我国民族地区刑事和解地方模式的建构路径

贾 楠 梁芷铭

（1.华东政法大学 科学研究院，上海201620；2.钦州学院 经济管理学院，广西·钦州 535099）

《刑事诉讼法》第277、278条规定，刑事和解必须在满足其规定的法定要件的前提下，按照其规定的程序要件进行。但在民族地区，由于族群长期聚居构成的典型“熟人社会”，其对刑事纠纷有着自己独特的认知方式和行为规范，事实上，刑事和解往往遵循自己的历史传统和风俗习惯。这些族群内生的民族习惯法，必然同国家法的普适性要求产生相应的冲突。解决冲突的方式有三种：一是强势推行国家法，使之完全取代相应的民族习惯法；二是完全承认相应的民族习惯法，不在民族地区施行国家法；三是在推行国家法的基础上，尊重民族地区的文化传统和习惯法，通过对国家法进行相应地变通，使之更适合民族地区的实际情况。很明显，第一种方式很容易引发民族地区民众的反感，不利于民族地区的和谐和稳定；第二种方式则直接同国家法的普适性相冲突；第三种方式则既能保证国家法的普适性权威，又对民族地区的文化及其习惯法保持了必要的尊重，是解决这种冲突的最佳选择。因此，我国民族地区刑事和解地方模式，应当在充分尊重民族地区刑事和解的习惯法传统的前提下，在《刑法》、《刑事诉讼法》相关规定的基础上进行。

一、构建我国民族地区刑事和解地方模式的价值

（一）符合刑事司法改革的总体趋势

现今刑事司法改革的总体趋势，是由传统、刻板、冷漠而昂贵的一元式国家裁判主义模式逐渐向新型、灵活、人性化且廉价的多元化协商型、谅解型的模式过渡。因此，刑事诉讼中的刑事和解机制日益受到法学界和司法实践的重视。西方国家已经将刑事和解制度广泛应用于轻微以及未成年人犯罪两种类型的刑事案件，并有向主观恶性不大的重罪刑事案件扩展的趋势。[1]我国也在2013年《刑事诉讼法》的第277、278、279条专门对刑事和解进行了规定，为刑事和解的司法实践和制度改革打下了良好的基础。我国民族地区的刑事和解传统习惯法，即通过族群内的协调，尽可能实现加害和被害人双方的谅解，从而保证族群的团结和谐。因此，在尊重民族习惯法前提下建立的民族地区刑事和解地方模式同多元化的协商型、谅解型的新型司法模式的要求相一致，符合刑事司法改革的总体趋势。

（二）符合民族宗教传统和习惯法的要求

由于民族地区人们对族群和文化有着极为强烈的认同，刑事纠纷的当事人首先想到的纠纷解决方式是按照民族传统实行刑事和解。其所处族群的宗教传统和习惯法认为只有通过这种形式，才能实现其认为的公平和正义。如四川凉山彝族地区刑事纠纷的传统解决方式是由当事人双方派出的权威人士主持的“家支式和解”或当地德高望重的“德古”主持的“德古式”和解，并由此形成了相应的习惯法。由于宗教文化的约束，这两种传统的刑事纠纷解决方式不仅和解率高，而且达成的纠纷解决方案一般都能顺利实行。[2]因此，构建于尊重民族地区传统习惯前提下的民族地区刑事和解地方模式能够最大程度地与民族地区宗教传统和习惯法保持一致，达成理想的刑事纠纷解决的效果。

（三）符合民族刑事政策的要求

我国现行的民族刑事政策是“两少一宽”，这一政策因为充分考虑到了民族地区的特殊性，不仅有效地控制了民族地区犯罪行为的泛滥，而且很好地维持了民族团结。民族地区刑事纠纷解决的传统习惯一般是犯罪方赔偿财产取得被害方谅解，从而使其免于其他处罚。典型的如流行于整个藏区的“赔命价”传统，受喇嘛教宽恕、悲悯等宗教思想的影响，即使有人被杀，被害人家属对加害方也没有杀人偿命的复仇要求，而只需要其提供相应的“命价”赔偿。[3]在尊重民族习惯法的前提下构建民族地区刑事和解的地方模式，民族地区类似“赔命价”形式的和解传统就会在一定程度上继续存在。这实际上是在《刑法》、《刑事诉讼法》 规定的基础上，实行某种形式的“以罚代刑”，对依照民族传统达成了刑事和解的犯罪分子从宽处理，从而符合“两少一宽”的民族刑事政策。

