我国消费预付卡法律规制的现状与反思

王博（东北财经大学法学院，辽宁大连116025）

我国消费预付卡法律规制的现状与反思

王博
（东北财经大学法学院，辽宁大连116025）

摘要：消费预付卡是预付式消费模式中的权利义务载体，对消费预付卡进行法律规制已经成为预付式消费者权益保护中的核心内容。目前，我国用于规制消费预付卡的法律体系涉及到法律、部门规章以及地方性立法等多个层级，法律体系的繁杂容易引发法律适用中的冲突，而且难以产生良好的法律规制效果。同时，我国在消费预付卡规制方面过于依赖公权力的监管，在预付卡合同的格式条款限制与经营者债务履行保证机制等方面的法律制度设计长期缺位。从长远来看，为实现我国对消费预付卡的法律规制，应建构起较为完备的、兼具私法机制与公法监管的法律体系，并考虑专门立法。

关键词：消费预付卡；法律规制；法律体系；消费者保护

在我国消费模式日益多样化的背景下，消费活动中的时间要素变革催生出预付式消费模式，消费预付卡成为预付式消费中的基本票证[1]。但与预付式消费快速发展的现状以及预付式消费实践中频繁出现的法律问题相比，国内关于消费预付卡法律问题的理论研究尚未系统展开。目前，国家相关研究主要立足于对预付式消费模式的肯定以及对消费预付卡所引发的消费者问题所进行的考察，而对我国消费预付卡的立法状况与基础理论的研究有所忽视。鉴于此，本文意在通过对我国消费预付卡法律体系的考察，明确我国消费预付卡法律规制的现状与不足，并就法律完善的相关建议作初步的研讨。

一、消费预付卡的理论定位

在预付式消费模式中，消费预付卡是记载着消费者权利与经营者义务的重要凭证。正确把握消费预付卡的法律概念及其外部的法律关系是展开我国消费预付卡法律规制问题研究的基本前提。

（一）消费预付卡的法律概念

因发行的主体与适用的领域之不同，消费预付卡还可能被称为商品礼券、现金储值卡或电子票证等等。与传统的“一手交钱、一手交货”、银货两讫的消费形态不同，消费预付卡是在预付式消费模式中所使用的票证。在这一消费形态中，消费者先行一次性交付金钱给经营者，后由经营者向消费者提供用于后续多次的、不确定履行时间的消费票证，这一票证将会明确规定消费者支付的金额、享有的权利、相关的限制以及经营者后续的给付义务，且消费者在后续消费过程中往往需要出示这一票证[2]。因此，从学理上来看，消费预付卡可以被定义为，“在预付式消费形态中，由消费者先行向经营者或第三方机构支付钱款，之后以记载该价值的礼券或是储值工具作为支付使用之预付式票证”[3]。消费预付卡包括单用途预付卡与多用途预付卡两种类型，前者为某商家自行发行的并仅限于在发行人经营范围内使用的预付卡类型，因而也被称为“自家型预付卡”，后者是指由专门的第三方机构所发行的并可于发行人之外的多个商家经营范围内使用的预付卡类型，因而也被称为“第三方型预付卡”。

当然，从法律概念解释上来看，消费预付卡并不包括已确定其使用时间的一次性预付款之票证。例如，预购的车票、船票、飞机票、电影票、音乐会门票等等。这些票证虽然也表征了预先支付钱款的交易形态，但由于债务履行的时间往往是确定的且仅限于一次履行；且在该类交易形态中，付款行为与债务履行之间的时间跨度性属于债务自身的期限性，交易凭证本身不具有消费预付卡之“一次交付、多次消费”的本质属性，因此应当排除在“消费预付卡”的概念之外。

（二）消费预付卡之上的法律关系

消费预付卡表征了预付式消费这一现代化的消费模式。本质上来看，预付式消费乃是消费者与经营者之间关于消费活动中的权利义务所作出的长期性债务履行约定。比较而言，在预付式消费中的消费者与经营者之间所形成的法律关系，与传统消费模式下的法律关系（主要表现为消费后付款、消费的同时付款以及单次消费单次付款等特点）并不存在本质的区别，二者都是民事主体之间发生的消费合同法律关系，运用消费者保护的法律规范对其进行调整是完全正确的。但由于预付式消费是一种涉及长期债务履行的继续性单务合同，消费者先交费后消费的特征决定了经营机构不可能一次性完成所有的给付义务，其给付具有连续性、长期性的特点。

