再论非正当当事人的识别及其处理模式——兼论我国非正当当事人处理模式构建的合理性

谢文哲 ，宋春龙

再论非正当当事人的识别及其处理模式
——兼论我国非正当当事人处理模式构建的合理性

谢文哲 ，宋春龙

形式当事人制度及一系列相关制度的建立丰富了当事人制度的内涵，由此产生了识别非正当当事人的必要性。学界以当事人适格作为非正当当事人的识别基础，其在各国有不同的理论内涵，衍生出三种处理非正当当事人的模式。我国非正当当事人的识别应以“与本案有利害关系”为基础，并根据诉的类型予以具体化。在我国，构建独立的非正当当事人处理模式在民事诉讼规范化、理论延续性以及满足实践需求方面有着积极的意义。

形式当事人；当事人确定；非正当当事人；诉的变更

一、非正当当事人存在的理论前提

（一）形式当事人制度的确立

当事人制度是民事诉讼的三大基本制度之一，谁是当事人，谁能在诉讼过程中行使诉讼权利进而对诉讼结果产生影响是当事人概念需要做出回答的主要问题。从历史发展的过程来看，对当事人概念的认识经历了实体当事人、形式当事人，再到实体当事人与形式当事人并存的演进过程。在德国民事诉讼法学中，19世纪之前，受到自由主义诉讼观的影响，民事诉讼被当作实现私法的手段，不具有独立意义。具体到当事人领域，当事人被限定为“实体当事人”，即作为诉讼标的之实体权利关系的主体就是当事人。①[日]高桥宏志：《民事诉讼理论与制度的深层分析》，林剑峰译，法律出版社2003年版，第207页。但依据此概念，既无法解释诸如破产管理人进行诉讼的合理性，也还存在这样一个问题，即作为判断标准的实体权利义务关系的有无只有在判决之后才能揭晓，如此一来，任何诉讼中的当事人行使权利都可能因为判决中认定的不恰当的当事人地位而遭到否定，这种从结果倒推程序整个过程的做法造成了理论内部的冲突。为了解决这一问题，自1881年起，德国学者考拉（Kohler）对此进行了反思，试图从诉讼法的角度对当事人的内涵进行界定，进而提出了形式当事人的概念。形式当事人理论将起诉与应诉行为作为判断当事人概念的标准，当事人的地位不应依赖于客观的权利状况，而仅应依赖于当事人的主张。这使当事人的判断不再依赖于私法上的权利义务关系，将破产管理人、遗产管理人纳入了当事人的范围，此为德国通说。但这一理论过分强调形式当事人的概念，割裂了实体法与程序法之间的联系，进而不能解决谁与诉讼标的有利害关系，谁可以受到裁判结果的拘束等一系列实质性问题。因此，仍需要“实质当事人”发挥一定的作用。理论上将“实质当事人”称为“当事人适格”或“正当当事人”。“当事人适格”旨在从判断方式上表述“实质当事人”的概念，而“正当当事人”则是对满足“当事人适格”之后的当事人的表述，两者是从不同方面理解“实质当事人”概念。

至此，从程序角度出发的形式当事人与从实体角度出发的实质当事人共同组成了现代民事诉讼当事人的概念。形式上的当事人需要以自己的名义进行诉讼，而实质上的当事人则归咎于实体权利义务关系。形式当事人制度确立的表现即为立案登记制度。在倡导形式当事人制度的德、日，均在民事诉讼立法中采纳登记立案制度，起诉状中登记的当事人即为当事人，享有当事人之权利与义务。在立案登记制的前提下，形式当事人的认定称之为“当事人的确定”，当事人确定之后，才能通过后续程序判断何者为“实质当事人”，即“正当当事人”。我国并未采纳完全的立案登记制度，而是规定了高阶化的起诉条件，但却区分了原告与被告的认定条件，原告需与“本案有直接利害关系”，而被告的限定为“明确”，可以认为我国立法有条件地采纳了形式性当事人标准，采实质性原告与形式性被告的双重标准。在这种立法模式下，需要在后续程序中判断何者为实质性当事人，出现非实质性当事人应当怎样处理之问题。然而在讨论这一问题之前，必须明确何者为形式性的当事人，即怎样进行当事人的确定。

