征收土地与农民基本权利博弈的法律平衡

谢姝玮

（辽宁公安司法管理干部学院 法律系，辽宁 沈阳 110161）

征收土地与农民基本权利博弈的法律平衡

谢姝玮

（辽宁公安司法管理干部学院 法律系，辽宁 沈阳 110161）

农民赖以生存的根本是土地，失去土地，如无相应的措施为依托，农民的基本生存权将受到威胁，其个人发展和集体发展权被阻断。文章从土地征收补偿中存在的公共利益与农民基本权利、眼前利益和长远利益、地方政府与农民利益之间存在博弈失衡的状态分析，从而提出通过立法，明确具体界定公共利益，不能界定的由享有地方立法权的人大在其职权范围内决定；修改土地管理法中土地补偿原则，按土地价值进行补偿；完善土地补偿方式；将节约合理用地、科学规划城市规模及城市发展系统工程建设作为对政府进行政绩考核的指标；严格依法办事，加强基层法制宣传；通过这些途径最终实现上述多种利益的相对平衡。

征收土地；公共利益；土地价值；土地补偿；生存权；发展权

广义农村土地流转分为土地所有权流转和土地使用权流转。前者只能在有集体土地所有权性质向国有土地所有权性质转变，而且是强制性的。这种强制流转，我们叫做征收。由于政府在征收中单方确定的土地补偿范围，土地补偿额度，远远不能满足失地农民未来的生活保障和可持续发展需要，而土地被征收、改变土地性质和用途后，被政府卖出的一定期限的土地使用费远远高出土地所有权转移的价值，显失公平，因此引发的群体性上访事件不断，成为困扰各级政府乃至司法的难题。农民赖以生存的根本是土地，失去土地，如无相应的措施为依托，农民的基本生存权将受到威胁，其个人发展权和集体发展权被阻断。本文试从土地征收补偿中存在的公共利益与农民基本权利、眼前利益和长远利益、地方政府与农民利益之间存在博弈失衡的状态分析，从而提出通过完善立法实现相对的平衡，希望对农民基本权利的保障进一步完善起到一定的推动作用。

一、集体土地征收中存在的问题

（一）征地范围超越了公共利益。伴随着城市化建设的进程和土地财政的需求以及法律的不尽完善，政府在过去的20多年（从上个世纪90年代开始），大量借用公共利益之名低价强制征收农民的集体土地，高价卖出一定期限建设用地使用权，通过巨额利差实现政府的财政收入的急速增长和城市基础设施的更新换代，不可否认这25年左右的时间是中国城市面貌发生巨大变化的急速期，也不可否认它是通过新一轮的剪刀差即牺牲农民的利益实现的。到了现今，我们的城市发展已初具规模，城市发展所带来的福利并未惠及广大的农民，城市与农村的收入差距、生活差距仍然存在，失去土地的农民的后续生存问题涌现，社会矛盾丛生，同时十八大以来建设法治中国，维护人民权益，要维护宪法法律权威，成为各个公权力行使权力的指导原则，我们再也不能以过去的行政方式任意扩大公共利益的范围。

（二）征地补偿原则和依据标准不合理。目前我国征收土地按土地原用途补偿原则以及将农地的年产值作为补偿标准计算的依据不科学。实际上，土地补偿费的确定应该取决于被征地所处区位、区域基础设施以及经济发展状况，而与土地年产值没有很大的关联性。现今的土地补偿价格是以土地作为农业生产资料的产出价值为基础依据制定的，它无法反映出作为稀缺的土地资源的市场价值。这就导致了一个非常不合逻辑的现象发生，同样一块地，集体土地所有权流转收益小于国有土地一定期限使用权转让收益，所有权是绝对权无期限，其永久性所有权的价值竟然远低于其权能之一的使用权。这种显失公平的补偿依据，是对集体经济组织的成员农民的发展权、个人生存权的是一种侵犯。

（三）征地补偿费分配混乱，给付方式不合理。《中华人民共和国土地管理法》第二十六条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征用土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。”最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包经营纠纷案件适用法律问题的解释》指出，放弃统一安置的家庭承包方，可以请求发包方给付已收到的安置补助费。笔者在对沈阳和本溪周边调查了解的情况，农村集体土地被国家征收后，所获土地补偿款分配方式混乱，大体有以下几种分配方式：1.集体和个人二八开，村集体 20%，个人 80%，人均分配，这种分配方式比较合理，但问题集中在集体经济组织成员的甄别；2.100%分给个人，集体不留。（1）占谁的地分给谁，（2）平均分配。这种分配方式否定了集体经济组织的法人资格，集体提留不存在。集体土地所有权人仅是形式上的受益人，实质上无任何利益，这使得集体经济组织的可持续发展受到影响。客观上影响农民作为集体经济组织成员的发展权的实现。这种分配方式应仅限于整个集体经济组织消灭情形。

