土地经营权入股合作社类型化研究

杜志勇

(郑州大学 法学院，郑州 450001)

土地经营权入股合作社类型化研究

杜志勇

(郑州大学 法学院，郑州 450001)

摘要：农地“三权分置”改革对打破农地流转瓶颈，发挥农地财产价值具有重要意义。土地经营权入股合作社是在农地“三权分置”改革基础之上提出的新命题。在土地经营权入股属性不明晰，合作社类型多样化的背景下，以土地经营权入股切入，梳理不同种类的合作社类型，促进合作社类型体系化。同时，准确把握土地经营权属性，顺应改革趋势，加快农地流转的相关法律修改与完善，积极构建我国现代农业经营体系。

关键词：土地承包经营权；土地经营权；入股合作社；农业经营体系

中图分类号：DF521

文献标志码：志码：A

文章编号：编号：1008-7966(2015)04-0072-04

收稿日期:2015-03-10

基金项目：国家社会科学基金项目“农户作为土地用益物权主体的法律困境及出路研究”之阶段性成果(14CFX035)

作者简介：杜志勇(1988-)，男，河南新密人，2013级民商法学专业硕士研究生。

2014年11月国务院《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》提出，“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置”，本文简称农地“三权分置”改革。农地改革把土地经营权从土地承包经营权中分离出来，使其成为了一项独立的权利。在此之前，学界历来研究的是土地承包经营权入股合作社的相关问题，但随着农地改革的深入，土地经营权入股合作社将成为一个新的研究课题。土地经营权入股合作社是农地流转的一个重要途径，但在具体入股何种类型的合作社问题上还存在较大争议，主要存在入股社区股份合作社、农民专业合作社、土地股份合作社和农民专业合作社联社等观点。2015年中央一号文件明确提出，“加快构建新型农业经营体系”，“引导农民以土地经营权入股合作社和龙头企业”，“逐步完善覆盖农村各类生产经营主体方面的法律法规，适时修改农民专业合作社法”。但面对土地经营权入股合作社流转，入股权属不分明、合作社主体不清晰、法律依据缺失等问题依然是改革的障碍。对于中国的民法学研究而言，强调遵循体系强制的要求，强调体系化的思考方式，具有特别的意义[1]。因此，本文以土地经营权入股合作社为视角，对合作社进行类型化研究，以期促进相关法律的修改与完善，加快构建我国现代农业经营体系。

一、土地经营权入股合作社基础理论

(一)学界对“土地承包经营权入股合作社”的不同认识

农地“三权分置”改革以前，学界主要研究土地承包经营权入股合作社，对其入股的含义存在不同的认识。随着改革的进一步深入，农地改革将土地承包经营权分为承包权和经营权，此前学界对土地承包经营权入股合作社的研究成果，依然对本文研究土地经营权入股具有重要启迪意义。

在土地承包经营权入股合作社研究中，部分学者认为“入股”是入股农民专业合作社，即在不改变土地所有权的性质和土地的农业用途的前提下，土地承包经营权人以通过家庭承包方式设立的土地承包经营权或通过其他方式承包( 招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地)，并经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书设立的土地承包经营权按数量和年限作价出资,或与货币、实物等其他出资形式并存参与组建农民专业合作社的行为[2]。有的学者认为是入股农地股份合作社(也即土地股份合作社)，是按照股份制和合作制的基本原则，以农民承包地的经营权作为主要出资方式，将土地承包经营权转化为股权，并按照股份从土地经营收益中获得一定比例分红的土地合作经营形式[3]，是一种以价值形态的股份代替实物形态的土地进行农地流转的制度安排[4]。还有观点认为应采用现行立法对土地承包经营权入股的定义，认为应区别家庭承包方式和其他承包方式的土地承包经营权而分别定义。前者将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；后者是指将土地承包经营权量化为股权，组成股份公司或者合作社。由此观之，不同学者对土地入股何种合作社类型是具有重大争议的。

(二)农地入股流转的法律规范分析

关于农地入股是否可行及入股何种组织类型，我国现行法律都没有予以明确的规定，但这并不表示根据现有的法律制度不能解释其入股的可行性。其一，我国《物权法》并没有对土地承包经营权入股流转进行实质性的限制。有学者根据《物权法》第128条对家庭土地承包经营权流转方式中没有明确使用“入股”二字，因此就否定其入股流转的合法性。但运用文义分析，第128条规定为采取“转包、互换、转让等方式流转”，这里的“等”字也并非指穷尽列举。根据立法目的解释，也更能说明土地承包经营权入股流转的方式不受限制。《物权法》对土地承包经营权用益物权的规定很多是继承和沿袭《农村土地承包法》的相关规定。《物权法》中“采取转包、互换、转让等方式流转”其实是对《农村土地承包法》中第37条“采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”的概括和总结，表明立法者的意图并非限制土地承包经营权入股流转的方式。此外，《农村土地承包法》第42条规定，承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。综上，这充分说明了农村土地承包经营权入股流具有一定的法律依据。