（二）当事人确定制度的建立

确定当事人并不是一个简单的过程，即使仅仅从起诉与应诉行为出发，确定当事人仍为一复杂问题。对这一问题的讨论催生了“当事人确定制度”与“当事人订正制度”。我国并没有统一可操作的当事人确定与订正制度，但大陆法系国家对此已有深入研究。在德国，当事人确定采解释说，即通过对原告的起诉状进行解释来确定当事人。①[德]罗森贝克、施瓦布、哥特瓦尔德著：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第252～256页。一般情况下，原告起诉状所载明的当事人即为诉讼中的当事人，但如果所载名称客观上不正确或者表意混乱，那么应将“当事人的名称明显所认为的人”视为当事人。②[德]汉斯—约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第133页。一般来说，明显的错误对当事人确定没有影响，如果原告对自己本身称呼错误，也没有影响。③依照解释，可以对不确切的当事人称谓进行更正，例如若欲对合伙提起诉讼而错向没有当事人能力的合伙人进行。在日本，围绕当事人的确定，提出了一系列学说，主要有意思说，行动说、表示说、适格说、并用说以及规范分类说，其中表示说为通说。意思说主张以当事人在诉状中的表意来考虑谁是当事人，行动说主张以起诉行为决定当事人，表示说类似于德国的解释说，通过对诉状的综合表现进行确定。这三种学说虽然有所差异，但还是坚持了“当事人”的形式性标准，将“形式性当事人”与“实质性当事人”分开对待。另外两种学说却跳出了“当事人”的形式性标准，例如适格说认为应当将“最适合与纠纷解决之人确定为诉讼当事人”，规范分类说则要考虑因素之一为“回顾已进行的程序之际，考虑该诉讼程序当事人”。④[日]高桥宏志：《民事诉讼理论与制度的深层分析》，林剑峰译，法律出版社2003年版，第207页。这两种观点无疑是诉讼结果导向的，突破了当事人确定的一般形式标准，进入了“实质当事人”的评价领域。

通过当事人的确定制度，法官可以还原原告起诉之内心意思表示，在诉状的范围内避免原告起诉之人不存在或者因名称相似性所造成的错误。在形式当事人制度的理论前提下，当事人确定制度只能采取形式性的判断方式，立案法官判断之依据被限定在诉状的范围内，不涉及对实质利害关系的判断，否则当事人确定制度可能代行审判功能。形式当事人确定之后，接下来将讨论何者为实质当事人即正当当事人。

二、非正当当事人的识别标准

民事诉讼为三维作用之场，进入诉讼之人在不同阶段有不同之地位，判断其地位的标准亦不相同。形式当事人确定之后，继而开始识别正当当事人，才有必要区分正当当事人与非正当当事人。正当当事人与非正当当事人作为矛盾的两方相互依存、相互依赖，只要理解何为正当当事人，那么非正当当事人的问题便迎刃而解。判断正当当事人的标准有当事人适格和诉讼实施权两种，但如何具体判断正当当事人在理论界一直存在争议。①正当当事人是日本学者雉本朗造所首先使用的用语，在日本的母法国德国并没有“正当当事人”一词，而仅存在当事人适格一词。参见王锡三：《略论当事人的更换》，载《现代法学》，1989年第3期。

在德国，当事人适格是指原告是否依照实体法享有他所主张的权利，以及该权利是否针对被告。对于原告叫做主动适格，对于被告叫做被动适格，当事人适格应根据实体法的规定判断。②[德]奥特马·尧厄尼希著：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第105页。诉讼实施权是指以自己的名义作为原告或者对以诉的形式主张的权利实施诉讼的权利。诉讼实施权在一般案件中并不起任何作用，仅仅在“原告没有陈述他是所主张的权利的获得人而是想以自己的名义在诉讼中实现他人的权利”的情况下才具有讨论的意义。③[德]汉斯—约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第75页。此即为诉讼担当。德国理论上将当事人适格与诉讼实施权分开讨论，认为二者并不相同，诉讼实施权是诉讼要件，是诉讼法对当事人资格的一种扩张性认定，若不具备诉讼实施权，则以诉不合法驳回起诉。相对而言，当事人适格则在本案判决阶段审查，若不满足，则以诉无理由驳回请求。④对于诉讼实施权与当事人适格的差异，三本教科书均对此有所提及，可见不是理论上的争鸣。这三本教科书为[德]奥特马·尧厄尼希著：《民事诉讼法》，[德]罗森贝克、施瓦布、哥特瓦尔德著：《德国民事诉讼法》以及[德]汉斯—约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》。

在日本，当事人适格是指对于作为诉讼标的特定权利或法律关系，可以作为当事人来实施诉讼、要求本案判决之资格。⑤[日]新堂幸司著：《新民事诉讼法》，林剑峰译，法律出版社2008年版，第204页。可能是因为法律移植过程中出现了问题，或者是日本理论界对此进行了修正，日本语境中的当事人适格与诉讼实施权具有同一含义，具有当事人适格的形式当事人就是正当当事人。换言之，通过诉讼要件的审查进入本案判决阶段的形式当事人即为正当当事人。高桥宏志教授在论述当事人适格概念之时提到“正是基于对形式的当事人概念这一缺陷的反思与探究，结果形成了当事人适格的概念，当事人适格就是一个形式的当事人概念之基础上对‘何人应当作为当事人’之问题做出指示的概念”。⑥[日]高桥宏志：《民事诉讼理论与制度的深层分析》，林剑峰译，法律出版社2003年版，第208页。

