论风险社会下公诉案件审查观——以法治思维为视角

徐荷生 ，王超强

论风险社会下公诉案件审查观
——以法治思维为视角

徐荷生 ，王超强

风险社会下，公众强烈诉求更高质量的司法公正，传统公诉案件审查观已难符合时代法治需求，检察机关面临如何提升司法公信力等问题。法治思维是一种合法性思维，以其正当性，即政治理性、合宪性与民主性等特征，彰显着其合理性、道德性和科学性，承载着其在法治领域的思维上的引领效能，从而其作为公诉案件科学规范的审查观成为必然选择。

风险社会；公诉案件审查；法治思维；合法性；正当性

贝卡里亚在其所处时代刑事制度存在着种种黑暗、残酷和蒙昧的境况下，于1764年提出了非常有见地的刑事案件证据审查观。贝卡里亚指出，援引的证据越多，事件的或然性就越小。相反，如果某一事件的各个证据是互相独立的，即各个嫌疑被单个地证实，那么，援引的证据越多，该事件的或然性就越大①[意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，法制出版社2005年版，第23页。。贝卡里亚之所以强调刑事案件证明的必然性，乃因为必然性即肯定性，而“证实某人是否犯罪所要求的肯定性，是一种对于每个人生命攸关的肯定性。”②同上书，第24页。可见，贝卡里亚对证实犯罪的证据审查持有相当严谨、慎重和科学的态度。在贝卡利亚看来，涉案的各个证据的价值和犯罪事件的或然性与该案中证据的数量及一定量的证据之间的关系，有着不以人的意志为转移的自身规律：对于证据之间能够相互印证的案件，犯罪是成立的，除非有新证据予以排除或推翻原论证结论；具体事件构成犯罪的或然性的增加或减少，与相关证据数量的多或少，没有直接的、必然的关系；他甚至试图将构罪或然性的证据说理，以可运算的公式进行量化处理和固定。③同上书，第23页。

在笔者看来，贝卡里亚在衡量犯罪嫌疑确实程度观点中所蕴含的法律思维，应该更值得关注。贝卡利亚阐述犯罪问题时，在通过运用数学算式的自然科学思维的论证方法和过程中，强调构罪与否必须依靠证据。这就映射出其认定犯罪思维的法治化，对当前司法者选择以何种科学、合理的思维方式评价涉案证据和运用构罪理论，仍然具有重要的指导价值。对检察机关而言，特别是在当下风险社会时期，为了保障人权、维护社会公平正义，公诉人在公诉案件审查中应当选择并贯彻科学的法律思维，以保证案件质量，防止发生冤假错案。由此，什么样的公诉案件审查思维更适合？虽然这是一个尚未引起足够重视的重要问题，但是法治思维以其合宪性、科学性、合理性和政治理性等特征表明，其可以承载这一法治领域思维的引领性效能。

一、风险社会视域中的刑事司法

（一）风险社会中风险因素对刑事司法的影响

近些年来，我国刑事法律频繁地进行修改完善，比如从《刑法修正案（一）》到《刑法修正案（八）》，再到两个证据规则和新刑事诉讼法的实施。这一方面反映出我国刑事法律发展的“与时俱进”性，另一方面也反映其深刻的综合社会环境背景，尤以各种利益格局重新分化组合、社会矛盾更加多元化和复杂化、刑事犯罪持续高发以及刑事司法面临各种棘手问题而引人注目。在各种刑事犯罪中，暴力犯罪、侵犯财产犯罪和扰乱公共秩序犯罪始终占着较大比重，而且暴力犯罪经常与侵犯财产犯罪和扰乱公共秩序犯罪相交织而变得更加错综复杂，其随着社会经济的蓬勃发展日益嚣张和蔓延，并延伸到社会的各个角落。社会不稳定因素增加，人民群众安全感遭受到很大冲击，刑事司法环境更加复杂，风险社会由此进一步渗入刑事司法视域。国内有的学者指出：“经济的急速发展与社会关系的高度分化使社会呈现出风险的特征，我国刑事立法不得不紧跟社会形势频繁扩张，以应对风险社会隐藏的巨大风险。”①高铭暄：《风险社会中刑事立法正当性理论研究》，载《法学论坛》2011年第4期，第5页。在刑事司法视域中，风险社会不仅表现在犯罪率的攀升，更表现在打击犯罪的刑事司法过程中所存在的司法风险和困惑。