其二，土地经营权入股流转的组织形式没有受到法律的限制。农业部2005年颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条，根据土地承包经营权的种类，将其入股分为两种不同的类型。家庭土地承包经营权入股，其入股组织不明确，但目的是只能从事农业合作生产经营；其他类型土地承包经营权入股，入股的组织可以是股份公司或合作社等形式，目的是从事农业生产。前者是将目的限制为农业合作生产，而后者是农业生产，这说明家庭承包经营权入股流转被限定在了农业合作生产的目的内，而其他类型入股只要是农业生产即可。此时的土地承包经营权出资“入股”只限于组建农民专业合作社，并不包括组建公司、非公司企业法人、合伙企业等其他经济组织①参见《重庆市农业委员会重庆市工商局关于以农村土地承包经营权入股发展农民专业合作社注册登记有关问题的通知》第3条。。这就从另一个方面说明了土地经营权入股的可行性与合法性。此外，《农民专业合作社法》和《农民专业合作社登记管理条例》第8条的规定，都没有禁止家庭承包经营权入股专业合作社，从法律的继承性和一致性可以得出——家庭土地承包经营权入股专业合作社具有法律合理性。

(三)合作社的不同类型

国际合作社联盟( ICA) 在 1995 年举行的合作社 100周年代表大会上对合作社的定义是:“合作社是人们自愿联合、通过共同所有和民主管理的企业，以满足经济、社会和文化需求和愿望的一种自治组织”[5]。而合作社的种类在我国的发展却经历了一个较为曲折的过程，农民专业合作社、农民专业协会、农产品行业协会、供销合作社、信用合作社、农民社区合作社、股份合作社以及目前已经消失的初级社、高级社、人民公社等，在很多场合均被统一称作“农民专业合作经济组织”，但在其起源和性质上均具有极大差别[6]2806。现行法律规定的农民专业合作社，一部分学者认为，“农民专业合作社”一词可与美国商业组织分类中的“农业合作社”相对应[6]2808，即农民专业合作社与农民合作社是一个层级的概念。还有一部分学者认为，农民专业合作社是农民合作社的下位概念，是合作社类型中的其中一种类型。前者认为，目前我国的农业合作社多是由生产同样或相关农产品的农民按照产品差别组织起来的，其他类型的、符合合作社性质的农业合作社还比较少见；其次，是为了避免与国内冠名“合作社”众多其他组织相混淆。后者的见解主要是基于现有政策考量，将农业合作社抽象为上位概念，可以统领下属概念，也为发展新的农业合作社类型提供了开放的空间。

二、土地经营权入股合作社权利属性

(一)农地入股合作社权利属性纷争

农地入股合作社的法律属性在学界主要有两种观点，即物权流转说和债权流转说。物权流转说指土地承包经营权作为用益物权具有明确的物权属性，其流转到合作社的权利是土地承包经营权。债权流转说指将土地承包经营权分为承包权和经营权，承包权由农户享有，而经营权可以流转到合作社。温世扬教授主张土地承包经营权入股农民专业合作社是属于物权性质的流转，这主要是为了确定土地承包经营权流转的物权属性，确保合作社独立的法人地位，更有利于平衡当事人之间的权利义务关系[7]。而高海教授则认为，土地承包经营权入股农业专业合作社是一种债权性质的流转，将农地入股定性为债权性流转，既能促进农地规模化经营，土地承包经营权也不会因为入股而变为合作社的法人财产和破产财产，入股者“按照出资时评估的价值将原来自己出资的土地承包经营权买回”才能自圆其说，入股农户就不会失地,不会丧失基于农地的财产性收入和社会保障，而且即使是在入股期间，仍然可以享受土地承包经营权的增值收益权、融资担保权、征收补偿权和农地发展权[8]。上述两种学说的主要区别在于，是土地承包经营权流转入股还是土地经营权流转入股。随着农地“三权分置”改革的深入，承认土地经营权为一项物权，其入股到合作社中就应该是物权性质的流转。

(二)土地经营权物权属性彰显

土地经营权入股合作社只是土地经营权流转方式的一种，土地经营权的权利属性还没有明确的界定。土地经营权从土地承包经营权中分离出来，在法律没有将其定性为物权时，依据物权法定原则，其权利只能是一种债权而不是一个物权。债权只具有相对性和对人性，不利于权利主体对权利的公示，更不利于对权利主体的权利进行有效的保护。若确定土地经营权为一项新物权，这样既可以充分的保护流转权利主体之间的权利又可以促进土地流转效益的提高。罗马法将用益权定义为“对他人之物的使用和收益的权利，以保存物的本体为条件”[9]。