从德、日两国的理论上看，当事人适格的内涵并不一致。从语词表达来看，德国法上当事人适格是一种判断方法，是法官判断进入诉讼之后的当事人具有何种实体法律地位的方法，和诉讼法本身并无关系，不存在符合当事人适格的当事人为“正当当事人”这一表述，从而将拥有诉讼实施权的诉讼担当人（破产管理人、遗嘱执行人）排除在适格当事人之外，仅以实体法之实在关系评价当事人适格。而在日本，当事人适格与“正当当事人”一词等同，包含了法律拟制下的诉讼担当人及普通诉讼中的争讼实体权利义务的享有者，相当于德国法中诉讼实施权以及当事人适格的双重内涵。从诉权的角度分析当事人适格的要件归属性，德国通说将当事人适格作为权利保护要件与权利保护请求权说具有一致性，而日本将当事人适格作为诉讼要件审查与本案判决请求权说相契合。对于诉讼实施权，德国仅将其作为判断诉讼担当的一种方法，只有在出现参与诉讼的当事人与所争讼之权利义务没有实质利害关系的情况下方有意义，换言之，诉讼实施权之实践应用相对较少。日本继受德国理论之后将诉讼实施权纳入当事人适格理论之中，诉讼实施权不再具有独立内涵，这也可以解释为什么日本理论中极少出现“诉讼实施权”一词。从这一点上看，两国在理论上有不同的着眼点，并不能判断德日两国在理论上的优劣性。

在我国，一般认为正当当事人与当事人适格两者具有同等含义，有学者认为当事人适格的认定标准可以是诉讼实施权也可以是诉讼标的所指向的权利义务关系，不属于纯粹的诉讼要件也不属于纯粹的权利保护要件。①肖建华：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年版，第91～102页。也有学者将当事人适格的识别标准归为诉讼实施权，并认为当事人适格是诉讼要件之一。②张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社，2005年版，第95页。还有学者认为，在现阶段，当事人适格应当属于权利保护要件，对其的判断标准应当包括诉讼标的权利法律关系主体，诉讼担当人的资格以及诉讼实施权。③同上书，第152页。如果将正当当事人的识别标准归于诉讼实施权，那么正当当事人的内涵将因诉讼实施权理论的繁杂而扩大，而何为“诉讼实施权”理论上亦有争论，加之我国并没有在实践中确立诉讼要件、权利保护要件的阶段性分割判断模式，在何阶段判断正当当事人存在疑问。因此，笔者认为，在学理上可以将当事人适格与否作为判断正当当事人依据，但应将识别标准与我国法律相结合，才能为分辨正当当事人提供具体的可行性方法。

《民事诉讼法》第119条规定，“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。换言之，在起诉之时，对原告进行实质性判断，原告必须与本案有直接利害关系，可看作是当事人适格中的原告适格，而“与本案有直接利害关系”可以看作是判断其适格的标准。不具有利害关系的原告就不是正当当事人。④在诉讼担当人作为原告起诉或者被告应诉的情况下，诉讼担当人可以看作为适格当事人，但这并不是因为诉讼担当人与案件有直接利害关系，而是由于我国高阶化的立案审查标准无法区分诉讼担当人的审查过程与适格当事人的审查过程。我国并没有对被告适格做出具体规定，依照现行的立案审查制度并不能对被告进行相同程度的审查，需在庭审程序中判断，但被告适格的识别标准也应当是与本案有直接利害关系。

所谓直接利害关系，是指当事人因自己的民事权利义务关系发生纠纷，为维护自己的合法权益而参加诉讼。⑤张晋红：《非正当当事人及其更换理论的再探讨》，载《现代法学》，1997年第2期。为了加深对“与本案有直接利害关系”的理解，可通过不同诉的类型予以细化。在给付之诉中，原告是享有给付请求权之权利人，而被告则为原告向法院声明之给付义务人。在确认之诉中，原告是享有实体法律规定之确认权人，被告为原告向法院声明的确认关系相对人。在形成之诉中，原告是享有实体法规定之形成权人，被告则是原告向法院声明之形成权相对人。在传统的诉讼担当中，诉讼担当人与被担当人之间具有实体法律上的特殊关系，例如破产管理人对破产企业进行实质上的监管，承担一定破产法上的责任，而参与相关诉讼仅仅是该监管权的一个权能而已，实质上还是从实体法角度赋予了破产管理人的地位。因此诉讼担当人之正当当事人地位仍然依据“与本案有直接利害关系”进行判断。理论界与实务界也赞成对“与本案有直接利害关系”进行扩大解释，将“自己的民事权利义务关系”扩展到“第三人以法律规定为他人之权利义务参加诉讼”，承认实体法规定的特殊类型法律关系。只不过在判断顺序上，法院不可能跳过被担当人而直接判断担当人与本案有利害关系，仍需要先判断“被担当人”是否“与本案有利害关系”，然后再承认担当人的诉讼当事人地位。

