司法解释泛立法化现象研究

陈雨清,闫恒志

(1.福州大学法学院，福建 福州 350108；2.中国社会科学院研究生院法学系，北京 102488)



司法解释泛立法化现象研究

陈雨清1,闫恒志2

(1.福州大学法学院，福建 福州 350108；2.中国社会科学院研究生院法学系，北京 102488)

司法解释这一中国特色社会主义法治背景下的特有法律概念，在法律实践中占据重要地位。在司法解释被广泛运用的形势下，呈现出"司法解释泛立法化"的现象。本文即以这一特殊现象作为研析对象，从其成因、表现形式等要素进行了分析，并在此基础上，对这一现象的合理性与合法性进行考量，提出解决该现象的思路，以纠正这一现象所带来的负面效应。

司法解释；泛立法化；最高法院

法律解释是解释主体根据法定权限和程序，对法律的含义、概念、术语等进行进一步说明的一项活动。萨维尼认为：解释法律，系法律学之开端，并为其基础，系一项科学性之工作，但又为一种艺术。

司法解释是中国特色社会主义法律体系中特有的法律现象。实践中，两高司法解释，特别是最高院的司法解释，在刑法、民商、行政法等多个领域屡见不鲜。据不完全统计，截止至2011年底，最高院其单独或与最高检、国务院有关部门联合制定颁布了3351件司法解释和司法指导性文件，其中司法解释1600件，司法指导性文件1751件。这些文件不仅数量众多，而且涉及部门众多，其中涵盖了公安部、司法部、外交部等近28个部门。

两高的司法解释在内容上细致地解释了我国现存法律，具体了我国法律的抽象，明确了我国法律的笼统，填补了我国法律的空白，缓解了我国法律的滞后。例如2015年新颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》，有五百五十二个条文。而作为被解释主体的2012年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》其本身条文仅有二百八十四条。司法解释的细致明了，使得法官在案件审理中，倚重司法解释。

在司法解释被广泛适用的同时，司法解释也备受非议，非议最多的是“司法解释立法化”问题，即司法解释泛立法化。“泛立法化”现象背后有着深刻的历史原因，主要表现在两个方面：

首先，粗放式的立法政策为司法解释泛立法化留下了制度空间。长期以来，我国的立法工作处于滞后的状态，现实中许多矛盾和纠纷的解决缺乏有效的法律依据。并且，许多法律法规在制定时奉行“宜粗不宜细；先制定后修改”的立法政策，在制定初期就存在许多漏洞。在这种形势下，最高人民法院不得不通过司法解释来弥补这一缺陷。

其次，司法队伍专业素质不高是司法解释泛立法化现象的重要因素。建国初期，法律被过度地赋予工具性与阶级性特质。许多司法部门的岗位设定被当做是解决失业问题、分流就业人群的快捷途径。许多法官缺乏应有的法律素养，在具体适用法律时不得不依赖于系统化的法律解释。这一现状驱使最高人民法院必须加大力度出台具有规范性的司法解释。

一、司法解释泛立法化现象合理性与合法性考量

当论及“司法解释泛立法化”这一议题时，其背后便预设着这样一个理论命题，即司法解释和立法两个原本相互独立的范畴在实践过程中，在其内容和外观上逐渐衍生出了一定的同质或类似性[1]。其主要体现在两个重要方面：创制性和普遍约束力。

其一，创制性，即在内容上突破相关法律的立法宗旨和立法原意，特别是对法律灰色地带的扩大化解释。司法解释作为法律解释的一个分支，是否具有突破法律宗旨和立法目的的创制性？笔者认为不能。从法律解释的目的上讲，法律解释的目标是探明立法的宗旨与立法者的意图。就如萨维尼所说，法律解释的首要目的是考虑立法者的立场，并在立法者的立场上人为地重复立法者的行为。并且，从司法解释的司法属性上讲，司法权不同于立法权，司法权是司法机关依据具体法律对具体案件进行裁判的权力，与立法权严格区别。因此，司法机关的职责是忠实地执行立法机关所制定的法律，在具体案件中实现立法的目的与宗旨。

其二、普遍约束力，即在效力上具有与法律一样的普遍规范性。制定具有普遍约束力规则的行为实为准立法性质的活动，实务中，最高人民法院将自己制定的司法解释定位为“规范性法律文件”。然而，无论是最高院还是最高检，作为我国最高司法机关，不应该实施准立法行为，其制定的司法解释应该仅具备个案约束力，不应该被赋予普遍约束力。

