损害，血液不合格与患者的损害之间存在因果关系。”[4]416即使《侵权责任法》第59条用“不合格血液”代替了“缺陷血液”，受害人证明血液不合格也并非易事。更加难以证明的是不合格血液与感染病毒之间存在因果关系，从标本案例来看，90%以上案例的因果关系是依据医疗鉴定来确定的，即便如此，在确定输血与感染病毒的因果关系中，绝大多数司法鉴定的结论是“既不能排除输血感染病毒的因果关系也不能确定其因果关系”，标本案例中因果关系的确定基本都是依据因果关系的推定，在未采纳推定因果关系的案例中，原告基本都是以不能证明因果关系而败诉。

若将输血致害责任定位一般医疗侵权责任，尽管归责原则适用过错责任，《侵权责任法》也大大弱化了举证责任倒置规则的影响，但《侵权责任法》实施后的司法实践仍大胆采纳举证责任倒置规则，原告的举证责任大大减轻，其对原告胜诉率的影响远远大于归责原则对原告胜诉率的影响，归责原则在输血致害领域的苛责中并未发挥核心作用。

(二)关于抗辩事由

我国产品侵权责任抗辩事由规定于《产品质量法》第41条第2款*《产品质量法》第41条第2款规定：生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：(1)未将产品投入流通的；(2)产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；(3)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。。《侵权责任法》未规定产品责任抗辩事由，“依据《侵权责任法》第5 条的规定，生产者可以援引《产品质量法》第41 条规定主张免责。”[6]12依据第3项抗辩事由，将血液投入流通时的科学技术水平尚不能发现其缺陷的，生产者可不承担责任。这被称为“发展风险抗辩”，英美法系称为“工艺水平抗辩”。146个标本案例中，22件案例涉及发展风险抗辩，分为两种情形：第一，窗口期导致无法发现病毒而致害。“窗口期”是指人体感染病毒后到外周血液中能够检测出病毒抗体的这段时间，窗口期内即使进行病毒抗体检测也无法检出，有3件案例涉及该种情况。第二，1993年7月1日开始实施卫生部颁布的《采供血机构和血液管理办法》，要求采血时对丙肝病毒抗体进行检测，这使之前的输血感染丙肝病毒的案例涉及发展风险抗辩，有19件案例涉及该种情况。从标本案例数据统计来看，22件案例中，有17件认可发展风险抗辩，法院据此认定医疗机构或血液中心不存在过错，占77.3%；5件案例法院认定即使科技水平无法发现病毒，医疗机构或血液中心仍然依据公平责任承担一定的赔偿责任，占22.7%。可见，一方面，发展风险抗辩在输血感染病毒的司法实践中具有较大的适用空间；另一方面，发展风险抗辩的适用却阻碍了受害人的救济，发展风险抗辩的采纳率越高，原告的胜诉率越低，而是否认可发展风险抗辩与归责原则并无关联。

王利明教授却认为，“根据《侵权责任法》第59条的规定，即便在现有科学技术的条件下，医疗机构无法检测出血液是否合格，但只要造成了损害后果，医疗机构仍然要承担责任，这实际上是在输血感染的情况下否定了发展风险抗辩。”[4]413杨立新教授也提出，“根据《侵权责任法》第59条的规定，在血液不合格的情况下，只要造成患者损害，医疗机构就应当承担责任，而不能以发展风险(即依据现有科学技术不能发现和避免的缺陷)作为抗辩事由。”[5]12笔者认为，第59条并不能表明其是对发展风险抗辩的否认，该条文来源于《产品质量法》、《侵权责任法》第43条。即便是第43条，其用意主要在于方便消费者救济，并规定生产者与销售者的责任分配，并不能否认《产品质量法》第41条生产者的3项抗辩事由的适用。《侵权责任法》第59条既然是产品责任在医疗领域的特殊化，其同样不能否认《产品质量法》3项抗辩事由的适用。前述观点只承认第59条是产品责任，却否认产品责任抗辩事由的规定显然不妥，其只想利用产品责任的无过错责任，却不认可产品责任其他相关规则，特别是抗辩事由，这势必会打破产品责任原本的平衡，长远来看不利于产品安全的提高和消费者利益的保护。

因此，若输血致害采产品责任意义的无过错责任，则意味着必然采纳产品责任中的发展风险抗辩，而这对窗口期输血致害纠纷的解决有害无利，更不利于无过错输血情形的受害人。

(三)关于诉讼时效

诉讼时效是权利人请求人民法院以强制程序保护其合法权益而提起诉讼的法定有效期限。我国《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为二年，法律另有规定的除外。”第137条同时规定：“从权利被侵害之日起超过二十年，人民法院不予保护。”《产品质量法》第45条第2款规定：“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。”可见，产品侵权责任最长诉讼时效通常为10年，一般民事侵权最长诉讼时效为20年。据此，若不合格血液致害适用产品侵权责任，则应适用10年最长诉讼时效，即受害人输血满10年后丧失救济请求胜诉权。而10年最长诉讼时效应用于不合格血液致害，对受害人救济是致命的打击。