同时，值得注意的是，预付式消费中的主体之间——经营者及第三方发卡人与消费者之间——不仅仅表现出消费合同的法律关系，同时还暗含着一种隐性的融资关系[4]。当然，预付式消费中消费者与经营者之间存在的隐性的资金融通关系，实质上在于消费者将钱款提前支付给经营者，经营者提前实现资金回笼。因此，消费者绝对不是经营者经营活动的投资者，也不可能对经营者的经营风险承担相关的法律义务。

此外，预付式消费合同属于典型的格式合同，即预付式消费合同通常是经营者为了在消费活动中重复使用而预先拟定，并在订立消费合同时消费者无法通过与经营者协商而更改合同内容的消费合同。格式合同反映出经营者与消费者双方经济实力与市场地位的不平等，即由地位处于优势一方的经营者提供合同文本，作为另一方的消费者通常只能被动地接受[5]。如果说格式合同条款在调整偶然、单次的消费活动中还能正常发挥其降低交易成本的作用的话，或者说其弊端尚在可接受的范围内，那么其在长期履行时间内的、多次消费的预付式消费中则明显表现为弊大于利，无法从根本上避免消费者基本权利被“意思自治的表象”所限制或剥夺的情况。因此，消费者在不知不觉中成为了经营者通过格式合同制定霸王条款来欺压的对象。

二、现状考察：我国消费预付卡的法律规制体系

迄今为止，我国已制定了一系列用于规制消费预付卡的法律、法规与地方性立法。但整体而言，我国用于规制消费预付卡的法律规范较为零散，且分为多个层次，在法律实践中所发挥的效果并不是十分理想。

（一）《消费者权益保护法》对消费预付卡的规定

我国《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）在经过全面修订后于2014年3月15日正式施行。但就预付卡消费活动而言，立法机关没有对原《消法》的相关规定做出任何实质性修改。虽然在《消法》修改过程中，也有观点主张应当在新《消法》中增加规制预付式消费的相关内容，但是考虑到预付式消费中的法律问题较为复杂，且涉及到格式条款、履约保证以及金融风险等多方面的问题，而篇幅却较为有限的《消法》无法容纳过多关于预付式消费的内容，故上述观点最终未被立法机关所采纳[6]。因此，新《消法》第五十三条承袭了原《消法》第四十七条的规定，即“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款，并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用”。客观而言，《消法》对于预付式消费的规定是极为原则的，其内容立足于消费合同的基本原理，未能有效回应预付式消费自身的特点，因此，《消法》第五十三条在规制消费预付卡过程中所发挥的作用是极其有限的。

此外，早在1993年《消法》制定之初，立法者就表明规制格式条款的态度，修订后的新《消法》第二十六条也进一步规定：“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”。但考虑到预付式消费特有的时间跨度以及由此引发出利益失衡，预付式消费者（较普通消费而言）面临着更大的交易风险，而《消法》对格式条款的规定在面对消费预付卡时仍显得过于原则，可操作性偏低，难以在规制消费预付卡的法律实践中发挥理想的效果。

（二）用于规制消费预付卡的相关行政立法

1.《非金融机构支付服务管理办法》。在《消法》修订之前，中国人民银行于2010年6月21日公布了《非金融机构支付服务管理办法》，规定了关于多用途消费预付卡的若干法律问题。其中，该办法第2条第一款规定，“本办法所称非金融机构支付服务，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务：网络支付；预付卡的发行与受理；银行卡收单；中国人民银行确定的其他支付服务”。同时，该办法第2条第三款对多用途预付卡做出了基本界定，即“本办法所称预付卡，是指以营利为目的发行的、在发行机构之外购买商品或服务的预付价值，包括采取磁条、芯片等技术以卡片、密码等形式发行的预付卡”。总体来看，《非金融机构支付服务管理办法》对从事非金融机构支付服务的多用途预付卡行业的业务对象、设立条件与程序以及监督与检查进行了明确规定，这是我国消费预付卡立法上的一大进步。

2.《单用途商业预付卡管理办法》。在中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》之后，商务部于2012年9月21日出台的《单用途商业预付卡管理办法》可以说是一部有针对性的规制单用途预付卡的部门规章。该办法第二条第一款规定：“从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业的企业法人在中华人民共和国境内开展单用途商业预付卡业务适用本办法”；第二款规定：“单用途商业预付卡是指前款规定的企业发行的，仅限于在本企业或本企业所属集团或同一品牌特许经营体系内兑付货物或服务的预付凭证，包括以磁条卡、芯片卡、纸券等为载体的实体卡和以密码、串码、图形、生物特征信息等为载体的虚拟卡”。该办法主要对单用途预付卡的发行资质、备案与监督检查以及行政处罚机制进行了规定，上述规定在加强单用途商业预付卡市场的管理以及防范企业运营资金风险方面具有较为积极的作用。

