我国《反家庭暴力法(草案)》中人身保护令制度的完善

王晓雪

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100000)

我国《反家庭暴力法(草案)》中人身保护令制度的完善

王晓雪

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100000)

人身保护令起源于特权令状，用于质疑羁押合理性，而后演变为在家庭暴力案件中法院向被害人签发的保护其免受侵害的紧急命令。防治家庭暴力保护令包括刑事保护令和民事保护令，后者在前者的基础上发展起来。民事保护令在防治家庭暴力中应用广泛，并形成成熟的制度规范，包括民事保护令的类型、救济措施、申请人范围、签发程序和执行等内容。刑事保护令由刑事法庭法官或者检察官，对殴打、人身攻击、侵扰、暴力威胁或跟踪等与家庭暴力相关的刑事犯罪签发的保护令，包括非羁押期间、缓刑期间以及假释期间刑事保护令。《中华人民共和国反家庭暴力法(草案)》对人身保护令的规定存在缺陷，可以借鉴其他国家和地区的立法以及我国《家庭暴力防治法(专家意见稿)》，强化对民事保护令的规定，并弥补刑事保护令方面的空白。

家庭暴力;民事保护令;刑事保护令

家庭暴力是笼罩在家庭上空的一团挥之不去的阴云，在侵蚀个人权利的同时，也破坏家庭和睦与社会和谐，成为全球范围内久治难愈的顽疾，我国也是家庭暴力的重灾区。据有关部门的权威调查，我国家庭暴力的发生率在29．7%到35．7%之间(不包括调查暗数)，其中90%以上的受害人是女性。①参见《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，载《法律快车网》，http://www．lawtime．cn/info/hunyin/jiatingbaoli/201311222872882_3．html，2014年12月14日访问。目前，世界上已有120多个国家对有关家庭暴力进行了立法;其中对家庭暴力进行专门立法，或者以家庭暴力法命名的大约有90多个。7个国家制定了反对性别暴力专门法，专门立法规制家庭暴力已成为国际发展趋势。②参见陈丽平:《制定家庭暴力防治法已箭在弦上》，载《法制网》，http://www．legaldaily．com．cn/index_article/content/2012－05/02/content_3537963．htm?node=5955，2014年12月14日访问。其中，由于为司法体系预先介入家庭暴力构建了机会，人身保护令成为诸多国家反家暴立法的重要制度，在有效制止家庭暴力、切实维护相关主体人身和财产权益，使他们得到长久保护、远离暴力方面发挥着重大作用。

一、人身保护令的起源与发展

最初，保护令作为特权令状，是指法庭签发给羁押者的一份命令，要求羁押者将被羁押者提交到法院以审查羁押根据的合法性。但随着保护令制度的发展，其内涵也在不断扩展。根据《元照英美法词典》的解释，保护令(Protection order)是指在家庭暴力或者虐待案件中法院颁发的保护配偶一方免受另一方或子女免受父母虐待的紧急命令。此项紧急命令由一方当事人申请颁发，并于诉讼进行期间有效。理论上，防治家庭暴力的保护令可以分为刑事保护令和民事保护令。前者由刑事法庭法官根据检察官的申请，对殴打、人身攻击、侵扰、暴力威胁或跟踪等与家庭暴力相关的刑事犯罪相关行为起诉的场合签发的保护令。后者由民事法庭法官根据受害人的申请，为禁止家庭暴力施暴者再次实施暴力，并向受害者提供人身安全和经济安全保障而签发的保护令。后者是在前者的基础上发展起来的。

我国《家庭暴力防治法(专家意见稿)》①《家庭暴力防治法》专家建议稿是中国法学会反对家庭暴力网络“《家庭暴力防治法》修订倡导项目”的项目成果，是中国法学会反家庭暴力网络在2003年通过人大代表、政协委员提交十届人大和政协的《家庭暴力防治法》专家建议稿的基础上修订而成的。2003年的专家建议稿因立法时机尚未成熟未被全国人大采纳，反家暴网络于2006年重新成立修订专家小组，历时三年，经过三次专项调研、六次专门研讨、七易其稿，对2003年的建议稿进行了全面修订。(以下简称《专家意见稿》)共8章112条，在立足中国国情基础上，充分借鉴国外的立法经验，内容比较丰富而全面，防治家庭暴力的手段涵盖了民事、行政、刑事和社会四个维度，而我国《家庭暴力防治法(草案)》(以下简称《草案》)仅5章40个条文，没有相关实施细则，立法过于原则，缺乏操作性。下面本文将借鉴其他国家和地区反家暴相关规定，结合《专家意见稿》，探究人身保护令的制度内涵，完善我国《反家庭暴力法(草案)》中的人身保护令制度。