在某种程度或意义上，我国刑事法律的发展或繁荣，与世界许多他国一样，有的条文内涵和精神已超越了一定时期国民平均文化素质所能理解和接受的范畴，甚至可以说有的立法已经超越了当前社会生活的物质条件“悬空而立”。具言之，有些法律技术上的进步和指标，在一定程度上已将侦查技术、审查判断技能和审判技能抛于其后，甚至是远抛于其后。如按刑事证据认定标准的有关立法规定，司法实务中相关证据很难获取甚或无从获取，这可以说是有些条款在证据标准上的“超前立法”。而与立法超前形成反差的是，在此种情形下，刑事司法人员难以正确理解或从容适用相关法律。譬如，在科技进步面前，尤其是高科技被犯罪分子作为犯罪手段或工具时，刑事司法人员因不懂相关高科技知识而发生运用法律技术不当的情况并非少数，在试图将构罪要件适用于“无知领域”犯罪事实时往往表现为“无从下手”进而“束手无策”。因为其对科技知识的无知或知之甚少而不得不退而求其次，要么以轻罪论之，要么以“法无明文规定不为罪”而予以放纵，这本身也是一种司法风险。如果我们把这些理解为社会法治发展和进步的“对价”或必然“付出”，那么由其构成的司法风险也几乎无处不在。

（二）公诉案件审查面临的风险和挑战

法治原则的推行和演进，与传统刑事司法领域的司法行为和司法观念产生了巨大碰撞，冲击并修正着传统刑事司法行为与观念向现代型法治转变。法治原则对司法实践的深刻影响，一方面表现在正确实施现行良法、摒弃恶法；另一方面表现在对重大冤假错案的纠正。近些年来，一批影响重大的错案被媒体公之于众，如社会已耳熟能详的佘祥林案、赵作海案，以及近期被广泛宣传的浙江张氏叔侄强奸案和河南村民李怀亮强奸杀人案，等等。这些错案的纠正和疑难案件的无罪推定处断，加速了对旧法的修缮，推进了新法的出台，其当然是法治原则彰显其价值功能和我国当前法治进步的实证。然而，对错案纠正的法律效果和社会效果并非一致向好，它同时也直接掀开了司法不公的面纱，使得公检法等机关被推至负面舆论的风口浪尖，呈现着我国法治行程中的挫折和代价。可以预见，在今后法治建设新时期，司法机关在面对社会矛盾多元而易发、犯罪猖獗以及社会公众对刑事司法水准要求不断增高并严格执行新法的境况下，刑事司法的挑战和风险将与日俱增。

检察机关作为宪法规定的专门的法律监督机关，行使着重要的司法职权，自然也时刻面临着司法风险。检察机关公诉部门依法履行公诉职能和法律监督职能，其应当严格以现行的法律法规为依据审查案件，这看似是个简单的法律适用问题，其实则不然，因为它充斥着法律价值选择、各种效益关系对比以及法律技术维度对罪与非罪、罪轻或罪重的高度专业性的审查判断。按照新《刑事诉讼法》关于案件起诉的证据标准规定，只有已经查明犯罪事实，达到犯罪事实清楚、证据确实充分，才能提起公诉，即审查起诉的证据标准与审判的证据标准是完全一致的。因此，隐藏在公诉案件审查中的各种风险，在形式上体现为刑事诉讼中对证明责任的承担和无罪判决结果责任的承担；而在更深层次上，风险已酝酿并形成于对刑事诉讼证明标准的思维判断和把握过程之中。