（四）集体经济组织和农民获得一次性货币补偿后，由于不善经营，缺乏监管，导致集体20%那部分资金被挪用、滥用、甚至贪污以及经营亏损时有发生；分给个人部分一些农民缺乏长远眼光和经营能力，甚至部分农民用土地补偿款赌博，致使很快丧失生活来源。

（五）以租代征的现象在发达地区十分普遍[1]。为了加速城镇化建设进程，降低政府运行成本，便于招商引资，一些地方政府通过与村委会签订租赁协议获得对土地的长期使用权，从而变相将农用地转为建设性用地，违反国家土地利用总体规划和土地利用年度计划，避开国家在农用转用和征收过程中的严格审批程序，破坏了占补平衡法定义务。企业因此绕过了土地税费等，用地成本大大降低；而于农民而言，土地价格的不断攀升，现有征地补偿费用远远偏离土地价值，农民不愿意土地被征收，以租赁的方式转移土地使用权，并不丧失土地所有权，既可以获得持续不断的租地收益，又免去了劳作之苦，同时，根据国家的惠农政策可以从国家获得各种农业补贴，三方眼前利益皆大欢喜，但他破坏了国家的整体利益和长远利益。

二、构建利益平衡机制的路径

（一）科学立法，完善公共利益界定和补偿标准、补偿方式多元化

1.对土地征收所涉公共利益的立法完善。尽管《宪法》第10条、《物权法》第42条和《土地管理法》第2条均规定，国家因为公共利益的需要，可以依法对农村集体所有的土地进行征收，但对“公共利益”如何界定没有明确规定。笔者认为，我们不妨借鉴《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条的规定，以列举加概括方式对土地征收中涉及的公共利益进行如下规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收集体土地的，由市、县级人民政府报送有审批权的行政机关做出农用转用和征收决定：（1）国防和外交的需要；（2）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（3）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（4）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（5）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。法律明确列举出来公共利益，理论上属于第一、第二层级的公共利益，第一层级的公共利益是指用国家预算内基本建设拨款进行固定资产投资的项目；第二层级的公共利益，是指地方政府用国家预算内各项机动财力安排的基本建设固定资产项目；最底层次的公共利益，是各企事业单位用预算外资金、自筹资金、银行贷款安排的基本建设项目。它最易引发争议[2]。由于公共利益是人民群众的共同利益[3]，所以，当法律不能明确界定公共利益时，应该由代表人民意志的权力机关、享有地方法立法权的省、自治区、直辖市人大来决定用地项目是否属于公共利益，不能由征地主体一方政府自行作出认定。政府不能既是裁判员又是运动员。

2.补偿标准与方式的立法完善。（1）对于第一、第二层级的公共利益征地，用地使用的是划拨地，其补偿方式按该土地所在区域的市场评估基准价格计算。为保证评估价格的公正合理，避免政府施加影响力，评估机构由被征收方在具有评估资格机构中选择。土地既能实现农业生产资料的生产功能，也能实现生活资料保障功能，同时还应能实现一定条件下的市场交换价值功能。土地价格应该以财产性权利在市场上实现交换价值的对价来确定。为此，对我国现行《土地管理法》第47条规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。”应进行修改为：“征收土地的，按照被征收土地的市场价值给予合理补偿。”（2）其他公共利益，包括纳入城市整体规划规划但项目本身是以盈利为目的的，土地是以出让方式取得使用权的，可按两种补偿方式进行。由集体经济组织成员2/3多数或村民代表2/3多数通过，决定选择其一。由于政府征得的大多数土地，实际都以招拍挂的方式出让将一定期限的土地使用权转让给了从事房地产开发人或其他的经济实体，政府以低价征收，高价卖出的方式获得了超额的利益。这其中一部分应属于土地自身的价值部分。由于土地用途本身是商业性的而非公益，所以这部分土地补偿款可以采用灵活的补偿方式。笔者建议一下两种补偿方式可按法定程序自由选择。A一次性补偿方式。按该土地所在区域的市场评估基准价格计算。B二次性补偿方式分两步补偿，第一步按土地原用途给予补偿，保障农民的基本生存需要；第二步，土地上市交易后，按照土地实际净利润的60%—80%给付农民。二次性补偿方式的好处是，对政府而言，一是政府在出让土地过程中获利不大，通过利益分配，降低政府的过度趋利性，引导政府理性征地，节约使用建设性用地。二是政府征地成本低，缓解资金压力。对农民而言，第一步实现了土地的基本保障功能，二是实现了土地的市场价值，体现了公平。

（二）严格执法，依法确定土地征收补偿标准与分配办法

1.地上附着物和青苗补偿严格依法合理补偿。以征收公告颁布日前登记的地上附着物和青苗作为数据依据，公告后人为添加的不予认可。地上建筑物无合法依据的，自行拆除，不予补偿。有历史原因，由于政府不作为或其他正当原因导致建筑物未获得权属登记，没取得权属证书的，须经法定确权程序确认后才能获得补偿。地上种植物据实补偿。