二、民事保护令在反家暴法中的适用

因为民事保护令适用范围广泛、救济措施多样、诉讼程序简易且证据标准较低，在不排斥刑事保护令等其他救济措施的前提下，成为各个国家和地区制止家庭暴力的主要工具。

(一)概况

英国的令状制度由来已久，人身保护令作为重要令状之一，始于一千多年前。但这一时期的人身保护令多用于质疑羁押合理性，后来慢慢演变成为王室法庭与地方法庭争夺管辖权的工具。人身保护令真正作为防治家庭暴力的武器还是在20世纪70年代。四十年间，英国在反家暴领域形成了种类繁多、规定细致的民事保护令制度。如《1978年家庭暴力与治安法院法》中的禁止骚扰令和驱逐令[1]10;1989年《儿童法》中针对受家庭暴力侵害的儿童发布的照护令、监督令、儿童评估令、儿童紧急保护令;《1996年家庭法》中规定的停止侵扰令、占有令和紧急保护令[2]等。在美国，每个州都有独立的立法权，家庭暴力领域人身保护令立法实践呈现出由州向联邦递进的发展过程。1976年，宾夕法尼亚州首次明确规定法官可以向家庭暴力受害人签发民事人身保护令。至1989年，人身保护令制度已经在美国各州得到普遍的承认和确立。此后，联邦也通过了一系列的法律确保人身保护令在联邦层面的应用。如:1992年《预防家庭暴力与服务法案》、1994年《对妇女暴力条例》、1996年《对妇女暴力的法令》、《民事保护令》、《家庭暴力逮捕法》、《家庭暴力监护权》、2000年《各州间家庭暴力保护令统一实施条例》等[1]9。

继英美之后，澳大利亚、加拿大、新西兰、日本以及我国香港、台湾地区等世界范围内的多个国家和地区在涵盖令状制度保障人权、维护社会和谐的基本制度精神的基础上，着重发挥其与刑事、民事和行政程序进行互动的制度价值，吸收英美保护令制度在实体和程序层面的优势，将民事保护令作为防治家庭暴力的法律制度予以确立。

(二)民事保护令的实体规范

1．类型。按照申请程序的繁简可以将保护令划分为通常保护令和临时保护令。其中通常保护令指申请人向法院提出书面申请后，法院经过庭审程序作出签发或者不签发人身保护令的裁定。临时保护令是指申请人通过书面或者口头向法官申请人身保护令，法官在不经过庭审程序的情况下直接向申请人发布人身保护令。后者旨在给予家庭暴力受害人即刻的保护，所以申请和签发程序相对简洁，涉及的保护令内容也有限制(后文在人身保护令救济措施中会详细论述);前者则通过正常的庭审程序，保护令的内容一般针对受害人非迫切的人身安全、经济等其他需求。当然，还有国家立法理论和实践中出现紧急保护令的概念，但是从其签发程序、主要内容和所发挥的功能来看，与临时保护令相似，没有成为第三类保护令类型的必要。

《专家意见稿》第三十六条第二款规定了保护令的类型:“保护令分为通常保护令和临时保护令。”但是《草案》中并没有暂时保护令的规定。应该于第四章人身保护令裁定第一条(通稿第二十七条)规定:“保护令分为通常保护令和临时保护令。”