传统民事诉讼类型之外的现代型民事诉讼亦存在正当当事人的识别问题。现代型民事诉讼虽然无法进行统一而明确的界定，但至少有以下几个鲜明特点，即涉及一定地域范围内的具有相同或相似诉求的多数人利益，⑥肖建国：《论现代型民事诉讼的结构和功能》，载《政法论坛》，2008年第1期。不再固守“一对一”式的权利义务模式，纠纷极其复杂而超脱于实体法的一般规定等。对此各国民事诉讼增加了专门处理多数人纠纷的群体诉讼形式，如美国的集团诉讼、德国的团体诉讼、日本的选定当事人制度。我国1991年《民事诉讼法》即规定了代表人诉讼制度，2012年《民事诉讼法》又新增了公益诉讼制度。但我国的代表人诉讼制度实际上仍属共同诉讼制度范畴，参与诉讼的当事人需对案件有直接利害关系，并未通过诉讼法上之拟制允许利害关系之外的人进入诉讼。而新增公益诉讼主体为“法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”这既区别于“本案有直接利害关系”的起诉条件，使诉讼当事人与实体权利享有人分离，又区别于传统意义上的诉讼担当。传统的诉讼担当以实体法律为导向，担当人以实体权利义务的存在为前提，作为诉讼担当人只是其实体法律地位的一个侧面。例如破产管理人作为原告或者被告参与到与被清算的法人相关的诉讼中，但这一地位附属于破产管理人在法人破产清算过程中所承担的职能，其诉讼担当地位不具有独立性。我国公益诉讼中以法律明确规定的机关和有关组织为起诉主体，从修订的《消费者权益保护法》和《环境保护法》来看，省一级的消费者协会与在国务院登记的专门从事环境保护公益活动的环保组织获得了当事人地位。虽然这两类组织对提起的公益诉讼具有专业领域的契合度，但若抛开诉讼，两类组织对于公益诉讼涉及的利害关系人并没有对应的权利与义务，抑或没有专属的权利与义务，对适格环境保护组织甚至还需具备连续五年以上具有良好信誉这一无关利害关系人的条件。从解释论的角度出发，既然我国传统上的诉讼担当人可以通过扩大解释“与本案有直接利害关系”，那么也可以通过目的解释承认上述两类团体在提起公益诉讼之时获得当然的“与本案有直接利害关系”。这样，在法律并未及时修改而内部存在矛盾的情况下，解决公益诉讼起诉适格原告无法满足现行起诉条件的问题。

从我国理论传统来看，采用“当事人适格”这一概念作为非正当当事人的识别标准具有理论上的延续性与可接受性，可以避免诸多理论的杂糅及解释上的复杂性，但应对当事人适格的内涵进行具体化讨论。“与本案有直接的利害关系”应为“当事人适格”之基本内涵，主要适用于传统的给付之诉、确认之诉与形成之诉中。对于传统的诉讼担当与现代型民事诉讼中的正当当事人，则应当通过扩大解释“与本案有直接的利害关系”来进行识别。传统诉讼担当问题比较清晰，需要根据实体法律及担当人与被担当人之间的法律关系进行判断，而对于我国的公益诉讼，除了通过扩大解释来保证其起诉的合法性之外，还须规定相应的起诉顺序与合并审理方式，避免概括性授予诉权带来的滥诉和重复起诉问题。

三、非正当当事人的类型

在确立了非正当当事人的识别标准之后，有必要对非正当当事人进行类型化的讨论，从动态角度理解非正当当事人的识别。

根据引起非正当当事人之行为的性质，可以将非正当当事人分为两类。一为诉讼行为导致的非正当当事人。所谓诉讼行为导致的非正当当事人是指由于当事人的起诉行为而使非为纠纷之特定权利义务人进入诉讼，从而出现的非正当当事人。在采取立案登记制度的国家，起诉行为可以导致非正当原告与被告，而我国对原告进行实质审查，则只能出现非正当被告。例如，甲与乙存在借贷关系，甲错把与之无关的丙诉至法院，甲与之有利害关系，为正当原告，而丙为明确被告，法官应当予以立案受理。二为法律事实导致的非正当当事人，其中包括了自然事实引起的非正当当事人与法律行为引起的非正当当事人。法律事实引起的非正当当事人主要是指因为当事人死亡、宣告死亡，法人或其他组织合并、分立和解散后，原来当事人不能继续作为当事人参加诉讼的情况。例如，甲企业诉乙企业返还借款，乙企业在诉讼过程中分立，乙企业丧失正当当事人之地位而由分立之后之企业作为正当当事人继续诉讼。法律行为引起的非正当当事人主要是指在诉讼过程中当事人转移诉讼标的物或者转移涉诉标的之权利义务所引起的非正当当事人变更情况。例如甲公司诉乙公司履行合同义务，在诉讼过程中，甲公司将合同所规定之债权转移给丙，并通知了乙，甲公司丧失正当当事人之地位。