（四）符合民族地区正义观和经济稳定发展的要求

民族地区刑事和解的传统习惯有一个最重要的特点，即以财物抵罪。如景颇族的习惯法规定，杀人无需偿命，但必须以若干头牛赔偿受害家属。[4]如贵州黔东南苗族地区很多民族村寨依然在村规民约中明确规定偷盗、毁坏庄稼等犯罪行为只需要赔偿若干财物即可。[5]再如上述的遍布这个藏区的“赔命价”传统以及凉山彝族的“家支和解”、“德古和解”等，也是以财物赔偿的形式达成被害方对加害方的谅解。这种现象的产生是与民族地区落后的经济状况分不开的，民族地区人们的正义观与其他地区的人有着明显不同，他们认为受害者得到的最大的正义不是报仇雪恨，而是尽可能多的物质补偿。因此，构建这种“以罚代刑”为特征的民族地区刑事和解地方模式，可以很好地满足当事人获得足够多的物质补偿的“正义观”，同时也使被害人被破坏的经济状况迅速得到缓解和恢复，从而符合民族地区经济稳定发展的要求。

二、构建民族地区刑事和解地方模式存在的问题

（一）法律基础的缺失

到目前为止，《刑法》仅在第90条规定了民族地区刑法变通的特别条款，缺少对民族地区刑事和解达成的惩罚措施在刑法上效力的规定。而具体规定刑事和解程序的《刑事诉讼法》第277、278、279条，不仅存在适用范围狭窄、可操作性不强及刑事和解效力的不确定等问题，更没有针对民族地区的特殊情况专门制定的特别变通条款。因此，民族地区刑事和解的制度化缺少相应的法律基础，这是构建民族地区刑事和解地方模式亟待解决的首要问题。

（二）国家法和民族地区习惯法的价值冲突

虽然说民族地区刑事和解地方模式的建立以调和《刑法》、《刑事诉讼法》为代表的国家法与民族地区盛行的刑事和解的传统习惯法之间的矛盾为目的，但《刑法》、《刑事诉讼法》所代表的国家利益的价值同民族地区习惯法所代表的某一族群利益的价值冲突依然存在。对于一些严重破坏社会秩序的重罪，国家法必然会对其进行严惩，难以同只需进行适当财产补偿的民族习惯法妥协，从而无法将其纳入民族地区刑事和解地方模式。

（三）双重惩罚造成的司法困境

由于《刑法》、《刑事诉讼法》的规定同民族习惯法之间存在的差异，民族地区的犯罪分子经常不得不同时面对《刑法》和民族刑事习惯法的双重惩罚。这种《刑法》和民族习惯法同时对某一犯罪行为进行惩罚的竞合现象的存在，明显违背罪责刑相一致的原则，从而使这种事实上存在的双重惩罚达不到理想的预防犯罪的效果。如何从法律上避免这种双重惩罚的司法困境，是民族地区刑事和解地方模式构建过程中不得不考虑的问题。

（三）削弱国家法的权威，固化某些民族陋习

与上述双重惩罚造成的司法困境相对应的是近年来民族地区刑事案件“私了”的风气泛滥。当前，某些民族地区民众在刑事案件发生后，无视《刑法》、《刑事诉讼法》的相关规定，不管其性质如何，均按照本民族地区的习惯法进行“私了”。[6]这种情况一旦成为常态，会极大程度地削弱《刑法》、《刑事诉讼法》所代表的国家法的权威。民族地区存在很多陋习，如青海藏区传统上将强奸未成年少女和纳妾不视为犯罪，按照民族习惯法犯罪分子不应受到重罚。[7]如果允许此类案件按照民族习惯法进行刑事和解，就会使犯罪者逍遥法外，鼓励当地民众从事此类犯罪行为，从而使此类陋习得以固化，阻碍民族地区的发展和进步。因此，如何把握这种让步的程度，是构建民族地区刑事和解地方模式时需要认真权衡的问题。

三、构建民族地区刑事和解地方模式的具体路径

在国家法的框架内充分尊重民族传统习惯法，是构建民族地区刑事和解地方模式必须要遵守的基本原则。按照这一原则，构建民族地区刑事和解地方模式的具体路径如下。

（一）在国家法的框架内允许民族地区特殊的刑事和解模式的存在

在依法治国的前提下，民族地区刑事和解模式的构建必须在《刑法》、《刑事诉讼法》的框架内进行。因此，为了解决其法律基础的问题，首先必须在《刑法》、《刑事诉讼法》中制定能够容纳民族地区传统习惯法的相应条款。建议在《刑法》第90条的民族变通条款的基础上，增加对刑事和解在刑法上具体效力规定的条款。《刑事诉讼法》在277条增加民族变通的规定，允许民族自治地方根据具体情况适当扩大刑事和解的适用范围，第278条则应将刑事和解的阶段扩大到立案和执行阶段，第279条则应明确已经达成的刑事和解协议的效力，比如法院对某些刑事和解协议达成的结果完全承认，对达成刑事和解协议的某些案件应当减轻或从轻或可以从轻处罚等。