2．救济措施。各国关于保护令的具体救济措施大同小异，一般都会囊括人身和经济双重性质。一是人身性质的，包括命令施暴者迁出住所、不得接近受害人或未成年子女的住所、学校、工作场所、不得直接或间接地接触受害人、不得再次对受害人实施虐待、侵扰或者其他刑事犯罪行为、决定未成年子女的暂时监护、决定施暴者的探望权等。二是经济性质的，包括侵权损害赔偿、未成年子女的抚养费和配偶的扶养费等。此外，还包括对施暴者的强制辅导，以使其恢复正常。从各国救济措施的立法例来看，大部分救济措施既可以应用于通常保护令，也可以应用于临时保护令。但是从救济范围上，通常保护令要明显广于临时保护令。由于临时保护令签发程序上的简洁性，对于涉及他人人身和部分重要经济类救济措施规定只能适用通常保护令。

《专家意见稿》第四十八条规定了通常保护令的十项救济措施，包括禁止暴力令、禁止骚扰令、未成年子女暂时抚养令与禁止探视令、远离令、禁止处分令、迁出令、抚养费令、律师费令，还有最后一项兜底条款，即“其他为保护家庭暴力受害人及其特定家庭成员所必需的救济措施”。第四十九条规定了临时保护令的八项救济措施，包括通常保护令的第一项至第八项措施。通常保护令与临时保护令的区别仅在于前者是由人民法院审理终结后核发，可能涉及律师费用，所以存在第九项的律师费令，而临时保护令是人民法院认为家庭暴力事实可能存在或者申请人向人民法院提供保证书证明有家庭暴力事实的，可以不经过法庭审理直接核发，不存在律师费用的支付问题。由此可见，我国《专家意见稿》中通常保护令和临时保护令救济措施的种类基本相同。《草案》第三十二条仅规定了四项:禁止暴力令、迁出令、远离令、禁止处分令。救济措施过少，无法保护受害人远离家庭暴力的威胁，维护基本的人身和经济安全。应该参照《专家意见稿》的十项措施进行添加。另外应该注意通常保护令和临时保护令在适用具体的救济措施上应该有所差异，属于经济方面的救济应该由通常保护令实现。

(三)民事保护令的程序规范

1．申请人范围。学界对于保护令申请人范围存在受害人“申请说”和“申请范围扩大说”两种，前者主张只有受害人本人才能申请保护令，后者则认为无论受害人是否同意，警察、社会工作者和其他家庭成员都能代表受害人提出申请[3]。从其他国家和地区的立法实践来看，为了充分保护受害人的权益，大多数已经突破了本人申请的限制。同时个人是本人利益的最佳决策者，其他人为受害人提出申请时，应得到本人的同意。

我国《专家意见稿》第三十七条规定民事保护令申请人范围包括两类:一是家庭暴力受害人以及经前者同意的其他知情的自然人、法人或者其他组织;二是知情的公安机关、人民检察院或者反家庭暴力委员会(专员)。该《专家意见稿》既突破受害人单一申请主体的限制，充分保护了受害人的权益，又体现对受害人意愿的尊重，值得肯定。而《草案》第二十七条第三款将申请人范围严格限制在受害人其法定代理人、近亲属上，申请主体范围过窄，没有考虑到受害人正在遭受相对人虐待、威吓、伤害等身体或精神上不法侵害的危险，而其法定代理人或者近亲属无法申请保护令的情况，不利于对家暴受害人的保护。应该将第二十七条第三款修改为:“家庭暴力受害人以及其他知情的自然人、法人或者其他组织，经受害人同意，可以向人民法院申请保护令;知情的公安机关、人民检察院，应当向人民法院申请保护令。”

2．签发程序。保护令的签发程序因保护令种类而有所差异。理论上，临时保护令的签发有两种程序。一是无需开庭审理即可取得。如果申请人能证明有正当理由足以认定其本人或家人有受被告虐待或威胁的现实或急迫危险，或如不签发临时保护令将导致无法恢复的伤害时，法院可不经审理，也无需申请人到庭，即可以口头或书面形式签发临时保护令。二是需要开庭审理，但仅需申请人参加。一般来说适用于有关向申请人提供住所、交通工具、房屋租金、移交生活必需品等经济方面的救济。通常保护令的签发程序与一般民事诉讼程序相同，包括法庭陈述、法庭调查、法庭辩论等几个阶段[4]。证据标准一般采用“证据优势”标准，即只要求申请人能够证明家庭暴力存在的可能性大于其不存在的可能性，则法官就可以认定存在家庭暴力的事实，并签发通常保护令。