对于非正当当事人的类型划分，学界鲜有关注，对其是否存在统一的处理模式亦鲜有人论及。从现行法律规定来看，对于诉讼行为所导致的非正当当事人，只存在非正当被告，对其只能以驳回起诉的方式进行处理；对自然事实导致的非正当当事人，可以适用《民诉法》第149条来处理，但仅仅涉及程序中止，对已经进行程序效果如何处理未加规定；对法律行为导致的非正当当事人如何处理更是处于立法空白。理论界往往将处理自然事实导致的非正当当事人方法叫做法定的诉讼继受，将法律行为导致的非正当当事人处理方法叫做特定诉讼继受，而将诉讼行为导致的非正当当事人处理方法叫做任意当事人变更。既然三者均为非正当当事人之情形，那么是否可以运用统一的非正当当事人处理模式来处理以上三种情况，进而将非正当当事人的变更制度作为一种独立制度加以对待呢？

四、对非正当当事人的不同处理模式及其理由

大陆法系对非正当当事人的处理模式可归结为以下三种模式：一为（不许变更之）驳回起诉与驳回诉讼请求；二为允许变更；三为在原诉基础上增加适格当事人。

（一）（不许变更之）驳回起诉与驳回诉讼请求的处理与理由

诉讼过程中，法官若发现非正当当事人的存在，即要求当事人撤回起诉，如若不然则直接驳回起诉，不允许进行任何形式的变更。此模式以当事人恒定主义为前提，认为驳回前后的两个诉为独立之诉，各自具有独立当事人，二者并无从属关系。此模式下又可细分为驳回起诉与驳回诉讼请求两种模式。驳回诉讼请求与具体诉权说联系紧密。具体诉权说的倡导者黑尔维格（Hellweg）认为，诉权以民事权利的存在为先决条件，并将这些条件分为三类：诉讼要件、诉的程序前提要件以及权利保护要件。在此三类条件具备的前提下，当事人才能获得利己判决。其中，权利保护要件的主要内容是原告所主张私法上的权利或义务存在与否，应当依据民事法律予以解决，当事人的诉权与其主张的实体利益紧密相关，若不具备权利保护要件，就不具备实体判决前提，法院可以以诉无理由驳回其诉讼请求。在这种模式下，法院依照民事实体法的规定对当事人进行审查，可直接判断当事人所主张之利害关系是否存在，若识别为非正当当事人，则可直接驳回诉讼请求，程序简单，有时甚至无需经过言辞辩论，符合诉讼经济原则。①张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第89页。

本案判决请求权说将当事人适格作为程序前提的权利保护要件对待，如果当事人对其所主张的实体利益无请求权，则法院认为诉不成立，以诉不合法为理由驳回诉讼。在具体诉权说基础上所形成的本案判决请求说则认为，诉权问题实质上是法院做出本案判决所应当满足的诉讼要件，只有在诉讼要件满足的基础之上，才可做出诉有理由或者无理由的判决。从具体诉权到本案判决请求权说，当事人适格的要件性质发生了变化。德国学者斯泰因（Holstein）、日本学者斋藤秀夫、末穿博等主张当事人适格是权利保护要件，主张以诉无理由驳回诉讼，我国台湾地区通说也持此观点。②王甲乙：《当事人适格之扩张与界限》，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（六）》三民书局1997年版，第4页。日本学者兼子一、高桥宏志等则主张当事人适格是诉讼要件，为日本通说。但事实上，德日两国学理上对当事人适格的具体内涵是否持同一观点仍缺乏资料考证。因此仅能在当事人适格的判断完全依附于实体法律关系的前提下分析以上两种当事人适格要件归属所带来的影响。当事人适格作为诉讼要件还是权利保护要件实际上直接决定了民事诉讼的主体保护范围、诉讼资源的利用以及诉讼效果的追求。若将当事人适格作为诉讼要件，则当事人适格的判断应当是前置、简便而不具有既判力的。这种定位把当事人适格作为合法性的要件之一，将诉讼程序问题与实体问题区别对待，提高了民事诉讼利用者的准入门槛，谨慎地分配了司法资源，避免各种形式滥讼涌入民事诉讼，但“驳回起诉”的形式无法避免当事人再次起诉，可能使非纠纷当事人疲于应诉，且不利于程序的安定性。同时，由于对“诉讼要件”的审查过于形式化，使当事人适格的审查与实体法严重脱离，审查的效果值得怀疑。若将当事人适格作为权利保护要件，无疑降低了当事人准入的门槛，扩大了民事诉讼的主体保护范围，这种无差别的对待方式加大了人民法院实质审理的负担，使本就稀缺的司法资源可能被不适当的当事人消耗。采用驳回诉讼请求的方式将既判力强加于非纠纷的主体中，使民事诉讼定纷止争的功能流于形式。通过审理程序，对作为权利保护要件的当事人适格问题进行审理，虽然涉及了实质问题，但并没有解决实质问题，真正的权利主体或法律关系之间的纠纷没有得到解决，没有什么诉讼效益。①王锡三：《略论当事人的更换》，载《现代法学》1989第3期。