对于上述“司法解释泛立法化”现象，从以下两个层面来考量其合理性与合法性。

(一)法律解释和立法的关系层面

司法解释和立法的关系问题是司法解释泛立法化的法理基础。司法解释在我国特指最高院和最高检做出的审判、检察工作中具体应用法律的解释。它是根据解释主体不同从法律解释中划出的一个分类，是从属于最高检和最高院的司法权范畴内。正如域外学者认为的司法解释是法官和裁判组织根据司法权，在审判工作中，为具体运用法律所作出的具有司法强制力的解释。在我国，有学者把司法解释和法律解释区别开来，认为司法解释不是法律解释，并把法律解释的主体限定在立法机关，认为法律解释是立法活动的延续，是包含在立法活动框架里的[2]，并具有普遍约束力[3]。我国《立法法》第四十五条明确将法律解释权只赋予了立法机关，对于最高院和最高检的法律适用解释，《立法法》第一百零四条中并没有使用法律解释一词。

从目前大多数法学教材对法律解释的定义来看，“法律解释是指对特定法律规定意思的说明”[4]。 “法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明”[3]。“法律解释是对法律文本的意思的理解和说明”[5]。以上定义并没有将法律解释的主体限制在立法机关，因此仅将法律解释的主体限制在立法机关，是对法律解释的狭义理解，其目的是将法律解释限定在立法的范畴内，将法律解释看作是立法机关立法权的延伸，将法律解释赋予同法律一样的地位。由此也可以推出，具有创制性和普遍约束力、和法律地位一样的法律解释只能是由立法机关做出的立法解释。由最高院和最高检作为法律解释主体的司法解释是两高司法权的延伸，从属于司法权范畴。众所周知，司法权是对具体案件进行裁判的权力，故基于司法权做出的司法解释，其效力不应和法律相同，只能固守在法律原意内且只对具体个案有司法强制力。由此，司法解释作为司法权范畴不应该具有创制性和普遍约束力。

(二)创制性和普遍约束力法律依据层面

在我国现有法律体系内，我们也找不到最高院和最高检的司法解释可以具有创制性和普遍约束力的明确依据。

宪法上，只明确规定了人民法院是审判机关，并没有提及法院对法律的解释。并且从人民法院独立依据法律审理案件的规定来看，两高不是立法机关，其司法解释不能算是法律的外延，所以上级法院不能将其司法解释强加给下级法院以干涉独立审判权。从这一点上说，宪法没有赋予司法解释普遍约束力。

从1981年的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》的第一条、第二条，以及《立法法》的第四十五条、第一百零四条中可以看出：对法律的创制性解释属于立法权限，创制性专属于立法解释，司法解释不能具有创制性。立法法只授予两高解释具体工作中的具体法律适用问题，即司法解释只有个案约束力，没有普遍约束力。从组织法上，《人民法院组织法》第三十三条：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”也没有提及司法解释的创制性和普遍效力性问题。

唯一能找到有关司法解释普遍效力性规定的文件是两高的内部工作规定。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第五条：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”《最高人民检察院司法解释工作规定》第五条：“最高人民检察院制定并发布的司法解释具有法律效力。人民检察院在起诉书、抗诉书等法律文书中，可以引用司法解释的规定。”

综上，在效力层级高的法律中，否定了司法解释的创制性，没有明确提及司法解释的普遍效力性。只有在效力层级较低的两高的内部工作规定中规定了司法解释具有法律普遍约束力的效力。笔者认为，该内部工作规定超越法律赋予了司法解释普遍效力，其合法性存疑。

据此，笔者认为，从理论上和立法上，司法解释都不应具有创制性和普遍约束力。对于司法解释在运用过程中出现和立法活动难以区分的情形，我们应该认识到，一方面，司法和立法是两个独立的部门，司法解释泛立法化的趋势削弱了二者的分工。不在同一效力等级的司法解释与法律被视为同等效力，当二者冲突时往往维护的不是法律本身而是司法解释，损害了法律的权威性。另一方面，立法是一个极具专业性的活动，司法解释泛立法化会加剧散漫、粗放的立法心态，加剧对司法解释的依赖，进而导致法制建设的恶性循环[6]。最高院最高检近来也发文宣布清理部分司法解释，也在一定程度上否认了司法解释立法化。因此，司法解释应该固守于具体案件具体法律适用的解释，不应走向“立法化”道路。

二、应对司法解释泛立法化现象的路径选择

针对司法解释立法化问题，笔者认为应从如下几个方面着手解决。

(一)完善立法，从源头上避免对司法解释的过度依赖

让立法的归立法、司法的归司法。如黄茂装认为：“司法机关之造法活动只是‘候补’于立法机关，就‘个案’、‘尝试地’所做法律漏洞的补充，以‘修正’立法机关迟迟不修正的法律(监督功能)，或创制立法机关迟迟不制定的法律(鞭策功能)”[7]。立法机关要提高立法技术的科学性，让法律完善细致具有较高的司法实践可行性。同时，力求立法能在一定程度上预见社会发展形势，并在现有法律不能够有效解决社会新发问题时，及时通过立法修正案的方式解决法律滞后的问题。