我国刑事起诉的证据标准严于其他国家。比如，英国、美国和日本对刑事起诉的证据标准要求是，应有足够的证据证明某一犯罪事实，但不要求完全达到有罪判决所需要的证明程度，起诉的证据要求低于判决的要求。而我国对刑事起诉和判决的证据标准的一致性，决定了我国检察机关公诉部门审查案件的责任负担强度要大于世界其他国家。另外，新《刑事诉讼法》对诉讼程序和庭审方式作了进一步重大修改，扩大了律师辩护权，增强了对犯罪嫌疑人、被告人的权利保护，并更加严格了侦查阶段和审查起诉阶段的证据质量和要求，从而增强了诉讼的对抗性，致使起诉中的不确定性因素大为增加，起诉后果的不确定性也随之增大。此时，起诉的证明标准就与审判的证明标准产生差异和冲突，如果检察机关公诉部门不能补充有效证据或作出合理性说明以消除证据标准之间的矛盾，公诉风险则将由潜在风险转变为现实风险。

（三）化解公诉案件审查风险的思维路径选择

化解公诉案件审查风险的思维路径，似乎没有最好的思维，而只有 “更好”的思维。以何种更好的思维指导或引领公诉案件审查观，是检察机关公诉人主观能动性在刑事司法中运行的体现，在思维层面决定着对涉案犯罪嫌疑人犯罪性质和犯罪情节的认定，潜移默化地牵动着案件审查的全局。因而，公诉人审查案件需要积极发挥主观能动性，确立一种恰当的案件审查思维，而此思维应是“十八大报告”所强调的“法治思维”。

法治思维有其高度理性而又符合科学的法治精神内涵，是法律之治的当然思维。这一理性的法律思维，是在以人为本的科学发展观指导下形成的，创新了法律对社会调整机制的思维方式，故无疑属于法治领域的创新思维。一位从事心理学研究的台湾学者指出：“所谓创新思维（creative thinking），是指面对问题情境时，个人在思维上摆脱传统窠臼、超越成规限制以及突破习惯约束的认知心理历程。”①张春兴著：《心理学原理》，浙江教育出版社2012年版，第283页。可见，创新思维强调超常与创新两种认知心理特征。因此，法治思维对公诉案件审查观而言，就具有了特别的意义。它利于摆脱审查案件的传统思维窠臼，能够超越或突破旧的审查习惯的约束，因而成为化解公诉案件审查风险思维路径的应然选择。

把法治思维定位为化解公诉案件审查风险的应然思维路径选择，绝非空洞或空想。基于法治思维的创新性，以此观念引领公诉案件审查，是公诉人运用法律思维的更高境界，能够超越原有思维而实现化解风险的效果。历来科学家、思想家、艺术家之所以能够有空前的贡献，就是经由创造思维得到的结果。比如生物学界的美国的华升（JamesWatson）和英国的柯利克（Francis Crick），就是以超越前人的探索方法，于1953年发现了一切生命的本元DNA，从而获得生物遗传理论的突破性发现。这一发现也被创造性地运用到刑事司法领域，利用DNA技术形成的鉴定结论或鉴定意见是刑事司法的常见证据，其证明力之高在很大程度上对证明案件事实起着无可替代的作用，特别是有助于重大、疑难、复杂刑事案件的侦查、审查和审判。

二、法治思维的内涵和实质

（一）法治思维的内涵及其对公诉案件审查的意义

法治思维作为标准用语，曾在两个正式文件中使用：一是在国务院2010年发布的《关于加强法治政府建设的意见》（以下简称《意见》），该《意见》要求行政机关工作人员特别是领导干部要切实提高运用“法治思维”和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力；二是胡锦涛总书记在十八大报告中强调，今后将提高领导干部运用“法治思维”和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。这似乎可以表明，中国法治进程已站在历史新高度和发展新起点之上。但同时也需要思考新的问题，即如何准确理解法治思维，它的内涵是什么？

首先，搞懂法治思维要先搞懂什么是思维（thinking）。有学者给思维下的定义是：“思维是内在的心理认知历程，在此历程中，个体将心理上所认知的事件，经表象过程予以抽象化，以便在心理上运作处理，从而对事件的性质得以理解并获知其意义。”①张春兴著：《心理学原理》，浙江教育出版社2012年版，第249页。而根据新华字典解释，“思维”有三重含义：一指人脑对客观事物间接的概括的反映，是认识的理性阶段，是在实践的基础上产生和发展的，以语言为物质外壳，只有借助于语言工具才能进行；二指哲学范畴；三指进行思维活动②《新华字典》，商务印书馆出版2001年版，第927页。。依前述解释，法治思维应包含以“法治”为定语的多层递进式语义：法治思维既具有抽象的哲学范畴特征，也是借助于语言工具在实践基础上产生和发展的对法治认识的理性阶段，也还是围绕法治为中心运行的思维活动，从而获知思维如何遵循法律之治。概而言之，法治思维与法治国家紧密相连，是以建设和实现法治国家为目标，在践行法治实践过程中所运行的思维活动。

