利益平衡视角下知识产权全球治理的局限与突破

张 艳 梅

(吉林大学 法学院，吉林 长春 130012)

利益平衡视角下知识产权全球治理的局限与突破

张 艳 梅

(吉林大学 法学院，吉林 长春 130012)

后TRIPS协议时代私权的不断扩张致使知识产权全球治理的合法性长期受到质疑。2013年6月28日WIPO通过了《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》(以下简称为《马拉喀什条约》)，首次秉承公共利益原则，将著作权立法与受益人的利益保护相联结，从而引发知识产权全球治理的发展方向的讨论。知识产权全球治理应当抛弃以重商主义为中心的立法理念，实现向以平等主义为核心的国际知识产权立法的转变，注重私权保护的同时关注全人类的和谐。

知识产权；全球治理；公共利益

一、概念的梳理

(一)何为“全球治理”？

全球治理(global governance)是全球化的产物，是对全球性问题的国际规制。全球化既指世界的压缩，又指世界作为一个整体的意识的增强[1]。在利益得到全球化式的满足的同时，危机也扩散到了全球层次上。尤其是，近些年全球性危机(如环境、生态等问题)的出现，客观上将世界联结起来，使之变成了一个建立在所有人都面临之危险基础之上的“非本意所愿的共同体”。全球治理正是国际社会对全球经济、生态等问题所作出应变的结果，它超越了国家领域，从而加强了超国家的权威。因此，在这样的情况下，全球治理被赋予某种规范性的意义，即全球治理所要解决的全球性问题本身，乃是通过某种规范性的机制得以确定或者改变的，在这个过程中国家必须与其他国家、各种政府间和非政府间组织乃至私有部门合作[2]31。从这个角度而言，全球治理宣扬的是国际高度的统一性，这与传统的威斯特伐利亚体系所确立的国家独立和主权平等有所不同。也就是说，传统民族国家及其国家间机制虽然仍是全球治理的主要权威和权力机制[3]，但是全球治理反对国家对于权威、规则和治理权力的垄断，多种多样的非国家行为体在全球治理中发挥着重要作用，与国家分享治理的权力[2]20。

(二)知识产权全球治理的进程

知识产权是全球治理进程中的一个重要方面。从时间上看，知识产权全球治理与知识产权法律全球化有着密切的联系，但远远不限于此。知识产权全球治理是逐步发展的过程，受到知识产权法律全球化进程、科技发展、贸易政策、国际体制等多重因素的影响，不断进行自我重塑。

首先，WIPO的建立标志着知识产权法律全球化框架的基本形成，在此之前知识产权全球治理所需具备的重要因素已经在一定程度上展开。第一，知识产权所体现的私人的、特殊工业部门以及贸易团体的利益对国家知识产权法律的变革施加着关键的影响，这导致知识产权从封建特权——民事权利——国家贸易政策工具的根本转变。第二，知识产权国际化阶段的两个重要国际公约——《巴黎公约》和《伯尔尼公约》——所确立的国民待遇原则、独立性原则等原则和制度为知识产权全球治理的基本框架提供了指导意义。

其次，科技革命对知识产权的使用产生着重要的影响。由于人们对知识的开发、利用和共享一般是通过知识产权来得以保障和体现的，知识便成为权力的目标。比如，整个医学和健康领域越来越依赖于“生物医学”的研究网络，有学者将这种新形式的权力定义为“生物权力”，其隐含的意义是，“人活着的事实，在死的偶然和命运中，不再是只是时而出现的不可认知的基础；从某个方面来说，它进入了知识的控制和权力的干预范畴内。”[4]此外，知识与权力的结合也为发达国家的跨国公司基于本国政府的支持对发展中国家的原住民和当地社区的生物资源或相关知识进行窃取、掠夺和滥用的生物海盗行为提供了可操作的便利，从而使知识产权全球治理的价值取向更具有争议性。