2.明确土地补偿款受偿主体为集体经济组织和农民，承包人不得依据承包权获得土地补偿款。

土地所有权是集体所有，征地是对土地所有权丧失一方给予的合理补偿，并非对承包经营权的补偿。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第26条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。”由此，土地补偿费受益主体立法是明确的，另据《中华人民共和国村民委员会自治法》24条规定：“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：第(七)项：征地补偿费的使用、分配方案；”明确了土地补偿款如何分配的决定主体，但就目前我国农村普遍存在的实际状况，实务中补偿款再分配时，非常混乱。该问题应通过完善《土地管理法实施细则》进行引导。笔者认为应在实施细则中将集体提留比例、是否提留的情况加以规定，以利集体经组织的长远发展，以及农民的社会保障实现。具体规定建议如下：

土地被征收主体是村民组的由村民组成员自主决定，被征收主体是以村或乡为集体经济组织的，集体提留20%，用于农民医疗保险、养老保险和发展村镇集体经济之用。2.80%部分按集体经济组织成员人数均分，无论是否分到土地以及分得土地的多少，获得的土地补偿款应该是一致的，这一权益相当于社员权。

承包人因征地失去土地的有两种身份，一是集体经济组织成员，参与土地补偿分配。失地后，集体经济组织不另行安排土地承包的，也不需要安置就业的，安置补助费，发给失地的集体经济组织成员；二是非集体经济组织成员，不参与土地补偿款和安置补助费的分配。其权利义务依据土地承包合同确定。

（三）建立科学的政府考核指标体系

将节约用地，保护耕地，科学规划城市规模及城市发展系统工程建设纳入对政府的业绩考核指标。我国是人均耕地、有效土地资源奇缺的国家，我们实行严格的土地管理制度，我国《土地管理法》、《农村土地承包法》对耕地的保护、节约用地以及土地用途管理都做了明确的严格的规定，但实务中，大量违法征收、圈地浪费土地的现象比比皆是，究其原因牵引政府如何作为的业绩考核指标存在问题，过去我们对政府的考核侧重GDP，而快速拉动GDP的是近20多年大规模的城市扩容基本建设。许多政府寅吃牟粮，负债沉重。一方面，优良品质的耕地急剧减少，所谓占补平衡，它是以次充好，一偏充远；另一方面，我们制造了一个又一个的鬼城，房地产偏离了良性发展的轨道。对此我们应该借鉴一下香港，直至今天，根据香港城市规划，其仅占用了30%不到的土地。仅就香港岛、九龙部分进行开发，新界保留了大量的未开发地带，为城市的可持续性发展做出了长远的规划。所以，我们只有转变绩效考核指挥棒最终才能真正有效节约土地，保护耕地。

（四）加强基层普法宣传教育

通过宣传教育，让广大农民懂得，村民自治权的行使，必须符合宪法法律的规定和精神。村民自治不是绝对自治，不是只要符合少数服从多数的多数决原则就是合法的，必须保证少数弱势群体的合法权益，如妇女的、计划外出生的未成年人的合法利益，不得以多数人的表决为由，剥夺他们的合法利益。

综上，通过科学立法严格地界定公共利益，修改土地补偿原则，建立合理的土地征收补偿标准和方式，严格依法办事，确立科学的政府业绩考核指标体系，加强基层法制宣传教育等诸多环节，切实实现公共利益与农民基本权利在博弈中的平衡，既保证了国家社会的整体利益，又确保了农民的生存权与发展权的实现，同时符合土地资源的节约合理使用原则。

[1]鞠成伟,陈小福.农村土地征收中的违法形态及其法律规制[J].农业经济,2007(1):45.

[2]谢姝玮.论城市强制拆迁中公共利益的界定[J].社会科学辑刊,2010(6):71.

[3]陈小春,胡杨名.建设以公共利益为导向的服务型政府[N].光明日报,2005-04-13.

Balance between Levying Land and Farmers’ Right

XIE Shu-wei
(Law Department, Liaoning Administrators College of Police and Justice, Shenyang 110161, China)

Land is the basis of the peasants otherwise peasants’ rights will be threatened.this paper discusses the imbalance between the public interest and the peasants right, the immediate interests and long-term interests, farmers and local government interests from land expropriation compensation, proposing to define public interest, and those between local government and the peasants to determine the public interest, and those that not covered by local people’s congress to modify land compensation rules and to compensate by land compensation laws concerned by taking wise use of land, scientifically planning city land to develop city progress as the key to city government efficiency assessment, and to administrate by law and local law propaganda to realize the accomplishment of the strategies above.

levying land; public interests; land value; land compensation; right of survival; right of development

D921

：A

：1008-2395(2015)10-0070-04

2014-02-18

谢姝玮（1964-），女，教授，主要从事宪法学研究。