其次，法治思维与人治思维完全不同，二者相互对立，不可调和。前者既倡导形式法治思维，也倡导实质法治思维；而后者意在树立和维护“一人之治”或“几人、少数人之治”的思维模式，其推崇个人崇拜，服务于个人或少数人独裁统治。二者在质上的不同，反证着法治思维是人关于社会治理方式的思维进化。所以，法治思维要求法律的精神内在地坚持“法律至上”，即在多层次的价值位阶中坚持法律位阶的至上性。这是法治思维内涵的重要内容之一。

再次，法治思维对公诉案件审查的理念具有特别重要的意义。公诉人审查案件，思维经常过滤、取舍大量具有外在性矛盾的证据材料，当某一证据材料陷入合法性与客观性冲突之时，若公诉人坚持证据须合法而舍弃缺乏合法性的客观事实，则其审查案件的观念遵循了法治思维的要求。因为各种证据基本是在侦查人员履行职责过程中调取，而侦查权在实施中最容易发生扩张、膨胀并被滥用。侦查人员普遍存在弥求事实真相的侦查思维，侦查人员违法调取了证据后，即便证据完全客观真实，其也与证据的合法性产生了矛盾。司法的终极目标是客观公正，这种公正要求证据的合法性优先于证据的客观性，从而客观真实的证据未必有效，合法的才有效。

法治思维坚持证据的合法性优先，即重视司法的程序价值，这在一定程度上限制了侦查取证中对查明真相的过度、无序追求，也在一定范围内遏制了违法取证现象的发生，使得司法更加贴近保障人权的宪法价值。同时不可否认的是，合法性优先于客观性的要求可能有损于个案正义，但这是一个社会走向法律之治的代价，最终则有利于实现社会整体的公平正义。在法治思维之下，法治国家绝不允许为了追求正当的目的，就可以实施无制约的手段，否则无益于避免风险社会下冤假错案的发生。

（二）法治思维的实质

法治思维意在把某种科学、合法、合理、人道的观念贯彻到法律对权力的限制性行使过程中，要求权力机关及其工作人员在思维深处认识到司法和执法应该以权利为导向，改变传统以权力为导向的习惯和思维，而不能是迎合个案的特殊需求、公众特定时期的呼吁和倾向，或僵硬地只为完成司法、执法职责和任务。法治思维的运用有益于坚定和坚守法治信念，推进深化司法体制改革，推动司法方式方法科学发展，促进社会矛盾化解，提升司法公信力，维护社会的和谐稳定。在此意义上，可以认为法治思维是法治意识形态上关于实现一国法治的思维方法论。

作为法治意识形态的思维方法论，法治思维在思维意识层面表达着当前我国的法治理念。由于我国法治理念具有社会主义性，因而可以说法治思维是中国特色社会主义的系统化的法治意识形态在思维领域的展现，它反映着社会主义法治的性质、功能、目标、价值取向和实现途径。法治思维符合马克思主义法律思想观，是我国社会主义法治事业应当遵循的指导性思维。在司法实务层面上，法治思维以其思维的法治性推动刑事司法的公正和司法为民，切实推进我国依法治国方略的实施。

三、公诉案件审查的法治思维的正当性

不论从法律政治学或法律社会学等角度加以审视，选择运用法治思维指引公诉案件审查都有着正当性。具言之，法治思维利于修正有罪推定的思维定势，其政治理性、合宪性与民主性等特征，彰显其合理性、道德性和科学性，发挥着法治思维在法治领域的引领性效能，从而其引领公诉案件审查观由“理性抽象的可能”转至“理性现实的必然”。