再次，知识产权政策从来都不是中立的。知识产权从最初的封建特权转化为后来的民事权利主要受到自由主义理念的影响，知识产权成为国家绝对主权范围内的保护客体。二战后，新自由主义与全球化相联结，将知识产权的私有化推向极端，知识产权成为促进贸易政策实施的重要工具。其中，最有代表性的是美国1974年《贸易法案》特别301条款，它赋予美国总统对威胁美国经济利益的知识产权贸易实践进行调查和实施制裁的权力。到了20世纪80年代末期，美国通过产业联盟的跨国动员更是将其知识产权标准推行到国际层面，从而将知识产权与贸易相联结，推动了TRIPS协议的产生。因此，在美国知识产权强保护政策的背景下，知识产权全球治理有关公共利益和发展目标的考虑更多地受到了标准的限制。

最后，国际组织的管辖范围和能力日趋增长。例如，“绝大多数的海洋法是在伦敦的国际海事组织中拟定的；空气安全法是在蒙特利尔的国际民用航空组织中拟定的；食品标准是在罗马的粮食与农业组织中拟定的；知识产权法是在日内瓦的世界贸易组织和世界知识产权组织中拟定的。”[5]WIPO和WTO是知识产权管理的两个主要国际组织，但职能有所偏向。WIPO更多地关注于新类型知识产权的保护、既有的知识产权条约的管理以及为发展中国家提供技术支持[6]25，因此，WIPO更加关注发展问题。WIPO建立并成为联合国专门机构以后，联合国在许多方面都向WIPO施加了义务。当然，作为联合国的专门机构，WIPO有义务为发达国家向发展中国家的技术转让而提供便利，从而加速发展中国家的经济、社会和文化发展。同样地，WIPO亦被寄期望能够利用其在知识产权领域的特殊能力、与联合国及其他特定组织(如联合国贸发会、联合国发展计划、联合国工业发展组织、联合国教科文组织等)的合作，实现联合国的发展目标，同时解决经济、社会、文化、人道主义问题，促进人权和基本自由，从而使WIPO成为知识产权全球治理的重要主体之一。与WIPO相比，WTO则着重于知识产权规则的执行、实施和争端解决。WTO以及TRIPS协议的出现标志着全球经济框架的历史发展，其中一个关键特征或结果就是知识产权的核心化。它们将知识产权的客体从物质到生命科学的创新上的转变促使知识产权或对知识产权的控制成为全球化现象不可或缺的方面以及全球知识经济的关键驱动者。实际上，WTO规则具有贸易管理法的性质，将作为强调私权保护的TRIPS协议放到了以调整各国贸易政策的WTO法律中显得极不合适[7]。

二、知识产权全球治理在利益平衡方面的局限

(一)利益失衡导致知识产权全球治理的合法性受到质疑

知识产权的利益冲突，包括知识产品生产者和消费者之间的利益冲突、知识产权权利人与社会公众之间的利益冲突以及发达国家与发展中国家之间的利益冲突。从本质上而言，这些冲突可归结为私人利益与公共利益之间的利益冲突。自知识产权法律制度产生之初，两者之间的冲突就已存在。随着经济全球化的逐步深入，冲突亦愈加激烈，特别是TRIPS协议充分暴露了知识产权立法在公共利益视角的严重缺陷，这种利益失衡同时又得到了TRIPS协议框架下的庇护，从而引发了人们对知识产权全球治理的合法性的质疑。实际上，与知识产权全球治理相关联的许多国际关系问题，往往表现为知识产权这种“私权”的权利人，为了在国外造成有利于保护其私权的环境，推动其政府向另一个或另一些国家施加影响和压力的各种行为[8]。TRIPS协议的签署恰恰体现了以美国为首的行业私人部门行动者的重大胜利。它首次将知识产权与贸易相联结，所产生的一个意外结果就是私权得到空前的扩张，与知识产权有关的争议也扩大了。随之而来的是知识产权私人与公共方面或社会功能之间的内在冲突自然延伸到了国际层面，主要体现为知识产权的南北发展不平衡、意识形态、文化以及认识的分裂[9]12。