（二）允许变更的处理与理由

法院在诉讼过程中，发现当事人不适格，可以对非正当当事人进行变更。此模式以诉讼承继主义为前提，由两种理论支持，一为诉之变更说。因为非正当当事人的存在使构成诉的要素不能满足“诉”存在的条件，若当事人不适格，则“诉”理应进行修正。依照诉之变更说，非正当当事人更换制度不仅在第一审原告可以提出，第二审原告也可以提起更换。只要原告经被告的同意或是被告没有提起异议，或是法院认为更换行为不会妨碍被告的防御权益以及影响诉讼的终结时，原告就可以更换非正当被告，但应当适用立法中有关诉之变更的规定。在这种处理模式中，诉的变更取广义概念，当事人的变更属于诉的变更的一种，前后两诉可以适用有关“诉的变更”的理论。

二为特殊行为说。该学说是由德国学者德波尔于 1943年提出的，并成为德国民事诉讼理论界的通说。该学说主张非正当当事人的变更为以更换当事人为目的的单一的特殊行为，并非诉之变更，应当在立法之外对其特殊要件进行规定。该学说将非正当当事人的变更分为原告的变更与被告的变更两种。对于原告变更来说，新原告的加入与旧原告的退出需要双方当事人同意，如果被告进行了实体辩论，那么变更也需征得被告同意。对于被告的变更，原告需要向被告发送起诉状，已经进行之诉讼程序效果需要被告的同意。此外，对于更换后的程序效力与实体效力均需通过当事人之表示进行确定。②[德]狄特·克罗林庚著：《德国民事诉讼法律与实务》，刘汉富译，法律出版社2000年版，第297～298页。特殊行为说从狭义来理解“诉的变更”概念，当事人的变更被排斥在诉的变更的概念之外，

特殊行为说较诉之变更说更加具体，规定了严格的要件以及多样化的诉讼效果处理机制，也因此更加复杂，不易操作。况且特殊行为说超然于大陆法系传统理论之外，其理论的独立性是否有当然价值仍值得怀疑。

但诉之变更说与特殊行为说均不否认在诉讼中进行非正当当事人变更的可能性与合理性，两者均认为：一方面，法院享有诉讼指挥权，应当合理指挥程序的进行，避免程序的冗杂与程序的缺失，若法院知晓非正当当事人的存在却放任诉讼继续进行，纠纷势必会再次以“诉”的形式进入法院，法院不得不再次裁判，这就造成诉讼资源的浪费，有必要充分利用已经进行之程序。另一方面，“诉累”是当事人通过诉讼程序保障自身权益所必须经历的，但每一个诉讼的利用者都想把“诉累”限定在一定的范围之内，如果因为起诉了“非正当当事人”就要终结程序而再次起诉，那么当事人利用诉讼的热情一定会降低，纠纷也会长期处于悬而未决的状态。

（三）增加适格当事人及理由

增加适格当事人的模式主要是指在诉讼过程中，法官发现非正当当事人之后，由法官依职权或当事人依申请增加适格当事人，新增当事人与原当事人之间形成共同诉讼或法定诉讼担当的关系，诉讼继续进行。此模式为前两种模式的折衷，即不完全否定已经进行的诉讼过程，又不完全承认已经进行之诉讼程序，将非正当当事人保留在诉讼中。

我国有学者支持增加适格当事人这一模式，认为其主要有以下几方面的优势。③李楠：《当事人增加制度的建构——试论当事人变更制度的修正》，载《晋东南师范专科学校校报》2004年第 3期，第 13页。第一，保留非正当当事人可以使其相关权益得以维护；第二，引入适格当事人到已经进行的诉讼中可以促进纠纷的一次性解决；第三，引入适格当事人补充我国第三人制度。主要表现在，若非正当原告不愿意退出诉讼，而正当原告又作为有独立请求权的第三人提出参加诉讼时，法院即可通过增加当事人来处理非正当原告，而无需将其作为有独立请求权第三人；若存在非正当被告且不愿退出诉讼，原告又将正当被告以无独立请求权第三人追加到诉讼中，法院此时需要通过增加当事人就可处理非正当被告。