土地经营权的物权属性主要表现为：第一，农村土地改革的实践基础。农地“三权分离”改革，稳定农地承包权就是为土地经营权的有序流转奠定了基础。随着权利流转时间的增长，相关制度的完善，权利会逐渐向物权化方向发展。第二，农村土地登记制度的不断完善。我国已加快了对农村土地确权登记的步伐，这为农村土地权利流转公示奠定了基础。国务院办公厅《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》指出，农村产权流转交易市场要依法对各类市场主体的资格进行审查核实、登记备案。这就对土地经营权的有效流转，公示权利提供了制度的保障。第三，物权法定主义的缓和。没有物权法定缓和，物权法定原则就是僵化的、死板的，无法适应社会发展需要”[10]。因此，应该随着社会的发展和进步，不断扩充物权的种类和内容，促进社会经济的发展。土地经营权若赋予其物权的地位，不但可以解决农村土地流转的权利保护问题，也可以解决农村土地流转的权利构建问题。

三、土地经营权入股合作社类型现状

(一)土地经营权入股农民专业合作社

土地经营权入股农民专业合作社，是目前实践中最常见的方式。浙江和重庆等地方的规范性法律文件明确规定了家庭承包方式的农地入股合作社这一流转形式①参见《浙江省农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记暂行办法》第3条和《重庆市农业委员会重庆市工商局关于以农村土地承包经营权入股发展农民专业合作社注册登记有关问题的通知》第3条。。《农民专业合作社法》赋予农民专业合作社法人资格，且规定其成员可以以货币出资或非货币出资，这为土地经营权入股提供了法律依据。土地经营权入股农民专业合作社并不丧失农民享有的土地承包权，只是土地承包经营权产生收益的方法发生了变化。土地承包经营权可以由农民自己占有和使用从而获得收益，也可以流转土地经营权获得收益。但入股农民专业合作社还有一个明显的缺陷，即土地经营权入股专业合作社的作价评估机制不完善。合作社的成员对土地经营权入股进行估价，这种方式在小规模、小范围的合作社经营中是合适的，但是随着合作社经营规模的扩大，法人独立地位日益凸显，这种方式难免会造成合作社独立财产不实，缺乏对债权第三人利益的保护。因此，需要完善土地经营权入股作价评估机制，引入市场竞争机制，由市场的第三方作为评估主体，并对其承担担保责任，这样更有利于合作社大规模的发展。

(二)土地经营权入股土地股份合作社

土地股份合作社是指将土地经营权转化为股权，并按照股份从土地经营收益中获得一定比例分红的土地合作经营形式。其与传统合作社的区别在于:它实行投资股和身份股相结合的股权结构，部分股金是不能退还的，同时也不实行完全的一人一票制，而是根据交易量和入股额的大小设置投票权，盈余的分配主要以按股份分配为主，同时辅以按交易额返利[6]2810。这种合作社形式以自主经营或以出租等方式由第三方经营，其形式上与专业合作社有一定差异。其一，对主体身份要求不同。专业合作社是以某一农业生产为目标，对合作社成员的身份没有严格的限制。而土地股份合作社需要成员以拥有相应的土地权利为前提，具有较强的身份性特征。其二，资产类型不同。土地股份合作社以土地承包经营权为主要资产，而农民专业合作社则拥有更多的资产类型，但本质上都是为了促进土地承包经营权的流转。其三，法律依据不同。对于土地股份合作社,目前还没有专门的法律对此予以规定，主要依据于试点地区的地方性法规或政策。很多与之相关的制度都可以参照适用《农民专业合作社法》的规定。

(三)其他合作社类型

除了上述两种合作社类型之外，土地经营权入股合作社，还可能会被误用到其他类型的合作社中。社区股份合作社是指通过对属于集体财产进行股份制合作社的方式进行经营，使集体获得利润的收入。这种合作社是对目前农村集体经济组织实体化的一种方式，并不是真正意义上的土地承包经营权入股流转的合作社。集体土地所有权折股量化意义上的土地股份合作社涉及农村产权综合改革，具有明显的社区性，更宜称为社区股份合作社；土地承包经营权入股意义上的土地股份合作社与集体土地所有权折股量化意义上的土地股份合作社不能混为一谈[11]。社区股份合作社的权利客体主要是集体财产，而不是土地承包经营权。农民专业合作社联社是指两个以上农民专业合作社根据自愿、平等的原则组成的联合社，领取农民专业合作社营业执照并取得法人资格。其并不是一个新型的合作社类型，只是一个合作社联合体。