(二)知识产权全球治理的价值取向偏离导致公共利益保护的失位

全球治理委员会对全球治理的价值阐述为“对生命、自由、正义和公平的尊重”，知识产权全球治理理应遵循此原则。知识产权的核心是利益平衡，倾向于对权利人创造性成果的保护，同时以实现社会公共利益为最终目的。在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的主要考虑之一[10]。因此，这种平衡的关键还在于对正义的一般理解[11]。正义首先是一种分配方式，无论是利益还是不利益，如果其分配的方式是正当的，能使分配的参与者各得其所，它就是正义的[12]。以药品专利为例，如果药品的知识产权政策保证了社会公众对药品的可获得途径，这意味着社会公众对药品的获得已经成为一种最为基本的利益需要，社会公众的每一员都应该获得药品的供应。然而涉及疾病时，不承认世界上大部分人口的实用性倾向，很难说目前的知识产权全球治理考虑到了实用主义的理论[13]。此外，公共利益保护失位还体现在知识产权与传统知识权利的冲突上。传统知识是原住民和当地社区在长期生产生活中逐渐积累的知识，具有历史传承性的特点。因此，传统知识权利由原住民和当地社区的全体成员共同所有，包括保存、控制、分享、保护其文化、艺术、技术、科学知识的自决权和开发、利用、交易其传统知识的发展权。然而，在很长一段时间里，传统知识被认为属于公共领域的一部分，并非是知识产权领域的“现有技术”，无法受到现有知识产权体系的保护，从而导致发达国家未经发展中国家的原住民或传统社区的同意对传统资源大肆掠夺和滥用。

三、知识产权全球治理在纠正利益失衡上的突破

当前，在“知识产权国际保护最大化”理念主导下的知识产权全球治理已无法有效地解决发达国家与发展中国家、私人产品与公共产品、专有领域与公共领域、垄断与竞争等一系列冲突，由此引发的利益失衡等问题日趋严重。实际上，知识产权全球治理已然到了一个“标准化”的阶段。在这个阶段，主要问题不在于出现多少更新或更强的、有利于经济发展的知识产权类型，而是知识产权如何调整从而回应不同主体的需求。对此，知识产权全球治理应当从以重商主义为中心的国际知识产权立法向以平等主义为核心的方向转变，即更多地注重自然资源的分享、保护以及可持续管理。

(一)公平和发展的核心目标正在逐渐形成

公平和发展目标应当成为知识产权全球治理中标准化阶段的核心，施加在发展中国家和最不发达国家之上的“万能尺码(one-size-fits-all)”的强制性双边主义政策和“超TRIPS标准(TRIPS-plus)”的保护要求将不予认可[9]73。虽然存在着诸多消极因素，但知识产权全球治理正在形成以利益平衡原则为基础的知识产权国际新体制，为促进世界财富的公平分配、稀缺资源(如遗传资源)的全球共享提供基础。典型的表现就是体制转换(regime shifting)，即通过条约谈判、立法举措或标准设定等活动从一个国际体制转移到另一个体制从而改变原有状况的一种尝试[6]14。体制转换的一次成功实践，是发达国家主导的关贸总协定乌拉圭回合关于知识产权问题的谈判。知识产权保护和国际贸易原本属于WIPO和GATT分别处理的国际事务。但是，当发达国家在WIPO体制内推行高标准知识产权保护政策不见成效的情况下，它们便竭力将知识产权保护议题纳入GATT(WTO)的谈判范围内，最后通过TRIPS协议成功地实现了国际知识产权保护体制从WIPO向WTO的转移[14]。虽然发达国家善于利用强大的政治影响进行体制转移，但欠发达国家也越来越多地运用体制转移以满足自身利益的最大化，比如在传统知识、药品等领域通过对现有条约的重新解释、制定新的不具有强制约束力的宣言、指南、建议或其他形式的软法。这被认为是发展中国家和非政府组织实施体制转换策略的结果。