我国《专家意见稿》中对通常保护令采取合议庭审理;对于临时保护令申请则规定可以独任审理。受理临时保护令应在48小时内签发，如果情况紧急，则应当在24小时之内签发。可见，通常保护令的签发程序比较严格，临时保护令比较宽松。这体现了保护令能够针对家庭暴力基于及时保护，从而更高效地为最需要摆脱危险境遇的家庭暴力受害人提供程序支持的价值。在证据的认定、证明标准、举证责任的分配与转移等方面进行了新的修订，适当减轻了家庭暴力受害人的举证责任，降低了受害人的举证困难。《草案》中仅第三十一条第一款规定“人民法院接受申请后，应当在48小时内作出人身安全保护裁定。”对于裁定的具体签发程序没有细致规定，且没有关于临时保护令签发程序。同时对于证据标准没有做出有别于其他民事诉讼的调整，如果以谁主张谁举证的一般民事诉讼举证规则和证据标准，无法及时给予家庭暴力受害人以保护，没有发挥保护令高效、简易的程序价值。应该首先将第三十一条第二款的证明标准修改为:“人民法院对于家庭暴力案件证据依高度盖然性的经验法则，只要原告提出的证据能够使一个正常、理智的第三人认为其主张真实存在即可。”其次，增加临时保护令的签发程序作为第三十一条第三款:“法院为保护被害人，可以不经审理程序或于审理程序终结前，依法签发暂时保护令。”

3．执行。有学者认为，执行在整个保护令制度中是致命的弱点。执行时保护令的最后阶段，如果执行不当，不但不能起到保护受害人免受家庭暴力的侵害的作用，更有可能造成受害人因误认为得到国家公权力的保护而放松警惕和自我保护的情况，从而增加再次被加害的可能性。由于保护令不能得到很好的执行，被执行人也会更习惯于违反保护令。执行上的疲软直接有碍于受害人人身和财产权益的实现，更践踏了保护令的权威性和法院的威信。但是在我国生效法律文书执行难已经成为社会顽疾，“法律白条”现象普遍存在。在家庭暴力受害人急需要保护的情况下，保护令的执行变得至关重要。

《专家意见稿》中规定关于禁止房屋及其他不动产进行使用、收益或者处分以及金钱给付的保护令，由基层人民法院执行，法院于必要时，可以请求公安机关协助执行;其他保护令由公安机关负责。明确将保护令的人身部分和财产部分分别交由公安机关和人民法院执行，保证了执行的效率和力度。《草案》没有对保护令的执行做出任何规定，任其陷落于诸多无法执行的民事判决裁定中。应该在第三十四条保护令的效力及不服执行行为的救济之后增加一条，明确规定保护令的执行:“财产性保护令，由基层人民法院执行，法院于必要时，可以请求公安机关协助执行;其他保护令由公安机关负责执行。”

三、刑事保护令在反家暴法中的适用

纵观各个国家和地区的家庭暴力防治方面的法律，都涵盖了民事、刑事等相关法域，在保护令的适用上也采用综合保护令，即将民事和刑事保护令相结合，给予家庭暴力受害人全方位的保护。

(一)刑事保护令在反家暴法中的适用

刑事保护令由刑事法庭法官或者检察官，对殴打、人身攻击、侵扰、暴力威胁或跟踪等与家庭暴力相关的刑事犯罪签发的保护令。一般包括三种情形:

1．非羁押期间刑事保护令。即对没有羁押必要性的犯家庭暴力罪或违反保护令罪的被告人签发刑事保护令。家庭暴力罪是指家庭成员间故意实施家庭暴力行为而成立其他法律所规定之犯罪。违反保护令罪是指违反民事保护的犯罪，很多国家为加强对家庭暴力案件的治理和规范，将违反民事保护令的行为规定为独立的犯罪。从刑事犯罪的角度，这两类犯罪的被告人不具有羁押的必要性，但是从家庭暴力受害人的角度，却具有相当的危险性，可能造成二次伤害。所以，检察官在讯问后，认为家庭暴力和违反保护令的被告人没有羁押必要时，应附带民事保护令的相关限制规定，保护令的事项一般仅限于民事保护令的人身部分，例如:禁止实施家庭暴力行为、命加害人迁出被害人之居所、禁止对被害人进行骚扰等。刑事保护令可以依职权签发，也可以依与家庭暴力有关犯罪的刑事诉讼中当事人的申请签发[5]。在刑事保护令的签发中，检察官具有较大的自由裁量权，充分保障家庭暴力受害人的人身安全。当然，检察官也可依职权或者受害人的申请撤销或变更该刑事保护令措施。