综上，土地经营权入股流转不同的合作社类型，主要是流转到农民专业合作社和土地股份合作社，其他类型的合作社一般是性质基本相同或者不是同一个研究主体，这为农民合作社类型化研究扫除了障碍。此外，合作社应是一个经营性的组织体，而不是一个实现国家公权力的一个管理组织，这是区分不同合作社类型时应该重视的另一个问题。

四、土地经营权入股合作社类型化构建

(一)明确土地经营权入股合作社的权属定位

土地经营权入股合作社流转是实现农地增值收益，促进农村经济发展的重要方式。土地承包经营权是一项物权更具体说是一项用益物权，但在现行的法律制度框架下，土地承包经营权流转受到严格限制。随着农地改革实践，土地经营权的流转无疑打破了土地流转的瓶颈，为土地经营权入股合作社提供了有力的支持。将土地经营权入股定性为物权性质流转，有利于实现土地经营权的物权化，更利于保护农民的利益。同时，土地经营权入股合作社流转可以避免农民因失地而失去基本生活保障，有利于维护农村社会的稳定与发展。但在现有的法律制度框架内，还没有对土地经营权的性质进行定位，其还应是一个过渡型的权利。土地经营权由土地承包人与土地使用人签订土地流转合同而产生，因此是一个债权。随着农村改革的进一步深入发展和相关配套制度的完善，土地经营权的债权性质不足以保护当事人之间的权利和彼此之间利益的衡平，需要推动相关法律的修改，承认其性质为物权。

(二)理清土地经营权入股合作社的主体类型

现阶段土地经营权入股合作社主要以各地试点为主，缺乏统一的法律规定。这就造成土地经营权入股合作社的类型不一，主体多样，管理混乱的局面。只有将合作社的不同种类按照一定的标准进行类型化划分，统一整理，整合形成一个统一协调的体系。类型化思维模式在近代的发展,始自法实证主义追求的安定性与裁决计算的可能性与社会巨变时代的不适性。类型化思维是民法解释的基本思考方式，是民法漏洞补充的理论基础[12]。农民合作社应当是农民专业合作社、土地股份合作社和其他农业合作社的上位概念，这样才符合概念的逻辑性和严谨性。同时，我国还处于一个快速发展的阶段，各种民事主体的类型还在不断的丰富完善之中，将农民合作社抽象为上位概念，也为继续丰富其他类型的农业专业合作社类型留下了足够的空间。面对当前立法不完善的现状，关于土地经营权入股的法律依据，可以以现有的《农民专业合作社法》和《农民专业合作社登记管理条例》为参照，解决实践中法无明文规定的情形。2015年中央一号文件提出，“逐步完善覆盖农村各类生产经营主体方面的法律法规，适时修改农民专业合作社法”，也为土地经营权入股合作社体系化立法提供了契机。

(三)完善土地经营权入股合作社的配套制度

土地经营权入股合作社流转还需要一系列的配套措施，这样才能为土地经营权入股提供一个良好的制度保障。

首先，加快农村土地承包经营权确权登记工作。这样可以为土地经营权的入股流转和物权化奠定一个坚实的权利基础。土地承包经营权证书是一个物权凭证，有利于保护当事人之间权利，减少土地流转纠纷。

其次，促进农村产权流转交易市场建立，推进不动产统一登记制度。这样也将为土地规模化流转奠定一个良好的基础，促进土地流转的信息化、网络化发展。

最后，要强调市场在资源配置中的决定性作用，鼓励承包经营权在公开市场上进行流转，发展多种形式规模经营，构建新型农业经营体系[11]。党的十八届三中全会《决定》提出，“加快构建新型农业经营体系，允许农民以承包经营权入股发展产业化经营。鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经济”。新型农业体系的构建，也必须建立在产权清晰、主体适格、权能完备的基础之上。因此，促进相关法律制度的修改与完善，是实现土地经营权顺利流转的前提，也只有加快完善这方面的立法，才能促进新型农业经营体系的构建，实现我国农业现代化。

五、结语

土地经营权入股流转合作社是促进农村发展，增加农民收入的一项重要途径，也是丰富新型农业经营体系的重要方式。农地“三权分置”改革的序幕已经拉开，这为促进农村的进一步发展提供了良好的契机。我国农村土地制度改革，可以归结为实践先行、政策指导和法律认可的三步走[13]。在现有的各个试点地区之上总结经验，探析土地经营权入股的法律属性，为土地经营权物权化提供现实基础。通过对不同类型合作社进行整合，规范我国合作社类型，形成一个规范的制度体系。我国农村改革是一个系统化的工程，牵一发而动全身，也只有立足于我国实际，完善相关法律制度，充分发挥市场主体作用，才能促进我国农业现代化发展。

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[责任编辑:刘晓慧]