标本案例显示，与其他侵权责任相比较，输血致害责任的最大特点是所感染病毒潜伏期限长，通常是输血几年甚至20年损害才开始显现，这就涉及诉讼时效的问题。146个标本案例中，发现损害距离输血超过10年期间的有82个案例，占56.2%，只有1则案例因为超过20年最长诉讼时效期间而被驳回。这说明，若输血致害适用产品侵权责任相关规则，至少有56.2%的这些超过10年期间的案例，还未进入实质规则的判断，原告就被宣判死刑了。因此，产品侵权责任10年的特殊的最长诉讼时效，恰恰是导致输血致害原告败诉的致命点。

综上述，将输血致害责任纳入产品侵权责任范畴，意味着其在归责原则、举证规则、抗辩事由、诉讼时效等方面都要采纳产品侵权责任相关规则，而以上分析显示，输血致害采纳产品侵权责任举证规则、抗辩事由、诉讼时效等相关规则，更不利于受害人获得赔偿。相反，目前司法实践采纳的过错责任原则及其特殊的举证规则等配套制度，是影响原告胜诉率的关键因素[17]，笔者认为这是司法实践坚持采纳过错责任原则的重要原因。产品责任之无过错责任的明显劣势，以及无过错责任之下对“血液是否合格”的判定，仍回归至对被告行为的考察，使无过错责任说支持者所推崇的“无过错责任”徒有虚名。故将《侵权责任法》第59条不合格血液致害定位为过错责任原则最为合适。

[1]梁慧星：《论<侵权责任法>中的医疗损害责任》，载《法商研究》2010年第6期。

[2]郭明瑞：《简论医疗侵权责任的立法》， 载《政法论丛》2008年第6期。

[3]侯国跃：《输血感染损害责任的归责原则和求偿机制》， 载《社会科学》2014年第2期。

[4]王利明：《侵权责任法研究》(下卷)，北京：中国人民大学出版社2011年版。

[5]杨立新、杨震：《有关产品责任案例的中国法适用》， 载《北方法学》2013年第5期。

[6]张新宝、任鸿雁：《我国产品责任制度: 守成与创新》， 载《北方法学》2012年第3期。

[7]徐祖林：《侵权法归责原则的论争及其解析》， 载《法律科学》2007年第6期。

[8]杨立新：《侵权法论》，北京：人民法院出版社2013年版。

[9]王竹：《论医疗产品责任规则及其准用——以〈中华人民共和国侵权责任法〉第59条为中心》， 载《法商研究》2013年第3期。

[10]赵西巨：《再访我国<侵权责任法>第59条：情景化、类型化与限缩性适用》， 载《现代法学》2014年第2期。

[11]全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社2010年版。

[12]蔡新华、唐荣才、项汉城：《从输血医疗纠纷案件中的举证责任倒置看血站业务档案管理的重要性》， 载《临床输血与检验》2011年第3期。

[13]董春华：《缺陷医疗器械侵权责任实证研究》，北京：法律出版社2013年版。

[14]董春华：《中美产品缺陷法律制度比较研究》，北京：法律出版社2010年版。

[15]董春华：《论销售者产品责任抗辩事由——以<产品质量法>第41条3项抗辩事由为视角 》， 载《商业研究》2015年第1期。

[16]张民安：《过错侵权责任制度研究》，北京：中国政法大学出版社2002年版。

[17]董春华：《输血致害责任举证规则实证研究》， 载《法学论坛》2015年第5期。

责任编辑 胡章成

Positive Study on Imputation Principle of Blood Transfusion Liability

DONG Chun-hua

(InstituteofScience,EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042,China)

Article 59 of “Tort Liability Act” on non-standard blood transfusion has the same structure with other medical product’s causing damage, which makes scholar hold two different doctrines: no fault liability and fault liability. Based on 106 cases before implementation of “Tort Liability Act” and 40 cases after implementation of “Tort Liability Act”, fault liability principle is always the main principle in this area no matter before or after implementation of “Tort Liability Act”, and equality principle takes specific percentage and only a few cases take no fault liability. The case which confirms the imputation principle of Article 59 as no fault liability is based on the action of defendants to judge whether the blood is standard. This makes it the same as fault liability. The disadvantages of the no fault liability in blood transfusion area and the standard used to judge whether the blood is standard not only makes the no fault liability meaningless, but also makes Article 59 as fault liability reasonably.

blood transfusion; fault liability; quality liability; no fault liability

董春华，法学博士，华东政法大学科学研究院副研究员，研究方向为比较民商法。

上海市社科规划课题一般课题“输血感染病毒侵权责任实证研究——以上海、河南为研究对象”(2014BFX009)

2015-06-12

D923.7

A

1671-7023(2015)05-0045-09