（一）公诉案件审查的法治思维有利于拒斥有罪推定的思维定势

在实务中，一方面，公诉人通常对侦查部门移送的案件小心翼翼地审查判断，极力避免先入为主的入罪思维；另一方面，虽然许多案件在证据上或证据链上有各种瑕疵，但绝大多数案件入罪并无疑义，在此种情形下公诉人则又不自觉地产生某种程度的思维定势，即公诉人对案件材料的确信多于怀疑，于是有罪推定的思维悄然潜入。

公诉案件审查法治思维的提倡，意味着在案件审查中保持怀疑精神和批判态度。在一定意义上，没有怀疑就没有真正的审查，没有批判从而就难以发现真相。公诉案件审查中持有的怀疑和批判的态度，能够确保审查判断结论的客观和公正。公诉案件审查的法治思维与有罪推定的思维定势格格不入，它犹如一道过滤器能够把有罪推定的思维定势严格地拒之于外，最大限度地避免冤假错案在审查起诉阶段发生。

（二）公诉案件审查的法治思维的政治理性、合宪性、民主性

1．公诉案件审查的法治思维的政治理性。国外有学者说：“每项法规都追求一定的法律政治目标。它的目的在于在社会中产生特定的影响和塑造市民的共同生活。因此，法律的目的对于人们对它的理解也是至关重要的。19世纪末，耶林指出了这是老生常谈并引起了很大的共鸣。每个立法建议都附有立法理由，以解释法律政治的意图和目标。”①[德]N·霍恩著：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第83页。这一观点指出了法律和政治的内在联系，强调了法律的政治功能，即法律的政治性。那么，法治思维作为一国运行法律之治的思维方式，它有着自己鲜明的政治性。胡锦涛总书记以政治家立场在十八大报告中所强调和倡导的法治思维，便在其中贯穿着已上升为国家意志的政治因素，其内含的政治性是明确的。

如同特定国度或社会中的法律有其政治性或政治立场和目标，我国法治思维的政治立场和目标因其建立在社会主义初级阶段的社会物质生活条件基础上，决定了它的政治文明倾向是科学而理性的。一方面，法治思维的政治理性体现在与之相适应并在根本上决定它的一定的社会经济条件之上，这是其政治理性赖以存在的物质基础。另一方面，由于法治思维又受制于本国的社会性质、政治制度和其他社会条件，这便决定了法治思维是与我国当前实际相适应的，其政治理性内在地与作为上层建筑的政治法律制度相辅相成，服务于依法治国和维护人民主权和利益至上的目标。也可以说，法治思维是对法治的核心内容、本质要求、价值追求、重要使命以及根本保证等法治基本问题的集中的逻辑思维反映，是谋划法治战略的思维基准，是制定法律的思维指南，是实施法律的思维指导。因此，从政治理性角度来看，法治思维引领公诉案件审查观有利于切实保障人民的各项民主权利。所以，将法治思维引入公诉案件审查观，符合我国当前上层建筑层面与社会经济基础的现实状况和实际的需要，在刑事司法领域迎合并应和着我国执政党的当下治国理政理念。

2．公诉案件审查的法治思维的合宪性。我国宪法在1999年《宪法修正案》中确立了法治原则，即明确了我国实行依法治国、建设社会主义法治国家的宪政目标，在全社会倡导并贯彻国家的法律之治，通过法律使权力和权利得到合理配置。那么，宪法的法治原则与法治思维是什么关系？

法治原则的确立，是立法者作为法律经验人通过法定程序将其法律思维的结晶达致纸面化的结果。从这一过程来看，法治原则是立法者代表国民表达整体意志的体现；但透过形式过程观其实质时则不难发现，虽然立法者是经验人，但其始终受到人的思维的某种至上性的限制，其意思或意志的最终表达和实现都离不开某种思维的指引。在这个意义上，法治思维先于法治原则，前者在一定程度上决定了后者，而法治原则是法治思维的反映。所以，法治思维是“合法性思维”，也为其“合宪性”奠定了坚实基础。