从三种处理模式的分析来看，无论是因为诉讼行为导致的非正当当事人还是因为法律事实导致的非正当当事人，虽然对非正当当事人的处理方式、处理效果不同，但将其适用以上三种模式均具有可行性。究其原因，之前对非正当当事人之识别的研究缺乏类型化与体系化，没有将其作为一个动态的判断过程贯穿于诉讼的始终，所以才会出现对类型化的非正当当事人分而处理的情况。例如1982年《民事诉讼法（试行）》中规定了起诉阶段对诉讼行为引起的非正当当事人进行处理的模式，而又对通过自然事件引起的非正当当事人处之以诉讼中止，这种分立式的思维方式使非正当当事人的处理模式一直没有作为一个统一的理论呈现出来，也使我国立法与理论始终缺乏对此问题的研究。

五、构建我国非正当当事人变更制度的合理性分析

1982年《民事诉讼法（试行）》曾规定了当事人的变更方式，但1991年《民事诉讼法》将相关内容删除。①1991年《民事诉讼法（试行）》第90条规定：“起诉或应诉人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人。”《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民事诉讼法〉（试行）若干问题的意见》第12条规定：“法院发现起诉人或应诉人不符合当事人条件的，通知符合条件的当事人，让不符合条件的当事人退出诉讼。通知更换后，不符合条件的原告不愿意退出诉讼的，以裁定驳回起诉，符合条件的原告全部不愿参加诉讼的，可以终结案件的审理。被告不符合条件的，原告不同意更换的，裁定驳回起诉”。主要有两点原因：第一，法律未对当事人更换前后的程序衔接问题进行明示，可能倒向程序重复开启的不经济方式；第二，该条将当事人更换的权利排他性地交给了法官，从而使法官拥有太大的权力。对于原告的变更，更违背了“无诉即无审判”的原则，影响了当事人的诉权；对于被告的变更，则可能违背原告的处分权，这对我国向当事人主义诉讼模式进行转化形成了障碍，删去此种制度迎合了我国民事诉讼由超职权主义向当事人主义发展的趋势。②时任最高人民法院副院长马原做出的解释是：“原告不符合条件的，对其起诉应当裁定不予受理，而不能由人民法院依职权变更起诉人后受理。是个原告是否起诉，是其本人的诉讼权利，不应受他人意志影响。被告不适格的，人民法院也不应当依职权进行变更，只能指出其所诉被告不符合条件，由原告自己决定是否变更。载马原：《民事诉讼法的修改与适用》，人民法院出版社1991年版，第127页。但这种“一刀切”式的做法带来法律适用上的空白，给实践带来了诸多不便。如果法院不对不适格被告进行变更，原告想要实现自己的诉讼权利，就只能撤诉后重新起诉或者等待法院裁定驳回起诉后重新起诉。

实践中，如何处理非正当当事人遇到了难题。有的法院继续按照1982年《民事诉讼法》的规定进行变更；有的法院则不予变更，对非正当当事人一律驳回起诉；有的法院对正当当事人与非正当当事人均适用调解，从而避免程序上的繁琐；还有的法院则完全按照实际情况进行变更。有实证调研报告显示在有关法院的做法中，除了极个别的样本表明当事人申请变更之外，绝大多数样本看不出法院的变更行为是依照职权还是通过释明得到了当事人的同意。③王亚新：《民事审判方式改革的现实及课题——对三个中级法院民事一审程序运作状况的调查与思考》。载江伟主编：《比较民事诉讼法国际研讨会论文集》，中国政法大学出版社2004年版。实践中的混乱做法凸显了非正当当事人变更制度入法的急迫性，究竟什么条件下可以变更，以怎样的方式变更，变更后的程序应当怎样进行等诸多问题困扰着法官以及当事人，但这些问题却未引起立法者足够的重视。在我国调解型审判模式的结构中，法官可以在不精确判断正当当事人的基础上进行调解，只要能够达到案结事了，使纠纷各方满意即可。这牺牲了民事诉讼自身的系统化与精细化，也是立法上长期未对非正当当事人的变更予以规定的一个原因。