(二)WIPO立法及发展议程的各项建议促进公共利益的有效保护

作为联合国专门机构的WIPO在知识产权治理方面是一个相对民主的机构。在决策机制上，发展中国家可以利用其“数量优势”达成对他们有利的决议。此外，加强知识产权立法对发展问题的考量也是WIPO的任务。在后TRIPS协议时代，WIPO为发展中国家在提供传统资源保护、技术援助等方面起到了关键的作用，从而为知识产权利益冲突问题的解决提供了可行性路径。

1.WIPO发展议程以详尽、复杂且交叉的方式加强了WIPO的发展目标

自2004年开始，WIPO回应来自发展中国家施加的压力，通过了WIPO发展议程(WIPO Development Agenda)，着眼于其自身政策导向中有关发展问题的缺失，加强对知识产权公共领域的关注。从目的而言，WIPO发展议程足以突出其对WIPO的影响以及全球治理中知识产权的发展方向。它以一种详尽、复杂且交叉的方式加强了WIPO的发展目标。发展议程包括45项建议，主要涵盖六个方面：(1)技术援助与能力建设；(2)准则制定、灵活性、公共政策和公共领域；(3)技术转让、信息与通信技术及知识获取；(4)评估、评价和影响研究；(5)包括任务授权和治理在内的机构问题；(6)其他问题。WIPO发展议程具有软法的地位，它的实现仍需要发达国家和发展中国家的共识才能得以推行，但是其广泛性的本质似乎将全球知识产权法律以及政策制定的未来目标上升到了一个更为整体性的层次，吸收了不同的议题从而重塑知识产权。同时，它为WIPO以及WTO/TRIPS协议在全球知识产权体系中引发的一系列公共性危机提供了一个重要的平台。虽然WTO和WIPO在知识产权全球治理中具有举足轻重的地位，然而全球知识产权体系中的公平危机远远超越了这两个国际组织的预想，这要求WTO和WIPO重新评估它们在界定对发展和公平起到至关重要作用的知识产权本质中所扮演的角色，这也构成了WIPO发展议程的重要方面[9]72-73。

2.《马拉喀什条约》首次秉承公共利益原则，将知识产权与受益人保护相联结

根据国际盲人联盟的统计，全世界每年出版的约100万种图书中，仅有5%的书籍能够被转译为视障者可用的无障碍板式，而且书籍资源的跨境交换也受到了严格限制。出于为盲人、视障者和印刷品阅读障碍者获得信息和通信提供充分和平等的机会，2013年6月28日WIPO通过了《马拉喀什条约》。《马拉喀什条约》将知识产权与人权保护相联结，重申了1948年《世界人权宣言》、1966年《经济、社会和文化权利国际公约》等国际人权文件关于社会公众分享智力创造活动的利益的权利。根据《马拉喀什条约》的规定，缔约方应当在其国内法中增加规定，允许复制、发行和提供已出版作品的无障碍格式版。此外，条约还为服务于盲人、视障者和印刷品阅读障碍者的各种组织之间进行无障碍格式作品的跨境交换做出了规定，使同一部作品的无障碍版可在不同国家间进行共享。虽然在条约的缔结过程中，发展中国家与发达国家在例外与限制的范围、正常渠道的商业可获得性、三步测试法的适用方式以及直接向受益人发行等问题存在诸多争议[15]，但是《马拉喀什条约》首次秉承公共利益原则，对盲人、视障者和印刷品阅读障碍者等版权使用受益人的利益给予保护，“在作者权利的有效保护与更大的公共利益之间，尤其是与教育、研究和获得信息之间保持平衡”。因此，这是一项平衡的、兼顾了各方不同利益的条约。此外，《马拉喀什条约》的历史性意义不止如此，它更代表着一种政治上的路向，指明了未来知识产权全球治理的发展方向。