将法治思维的“合法性”提升至“合宪性”，意味着法治思维在公诉案件审查中的运用将获得一种高屋建瓴的主观能动性。具言之，检察机关公诉部门以法治思维的主观能动性进行案件审查，能够有效避免机械地适用法律，检察刑事司法主要职能不再囿于对犯罪的报应、惩罚或镇压，走出“无为的”刑事司法程式。菲利曾指出：“如果从社会镇压职能中排除刑罚是犯罪的报应这一道德观念，如果我们认为社会的这一镇压职能仅仅是一种通过法律而实施的防卫权力，那么刑事司法便不再符合对犯罪道义责任和可罚性的精密计算。除了首先证明被告人是犯罪人，然后证明他属于哪一种犯罪，最后证明他通过其生理和心理特征所表现出来的反社会的堕落程度及其对社会的再适应性程度之外，刑事司法便不能再产生其他任何结果。”①［意]恩里科·菲利著；《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第113页。因此，法治思维的合宪性助益于检察刑事司法中法治原则的实施，推动了检察刑事司法达到法律效果、政治效果和社会效果三者的统一。

3．公诉案件审查的法治思维的民主性。关于民主的本质，国外有学者认为，“民主是一种社会管理体制”，“以社会为范围的自治或自主就是民主”②［美]科恩著：《论民主》，聂崇信、朱秀贤译，商务印书馆2007年版，第9页。。此学者又说：“ 如果要实行并保持民主，必须满足五类条件，即物质的、法制的、智力的、心理的、防卫的条件。”③同上书，第107页。据此观点，实行和保持一种自治或自主的社会管理体制的民主，应当建立在这五类条件基础上。民主的智力条件与其他条件大不相同，其涉及履行民主赋予的各种任务的智能，而民主的知识条件是不稳定的，其标准需要随着人类知识和控制力量的发展状况而不断提高。在我国当前法治发展阶段，法治思维已达到了“民主的智力条件”的标准，具备调控法治发展的控制力量，但问题关键在于如何推行这一思维在法治发展中的运用。

如前所述，胡锦涛同志强调的“法治思维”是社会主义性质的法治思维，而社会主义法治思维与社会主义法治密切相连，旨在贯彻人民主权精神，服务于推进社会主义民主法治建设。简言之，法治思维贯彻着社会主义的特定的民主性。如果从社会整体而言，法治思维坚持人民在国家中的主体地位，服务于发展更加广泛、更加充分、更加健全的人民民主，从而保障人民依法享有广泛权利和自由，促进人的全面发展，维护社会公平正义。从刑事司法而言，公诉案件审查法治思维是科学推行依法治国理念的重大民主司法举措，它有助于促进充分尊重宪法和法律的权威，有助于确保在刑事司法过程中严格司法，有助于提升司法公信力、尊重和保障人权，即保障民主。

（三）公诉案件审查的法治思维的道德性、科学性和合理性

1．公诉案件审查的法治思维的道德性。作为客观存在，公诉案件审查法治思维和法同样地在某种程度上满足或契合着人类对道德的追求。从发生学角度而言，法与道德都由原始习惯脱胎而来，并在发生和发展中永恒地相互转化，它们之间有着千丝万缕的联系。从内容上而言，法与道德都蕴含和体现一定的社会价值，其整体精神和内容相互重叠渗透。边沁曾指出：“一切法律所具有或通常应具有的一般目的，是增长社会幸福的总和，因而首先要尽可能排除每一种趋于减损这种幸福的东西，亦即排除损害。”①[英]边沁著：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2006年版，第216页。公诉案件审查的法治思维内在的张力和影响力的目的之一，也正是为了增长社会的幸福，而道德正是为人的幸福而存在和发展。