2．缓刑期间刑事保护令。即对判处缓刑的犯家庭暴力罪或违反保护令罪的被告人签发刑事保护令。当法院对这两类犯罪被告人判处缓刑的同时，同样应该附民事保护令内容的有关限制，签发刑事保护令，即建立有限的缓刑制度。保护令的内容除禁止实施家庭暴力行为、命加害人迁出被害人之居所、禁止对被害人进行骚扰等针对被害人的直接保护措施外，还会命令被告人接受加害人处遇计划，例如:戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其他治疗、辅导措施[6]。刑事保护令在发挥实时保护家庭暴力受害人作用的同时，也起到了预防再犯的作用。如果违反刑事保护令情况严重，其缓刑可能被撤销。缓刑期间刑事保护令与无羁押必要的被告的刑事保护令的内容基本相同，唯增加了加害人处遇令以及其他确保被害人或其特定家庭成员基本经济利益之保护事项的兜底性条款。

3．假释期间刑事保护令。即对于因犯家庭暴力罪和违反保护令罪的犯罪分子，假释出狱后与宣告缓刑的犯罪分子一样，都要附民事保护令内容的有关限制。

保护令充斥着与家庭暴力有关罪行刑事诉讼的全部过程(除被羁押或者判处实际刑期外)，确保了家庭暴力受害人在刑事诉讼期间的人身安全得到充分的保障，可以说是刑事诉讼的360度无死角保护。但可惜的是，我国立法者的触角并未探寻到刑事保护令在维护家庭暴力受害人权益方面的作用巨大。

(二)我国《专家意见稿》及《草案》中刑事保护令应用的规定及完善

《专家意见稿》只在第七十五条第二项提及因家庭暴力犯罪而被宣告缓刑或者假释的，人民法院应当对犯罪人适用通常保护令的规定。具有缓刑和假释刑事保护令的雏形。

《草案》第三十五条规定:“对实施家庭暴力犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，公安机关、人民检察院、人民法院决定取保候审的，可以在取保候审决定中增加第三十二条的一项或者多项内容。”第三十六条规定:“对实施家庭暴力犯罪，被宣告缓刑或者判处管制的罪犯，可以在判决中增加第三十二条的一项或者多项内容。”即只对家庭暴力犯罪嫌疑人决定取保候审，以及对判处缓刑或者管制的犯罪分子适用民事保护令的规定。保护令在刑诉法中的适用范围极其狭窄，且只有公权力机关可以主导适用。此外，《草案》第二十七条还规定:“人民法院审理离婚、赡养、抚养、收养、继承等民事案件过程中，家庭暴力受害人可以向人民法院申请人身安全保护裁定。”即明确将保护令的适用限定在民事案件的审理过程中，而没有考虑到在刑事诉讼过程中受害人也需要类似的保护，完全排出了刑事保护令在家庭暴力治理中发挥作用的可能性，受害人只能在与家庭暴力有关的民事诉讼中申请保护令。更加严重的是，在我国没有将家庭暴力规定为单独的犯罪，在家庭暴力行为情节严重构成犯罪的，根据行为人实施的暴力行为所侵犯的客体的不同，可以构成不同的罪名，如故意杀人罪、故意伤害(致人死亡)罪、强奸罪、虐待罪、遗弃罪、侮辱罪等，其中绝大多数的犯罪属于刑事自诉案件的范围，被害人只能自己到法院提起公诉，如果不单独赋予被害人在该诉讼前及诉讼期间申请人身保护令的权利，家庭暴力受害人的人身安全和基本生存都将堪忧。