(三)推动TRIPS协议的修改，解决药品专利引发的公共健康危机

2000年，联合国人权促进保护小组委员会通过的《知识产权与人权》的决议中建议世界知识产权组织、世界卫生组织、联合国发展计划、联合国贸发会议、联合国环境规划署和其他相关的联合国机构继续深入地分析TRIPS协议对人权所产生的影响，包括对其人权含义的考量，同时期望WTO能够就此问题达成协议。对此，WTO很快作出了回应。为了解决药品专利引发的公共健康、人权问题，2001年WTO第四次部长级会议通过了《关于TRIPS协议与公共健康的多哈宣言》(以下简称为《多哈宣言》)。《多哈宣言》主要明确了以下几个问题：(1)承认了各成员采取措施以保护公共健康是不可减损的权利；(2)明确了TRIPS协议中可以用于保护公共健康、对抗知识产权专有权利的弹性条款；(3)认识到最不发达国家因医药产业生产能力不足或无生产能力的原因而无法有效使用强制许可措施的现状，并责成TRIPS理事会探求该问题的解决办法，在2002年年底之前向总理事会报告；(4)将最不发达国家在医药产品方面履行TRIPS协议有关义务的过渡期延长至2016年；(5)重申了根据TRIPS协议第66条第2款，发达国家成员应激励其企业和机构促进和鼓励向最不发达国家转让技术的承诺[16]。《多哈宣言》虽然在一定程度上对公共健康权优于私人财产权这一结论加以澄清，并认识到发展中国家和最不发达国家对获得药品的迫切需要并试图寻求解决办法，然而《多哈宣言》仅仅具有声明的性质，缺乏法律意义的强制性，因此，实际上对WTO成员并无约束力可言。

为了给处于面临公共健康危机却无法有效获得基本药品困境下，并且在药品领域无生产能力或无充分生产能力的发展中国家和最不发达国家提供一个根本的解决方案，2003年WTO总理事会通过了《关于实施TRIPS协议与公共健康的多哈宣言第六段的决议》(以下简称《总理事会决议》)。该决议主要特点是通过对强制许可适用的药品范围、疾病范围、进口成员方和出口成员方资格以及强制许可实施的方式与条件的限定对TRIPS协议第31条第(f)项下的强制许可的专利药品出口问题加以明确。对于WTO来说，这是一项历史性的决议，关乎经济和社会的最后一个症结得以解决，贫穷国家能够充分应用WTO框架下知识产权规则的灵活性解决国内危及人民生命健康的疾病问题。然而，该协议对于贫困国家的公共健康问题的解决并非彻底，其严苛的条件限制以及繁琐的操作程序使强制许可实际的实施效果大打折扣。进而2005年WTO第六次部长会议通过了《香港宣言》。该宣言对TRIPS协议相关条款的修改达成共识，通过了对TRIPS协议第31条第(f)项的修订，在第31条之下增加了允许利用强制许可生产的药品出口到缺乏生产能力的国家的这一规定，并明确了该规定适用的条件和程序。同时，就避免双重征收专利使用费的措施、涉及最不发达国家的区域贸易协定及保留TRIPS协议现有的灵活性问题做出了规定。《香港宣言》为未来纠正TRIPS协议对公共利益保护的失衡提供了一个法律框架，它将《总理事会决议》关于TRIPS协议第31条规定的相关义务内容的豁免上升为TRIPS协议的正式条款，使《总理事会决议》所赋予的“豁免”具有稳定性、长期性和确定性。这是TRIPS协议的第一次修订，它的实现本身就具有里程碑的意义[17]。

(四)其他相关国际组织的积极参与

全球化以及数字、生物领域的巨大科技创新已然为知识产权的扩张提供了前所未有的便利，从而导致联合国框架内以及框架外的相关国际组织在制定和评估知识产权规则对其职权范围的影响时有着重要的利益考量[9]101-102。同时，这些利益考量也“从一种隐含的诉求上升为一种明示的价值”[18]。