正义和道德是建设法治国家所不可或缺的因素，二者存在极为密切的联系，而公诉案件审查的法治思维的人道性和合理性正是建立在它的道德性和正义性基础之上。国外有学者说：“正义问题实际上是一个与法律问题有关的伦理（道德）正确的行为问题。”②[德]N·霍恩著：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第46页。那么，正义、道德、法律和法治思维就有着割裂不开的深层关联。正义是法治思维所欲实现的价值追求，道德是法治思维的内在操守，“这个世界上，没有任何东西可以像善良的意愿那样，能够没有限制地良好保持”③[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社2003年版，第4页。。关于美德、规则和行事原则，米尔恩有其精辟概括：“要具有一种美德，就应该能够和愿意按照原则行事并遵守与某方面的道德相关的各种规则。”④[英]A．J．M．米尔恩著：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，大百科全书出版社1997年版，第33页。米尔恩从人权哲学的视角强调“按原则行事”时，思维与各种法律规则和司法行为都要遵守道德的要求。当道德性成为对法律行为乃至法治的一种要求，便意味着法律行为乃至法治即法治思维要体现道德性，而作为法律行为的一种具体的公诉案件审查行为对法治思维的践行也必然体现着道德性。

2．公诉案件审查的法治思维的科学性。公诉案件审查的法治思维的科学性表现在其符合科学原则，而科学的本质之一在于其遵守按规律办事的原则。由于规律是一种不以人的意志为转移的自然法则，故科学本身内含着规律性。而在这个意义上，法治思维不仅符合自然科学原则和社会科学原则，而且尤其符合人类思维领域的规律性原则。

回到公诉案件的审查问题上来，公诉案件审查的法治思维中的“法”应逻辑地假定为“良法”，并承认“良法”的时代性和变化性，也即认可并遵从法的历史性和前进性，这就避免了法的“滞后性”的局限，保持了法的发展和适用的与时俱进性。法的历史性和与时俱进性，正是法的存在与发展的规律性的表征。因此，法治思维并非一种绝对僵硬滞后的思维，而也是一种反映科学发展规律的思维。那么，如果把法治思维的科学性置于刑事领域，则其必要性犹如一种新提倡，即“刑法自然科学思维的实质，是将自然科学之知识包括自然科学原理和自然科学精神引入到刑法方法论中，其服务目标是刑法实践特别是刑法司法自身……有针对性地解决刑法立法、刑法司法和刑罚执行过程中的相关问题”①王超强、马荣春：《刑法自然科学思维的立场与应对》，载《云南大学学报（法学版）》2013年第2期，第70页。。

3．公诉案件审查的法治思维的合理性。一方面，从认知的程度看，法治思维经历了从感性认识阶段发展到理性认识阶段的过程，是思维认知的更高阶段。法治思维作为理性认知，摆脱了非理性的桎梏，符合了科学对理性的要求，从而在人的认识发展规律性上达到了合理性的高度。因而，立足于人类感性认识向理性认识发展的逻辑思维规律的公诉案件审查法治思维，就在遵从社会科学规律中保有并秉持着其合理性。其实关于人对于法（及认识主体的思维）的认知规律性，很早就有学者提出了朴素的唯物主义历史观：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的智灵们有他们的法；兽类有兽类的法；人类有他们的法。”②[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆2002年版，第40页。在这个朴素唯物史观中，同样折射着人的法律思维和人对于法的认识的逐步深入的过程，这个过程本身是从感性认识到理性认识的无限循环中的一个点；另一方面，从社会心理学的角度来看，当风险社会中的公诉人在办理案件过程中萌发心理异常时，公诉案件审查法治思维有助于抑制其心理异常的发生。即便其内心发生了心理异常，公诉案件审查法治思维也有助于其消减各种心理异常对案件办理所带来的负面结果和消极影响。

法治思维在刑事司法领域的效能至少包括保障人权和保护法益两个基本层面，其与公诉案件审查的直接目的“保护法益”及内在要求“尊重和保障人权”的精神相吻合。因而以法治思维引领公诉案件审查符合公众对于提升刑事案件质量的期待，利于提高检察机关公诉部门办理刑事案件的质量和效率。然而，如何把这个法治思维落实到刑事司法的实体和程序中，仍有待反复实践和深入研究，特别是如何协调保护法益和保障人权之间的关系，以维持和谐的社会秩序，就成了法治思维如何科学贯彻到刑事司法领域最重要的课题，并借此提升刑事司法公信力。

（责任编辑：林贵文）

D925.2

2014-09-05

徐荷生（1963-），男，浙江台州人，浙江省丽水市人民检察院党组副书记、常务副检察长。王超强（1976-），男，江苏东海人，浙江省丽水市人民检察院未成年人刑事检察处主任科员。