(二) 审慎启动司法解释的程序

司法的重要特征是被动性。其被动性主要体现在如下四点：其一，司法解释的启动应当是建立在下级人民法院主动请求批复的基础上的；其二，实践中有代表性的案件，不应将审判经验的总结形成司法解释，而应做成指导性参考性案例进行公布；其三，现状呼吁对立法中的“模糊地带”制定具体的实施细则、法律概念解释或是指导性意见的，因涉及对现有法律做出创制性解释，属于立法权限，最高院最高检不宜作出司法解释；其四，针对下级法院未结合在审具体案件而直接请求最高院就具体法律条款适用作出规范性司法解释的，最高院应当予以拒绝，倒逼下级法官独立审判。

此外，还需要在立法上予以明确规定司法解释的启动的门槛，统一《宪法》、《立法法》、《人民法院组织法》以及《关于加强法律解释工作的决议》的等相关规定，审慎启动司法解释程序。

(三) 司法解释过程坚守原则

司法解释过程中应当坚守四条红线：第一，个案解释。即两高只就具体个案中的法律适用问题进行解释。不得对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释。第二，固守立法原意和立法宗旨。对模糊法律条款进行具体化解释时，司法解释应当严格根据该法律整体的立法意图和上下文逻辑关系进行解释，不可肆意突破。第三，坚守法律基本原则。对于社会发展新出现的在法律中模棱两可的问题，司法解释应当坚守法律的基本原则做严格解释，即在刑法方面，要坚守法无明文规定不为罪的原则，严格解释刑法口袋条款，不随意归罪；在民法方面，坚守法无禁止皆可为的原则，只要行为不损害公共利益、不违反公序良俗，都应当视为是公民的私权利，公权力不应干涉；在行政法方面，坚守法无授权不可为的原则，严格限制政府权力范围，严格依据比例原则、必要原则、和目的性原则等对具体条款进行解释。第四，空白问题不解释。对于新出现的法律空白问题的调整，这属于立法的权限，司法解释不应当对任何法律条文进行解释以使其可以适用于空白问题。

(四) 完善司法解释监督机制

应当建立、完善司法解释审查制度，就司法解释启动程序、制定过程、制定内容的合法性进行审查，深入考察其是否符合立法意图和宗旨。废除两高内部的工作规定中的司法解释备案制度。

(五)其他司法改革方面

其他司法改革方面应着重在两个方面：1.提高司法职业门槛。严格法官任职条件，坚决禁止不具备法律专业素质的人员进入法院审判岗，履行审判职务，保持司法队伍的专业性与先进性。2.建立法学通说。通过统一法学教育，建立法学理论通说，使法学学术争议不被带到法庭之上，适用统一法律，降低法条认识的差异性。3.赋予法官一定程度的司法豁免权。给予法官裁判行为的豁免权，让法官敢于依据自己对法律的理解和解释裁判案件，而不再一味依靠最高院与最高检的司法解释，让其不会因自己对具体法律适用的理解而受到过重的惩罚，对于个案的法律适用不正确的问题，交给二审和再审程序。

三、结束语

当下司法解释“泛立法化”的现象在短时间内难以避免，但着实应该深入反思其消极方面所带来的影响。十八大四中全会以后，我国法治建设进入2.0时代，将司法解释合理规制运用于我国社会主义法治中，对我国法治发展意义深远。我们应紧抓立法质量，坚决抵制司法解释立法化，完善我国法律体系，为实现司法公平公正铺平道路。

[1] 王冬. 刍论中国司法解释泛立法化现象[J]. 社科纵横, 2012，(3).

[2] 刘作翔.法理学[M]. 北京：社会科学文献出版社,2005.

[3] 张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社,2011.

[4] 沈宗灵.法理学[M].北京：北京大学出版社,2014.

[5] 张志铭.法律解释操作分析[M].北京：中国政法大学出版社,1998.

[6] 王璐瑶.当代中国司法解释缺陷之简析[J].法制与经济(中旬刊),2011，(4).

[7] 黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社,2001.

[编校：龚添妙]

The Study of the Phenomenon of Judicial Interpretation Legislating

CHEN Yuqing1,YAN Hengzhi2

1.FacultyofLaw,FuzhouUniversity,FuzhouFujian350108;2.Departmentoflaw,GraduateSchoolofChineseAcademyofSocialSciences,Beijing102488)

The concept of judicial interpretation of the law with Chinese characteristics, occupies an important position in the legal practice. In the situation of the judicial interpretation been widely used, there is a "judicial interpretation legislating " phenomenon. This article is to analyze the special phenomenon as the research object, to analyzes its causes, manifestations and other factors, and on this basis, to study the phenomenon of its rationality and validity , and to propose solutions to the phenomenon .

judicial interpretation; legislating; the Supreme People's Court

2015-08-17

陈雨清(1990- )，女，福建三明人，在读硕士研究生,研究方向为民商法。

D901

A

1617-9654(2015)03-075-04