（二）在尊重民族地区传统习惯的前提下构建具体的刑事和解模式

1.对民族地区刑事和解传统习惯法进行符合国家法要求的改造

各民族地区在上述修改过的《刑法》和《刑事诉讼法》的基础上，可以结合具体的传统习惯法，构建相应的刑事和解地方模式。比如，凉山彝族地区可以将“家支和解”“德古和解”等传统刑事和解的习惯法适当修改，规定公诉案件必须进入刑事诉讼程序，但是对符合条件的案件应当按照“家支和解”或“德古和解”的传统习惯，在办案机关人员现场监督的情况下进行刑事和解，依法达成的此类和解协议具有相应的法律效力。[8]不允许对公诉案件在没有办案机关人员在场监督的情况下进行任何形式的“私了”式和解。这种做法一方面维持了国家法和民族习惯法之间的良好互动关系，避免上述的两者各行其是造成“双重惩罚”的司法困境；另一方面，在尊重民族习惯法传统的基础上保证了国家法的权威，同时避免了各种民族陋习因为可以避开法律的惩罚而固化。

2.适度扩大民族地区刑事和解的适用范围

按照《刑事诉讼法》第277条的规定，公诉案件中只有刑期在七年以下的除渎职犯罪之外的过失犯罪和部分民间纠纷引起的刑期在三年以下的案件才适用刑事和解。这显然与民族地区刑事和解的习惯法存在较大差异，如藏区的“赔命价”习惯法，甚至将故意杀人都纳入了通过“赔命价”而达成刑事和解的范畴。因此，民族地区刑事和解适用的范围有必要在此基础上适当扩展。比如，可以将部分对国家安全和社会稳定影响不大的重罪案件纳入民族地区刑事和解的法定范畴，对达成和解协议的加害人依法减轻或从轻处罚。但考虑到边疆民族地区政治形势的复杂性，对危害国家安全，有意破坏社会稳定的犯罪分子，在任何情况下都不应允许其通过刑事和解的民族习惯法，从而使其减轻从轻甚至免于处罚。因此，扩大民族地区刑事和解的适用范围必须适度，将危害国家利益的犯罪行为排除在民族地区刑事和解的适用范围之外。

3.坚持当事人自愿合法的原则

在尊重民族传统习惯法的同时，必须坚持《刑事诉讼法》规定的当事人自愿合法作为启动民族地区刑事和解程序的先决条件。即使依照民族传统习惯法必须启动刑事和解过程的案件，假如当事人不同意，任何人、任何组织不得使用任何手段强迫其进入刑事和解程序。尤其是某些民族陋习造成的刑事案件（如青海藏区传统上将强奸未成年少女和纳妾不视为犯罪，结果导致相应的强奸和重婚犯罪屡禁不止），任何人都不得强迫被害人进入传统习惯法规定的刑事和解程序，从而使犯罪分子免于处罚或减轻从轻处罚。

通过上述具体路径，即能建立符合我国民族地区具体情况的刑事和解地方模式，使其在符合《刑法》、《刑事诉讼法》的基础上，将民族地区传统习惯法的刑事和解方式纳入法治建设的轨道。

四、结语

因《刑法》、《刑事诉讼法》所代表的国家法与民族地区的传统习惯法之间冲突的不可避免，我国民族地区刑事和解地方模式的建构必须立足于对这一冲突的协调之上，在《刑法》、《刑事诉讼法》所代表的国家法的法治框架内，充分尊重民族地区传统习惯法。这既符合刑事司法改革的总体趋势，又符合民族传统和习惯法的要求，并与民族刑事政策和民族地区的正义观保持一致，有利于民族地区经济的稳定和发展。但因为一系列问题的存在，其具体构建路径必须包括修改《刑法》、《刑事诉讼法》的相关条款、民族地区以此为基础构建具体的刑事和解模式、适度扩大民族地区刑事和解的适用范围及坚持当事人自愿合法的原则等措施，才能保证其在《刑法》、《刑事诉讼法》所代表的国家法的法治框架内，充分尊重民族地区传统习惯法的目的顺利达成。

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