其实，在我国现行法律中是存在刑事保护令雏形的，即我国《刑事诉讼法》第六十九条第二款关于禁止令的规定。所谓刑事诉讼禁止令是人民法院、人民检察院和公安机关在取保候审决定书中对被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人选择适用的禁止性规定，具体包括:“禁止进入特定的场所、禁止与特定的人员会见或者通信、禁止从事特定的活动、将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。”适用刑事诉讼禁止令的前提条件为犯罪嫌疑人、被告人被决定取保候审。适用刑事诉讼禁止令的实质条件为犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间实施特定行为存在着诱发社会危险性及妨害刑事诉讼正常进行的可能性。该禁止令与家庭暴力刑事保护令具有相似性，可以作为在我国反家庭暴力立法中应用刑事保护令的重要依据。

我国《反家庭暴力法(草案)》应该补充公权力机关在刑事案件除羁押和判处实际刑期外适用保护令的内容，同时专门将申请保护令的权限明确扩展至与家庭暴力刑事案件中的被害人，至少应该扩展到刑事自诉案件的被害人。建议将《草案》第二十七条第一款修改为:“人民法院审理民事、刑事案件过程中，家庭暴力受害人可以向人民法院申请人身安全保护裁定。”将第三十五条修改为:“对实施家庭暴力犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，公安机关、人民检察院、人民法院认为没有羁押必要的，而将其取保候审、监视居住或者释放时，增加第三十二条的一项或者多项内容。”在第三十六条中增加一款，作为第三十六条第二款:“受刑人经假释出狱后，适用第一款的规定。”

《反家庭暴力法(草案)》第一次明确地将人身保护令的概念引入我国法律视野，是一项古老而神秘的令状制度中国化的开端，尽管还有许多不尽如人意之处，但这必然是我国在治理家庭暴力、保障人权方面迈出的重要一步。期待本文的探讨能够对该项制度的完善有所裨益。

[1]莫良丰．民事保护令——家庭暴力受害人的事前法律救济[D]．湘潭大学硕士研究生学位论文，2008．

[2]蒋月．英国防治家庭暴力与保护受害人立法述评[J]．政法论丛，2011(2):107－113．

[3]夏吟兰．家庭暴力防治法制度性建构研究[M]．北京:中国社会科学出版社，2011:164．

[4]秦志远．论基于性别的家庭暴力的民法规制——美国法与中国法之比较研究[M]．北京:群众出版社，2012:145．

[5]吕春娟．家庭暴力的防治——以国家公权力的介入为视角[J]．国家行政学院学报，2011(4):82－86．

[6]李秀华．人身保护令准入反对家庭暴力立法维度的困境与对策[J]．中华女子学院学报，2013(6):5－10．

(责任编辑:芮 强)

The Improvement of Protective Order in the Anti－family Violence Law of the People’s Republic of China(Draft)

WANG Xiao－xue
(College for Criminal Law Science of Beijing Normal University，Beijing 100000，China)

Protective order originated from writ and it is used for questioning the rationality of detention，and then evolved to be the emergency command issued by court to the victims in domestic violence cases to protect them from infringement．There are two types of protective orders:criminal protective order and civil protective order，and the latter is developed on the basis of the former．Civil protective order is widely used in the preventing family violence，and has formed a mature system including the types of civil protective order，the protective measures，the scope of application，the procedures of approval，the implementation，etc．Criminal protective order is issued by the criminal court judge or prosecutor to the crimes connected with family violence．These types are including during non －detention protective order，during probation protective order and during parole protective order．The Anti－family Violence Law of the People’s Republic of China(Draft)can draw lessons from the legislation of other countries and our country’s Expert Opinion Manuscript of the Domestic Violence Prevention Law，to strengthen the provisions of the civil protective order and make up for the blank of criminal protective order．

domestic violence;civil protective order;criminal protective order

D924

A

1008－2433(2015)04－0118－06

2015－04－19

王晓雪(1988—)，女，辽宁丹东人，北京师范大学刑事法律科学研究院2014级刑法学博士研究生，北京市顺义区人民检察院助理检察官，主要研究方向为刑法学、犯罪学。