在理论界，对构建非正当当事人变更也存在着不同的声音。有观点反对法院依职权对非正当当事人进行变更；有的学者认为，应当在借鉴、吸收国内外观点的基础上，修正原有的更换非正当当事人的方式：由原有的法院依职权决定是否更换当事人改为由“当事人意思自治”来决定是否更换当事人，尊重当事人的处分权，对法院的职权做出限制；还有观点认为，应继续采用原有的依职权变更当事人的方式。①张晋红：《非正当当事人及其更换理论的在再探讨》，载《现代法学》1997年第2期。参见肖建华：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社，2002年版，第154～155页。参见熊洋：《论民事诉讼中任意的当事人变更——适法性探讨与类型化划》，载《探索社会主义司法规律与完善民商事法律制度研究——全国法院第23届学术讨论会获奖论文集》，2001年版。杨严炎：《当事人的概念与当事人的更换》，载《政治与法律》2005年第4期。王莉：《当事人更换理论浅论》，载《西南政法大学学报》1999年第3期。

笔者认为，尽管非正当当事人的识别存在多元化的方法，而非正当当事人的变更模式亦缺乏统一之认识，但从以下几个方面来看，构建我国非正当当事人的变更制度具有可行性与合理性。

第一，从民事诉讼的发展进路来看，非正当当事人变更制度迎合了我国民事诉讼程序化、规范化、制度化的发展需求。我国民事诉讼还处于“前现代的”简单、粗糙程序阶段，当事人本位、程序正当性和规则之治等远未深入人心。不论采取何种方式作为我国的非正当当事人变更制度，都是程序技术性的一种进步，是民事诉讼彰显其独立价值，摆脱单一追求纠纷解决的功利性的一个契机。从1982年《民事诉讼法（试行）》到1991年《民事诉讼法》再到2012年《民事诉讼法》的修订，民事诉讼的技术性不断被立法所采纳，诸如举证时限、再审制度、简易程序等内容被写入并不断扩充。虽然1991年《民事诉讼法》删除了1982年《民事诉讼法（试行）》中相关内容，但在立法建议中，可以清晰地看到对非正当当事人问题的关注。②李轩、李刚：《律师视角下的〈民事诉讼法〉修改》，载《国家检察官学院学报》2011年第5期。因而非正当当事人变更制度的内容仍然具有时代意义。

第二，从理论延续性上看，非正当当事人变更制度的确立可以丰富我国的理论体系。以德、日为代表的大陆法系国家都有一套关于非正当当事人变更制度的理论，在立法上也有许多相应的具体规定。我国属于典型的大陆法系国家，引入非正当当事人变更制度不会与原有民事诉讼制度产生冲突，相反，可以将非正当当事人变更制度作为修正我国当事人制度的理论突破点，完善正当当事人制度理论，缓解我国第三人诉讼制度适用中的部分顽疾，促进共同诉讼制度的创新与发展，提高我国民事诉讼理论的内在逻辑性与完整性。此外，非正当当事人变更制度与诉的变更理论密切相关，可以推动诉的变更理论的发展，提升诉的主体在诉的诸要素中的地位。

第三，从实践层面上看，可以提高诉讼程序的利用效率。一方面，在有法可依的前提下，可以统一各级法院对非正当当事人的处理模式，规范化应对非正当当事人的变更问题，减少针对此问题的请示、汇报、讨论的过程。避免因为处理非正当当事人而造成不同级别法院、不同地域法院之间裁判的冲突，保障裁判的效力。另一方面，规定统一的非正当当事人变更制度可以提高我国诉讼制度的安定性与可预测性，减少诉讼程序利用者的不必要诉讼成本，也可以避免诉讼外之人被随意拉入诉讼，被动承担“诉累”。例如在起诉阶段，如果法院不对不适格被告进行变更，原告想要实现自己的诉讼权利，就只能撤诉后重新起诉或者等待法院裁定驳回起诉后重新起诉。按照现阶段的诉讼费用缴纳方式，裁定驳回起诉的案件，当事人无需缴纳诉讼费用，而申请撤诉的案件则要减半收取费用。如此一来，从经济方面考虑，当事人一定会等待法院驳回起诉之后再诉，这样势必延缓诉讼程序的进行，也会增加法院的工作量，降低诉讼效率。

最后，非正当当事人的变更制度在现阶段仍处于立法空白，在民事诉讼研究由立法论向解释论发展过程中处于尴尬的地位，急需立法予以解决。但这也为立法确立完整、系统的非正当当事人变更制度提供了客观条件。在实践中，部分的法院工作者与民事诉讼法学者对更换当事人做法持肯定的态度，所以将非正当当事人更换制度引入到我国，不会出现学界与司法界的因陌生感而产生的排斥心理，更容易促进该制度迅速的本土化，融进到我国民事诉讼制度体系中。③参见鞠敏：《论非正当当事人更换制度》，西南政法大学2012届硕士学位论文。

（责任编辑：苏 婷）

D925.1

2014-07-28

谢文哲（1973-），男，河南南阳人，华东政法大学法律学院副教授，法学博士。宋春龙（1989-），男，山东青岛人，山东康捷律师事务所律师。