世界卫生组织(World Health Organization，以下简称WHO)开始关注与药品有关的知识产权问题是在TRIPS协议要求WTO各成员对药品实施专利保护之后。自1996年开始，WHO密切关注TRIPS协议的实施，并就TRIPS协议允许的药品专利保护对基本药品的价格、新药研发、发展中国家的技术转让与投资所产生的影响提出质疑，同时指出：(1)获得基本药品的权利是一种基本人权；(2)基本药品的可负担性应当给予优先考虑，通过价格竞争、价格控制等措施解决；(3)基本药品是一种特殊的商品，承载着伦理关怀，建议WHO成员国利用TRIPS协议中的相关弹性条款(如强制许可、平行进口等)来协调知识产权保护与公共健康目标之间的关系从而实现本国的公共健康政策。2000年，WHO成立了全球化及TRIPS协议对药物可及性影响监测网，此网络由四个WHO合作中心(巴西、西班牙、泰国和英国)承担了主要工作，根据每个地区的不同特点专门对专利和加强知识产权保护如何影响药物可及性的问题进行监测和研究[19]。意识到许多发展中国家在面临突如其来的疾病时不能快速准确地获取疾病传播的信息，而WHO有责任和义务帮助它们提高对公共健康威胁事件的应急能力。因此，2003年世界卫生组织大会正式决定赋予WHO以药品专利咨询职能，向各成员国政府提出有关如何确保药品专利保护政策不损害公共健康的建议。目前，WHO启动了新的健康权改革计划，在性别、公平性和人权领域内所取得进展的基础上促进和便利健康权的发展，主要涉及加强WHO及其成员国的能力，对健康采取以人权为基础的做法；在国际法和国际发展程序中推进健康权；倡导与健康相关的人权，包括健康权。此外，联合国教科文组织是联合国系统内主管文化事务的政府间组织，长期致力于物质遗产和非物质遗产的保护。2003年10月，联合国教科文组织第32届大会上通过《保护非物质文化遗产公约》，旨在保护以传统、口头表述、节庆礼仪、手工技能、音乐、舞蹈等为代表的非物质文化遗产。《保护非物质文化遗产公约》强调非物质文化遗产的国际人权保护，在社会文化关系、文化认同性、可持续发展以及文化遗产中的自决权方面给予了积极认可。2005年10月，联合国教科文组织大会通过了《保护和促进文化表达多样性公约》。该公约延续了2001年联合国教科文组织的《世界文化多样性宣言》的思想，将文化多样性视为全人类的共同遗产，并且确认“保护文化多样性是伦理方面的迫切需要，与尊重人的尊严是密不可分的，它要求人们必须尊重人权和基本自由，特别是尊重少数人群体和土著人民的各种权利。任何人不得以文化多样性为由，损害受国际法保护的人权或限制其范围。”

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The Limitations and Breakthroughs of Global Governance in Intellectual Property on the Prospective of the Balance of Interests

ZHANG Yan-mei

(College of Law，Jilin University，Changchun 130012，China)

In the post TRIPS Agreement era，the rationality of global governance in intellectual property has been doubted in a long term. On June 28，2013，WIPO passed Marrakesh Treaty to Facilitate Access to Published Works for Persons Who Are Blind，Visually Impaired or Otherwise Print Disabled (short for Marrakesh Treaty)，which connects the legislation of copyrights to the interest protection of the beneficiary on the principle of public interest for the first time，consequently causing the discussion on the direction of global governance in intellectual property. The global governance in intellectual property should abandon the legislative conceptions which center on mercantile system，and realize the transition of global governance in intellectual property on the core of egalitarianism focusing on the protection of private rights and concerning to the harmony of the mankind at the same time.

Intellectual Property；Global Governance；Public Interest

2013-04-08

国家社会科学基金一般项目(13BFX079)；2014年吉林省教育厅“十二五”社会科学研究规划项目。

张艳梅(1979-)，女，吉林长春人，吉林大学法学院讲师，博士。

D913.4

A

1001-6201(2015)04-0094-06

[责任编辑：秦卫波]

[DOI]10.16164/j.cnki.22-1062/c.2015.04.017