3.《关于规范商业预付卡管理的意见》。2011年5月25日，国务院办公厅转发了中国人民银行、监察部、财政部、商务部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家预防腐败局联合下发的《关于规范商业预付卡管理的意见》，表明了国家将商业预付卡纳入规范管理的意愿。该意见将名目繁多的具有预付式消费属性的消费卡（券）统称为商业预付卡，并按照预付卡适用范围的不同将其分为多用途商业预付卡和单用途商业预付卡。其中，多用途商业预付卡由中国人民银行监管，并要求多用途预付卡实行实名制、非现金制及限额制，单用途商业预付卡则由商务部监管。《关于规范商业预付卡管理的意见》并不属于严格意义上的规范性法律文件，其更多地是从政策层面表明国家对消费预付卡进行规范化管理的态度与意愿，该意见的内容较为原则，因而不足以规范纷繁复杂的预付卡市场。

（三）用于规制消费预付卡的代表性地方立法

1.青岛市《预付式消费合同》（草案）。2011年1月，青岛市人大常委会制定《预付式消费合同范本》（草案）（以下简称《草案》），并向公众征求意见。该《草案》对预付式消费中商品或服务的具体标准、消费预付卡的证据效力、预付费消费者的个人信息保护、合同解除权以及经营者的违约责任等方面，都做了细致详实的规定，并明确规定预付式消费中最为常见的格式条款——“经营者保留最终解释权”属于无效合同条款。同时，基于公平原则，该《草案》也同样对经营者的合法权利予以保障，如预付费消费者无故退卡，经营者可以按照约定收取预付费消费者的违约金。此外，《草案》还规定了经营者对重要事项的告知义务，这些事项包括增加收费的项目、经营场所和经营范围的变更，在上述重要事项发生变更的情况下，消费者依法享有解除合同的权利；最后，该《草案》明确引入“冷却期”与消费者后悔权制度，以此来解决买卡容易但退卡难的问题，预付费消费者在购买预付卡之后7日内可以无条件退卡，并要求经营者返还相关余额，这对促进消费者进行理性的预付式消费具有积极意义。当然，《草案》还尝试探讨与相关金融机构建立第三方支付平台措施，有力地保障预付费消费者的资金安全，但此措施目前还在探讨当中。

2.北京市《消费类预付费服务交易合同指引》。2011年9月1日，北京市颁行了《消费类预付费服务交易合同指引》（以下简称《指引》）。《指引》适用于北京市休闲健身娱乐、理发及美容保健、汽车清洗及保养、洗染、洗浴等五个行业的经营者在预收费用后分次向消费者提供服务的交易行为，由此也可以看出，《指引》所实际调整的是北京市常见的预付式消费领域。首先，《指引》也明确规定了消费者在交付预付费用后7日内，且尚未使用预付费用购买商品或接受服务的，有权无条件解除合同；在消费者提出请求后，经营者应当一次性无条件返还全部预付费用。其次，针对法律实践中经营者不提供消费记录和消费凭据，导致消费者维权困难的问题，《指引》同时规定经营者应当保存提供服务的明细记录至交易关系终止后至少满两年，储值性或计次（时）性预付费服务的明细记录，应当由消费者签字确认。此外，针对经营者随意暂停营业或关门歇业不提前告知消费者的问题，《指引》明确规定“经营者暂停营业的，应当提前以店堂告示及双方约定的其他形式告知消费者；需暂停营业超过30日以上的，应当在暂停营业15日前以店堂告示及双方约定的其他形式告知消费者。消费者要求解除合同的，经营者应当参照规定标准扣除已消费金额后，一次性返还预付费用余额”。

3.厦门市《关于加强零售业购物券（卡）管理的通知》。厦门市是较早地尝试对预付费消费的交易风险加以防控的城市。2008年10月，厦门市贸发局等7个部门联合发布了《关于加强零售业购物券（卡）管理的通知》（以下简称《通知》）。《通知》的一大特色在于规定了预付费的购物券（卡）的发行须由银行提供特定金额的担保，或是通过第三方监管进行资金划拨。同时，《通知》对预付费购物券（卡）的券面记载事项进行了规范，要求购物券（卡）发行者将记载事项向工商行政机关备案。此外，《通知》还规定了多部门的共同监管机制，具体内容包括：必须由银行进行担保或第三方进行资金监管，经营者才可发售购物券（卡）；如遇到消费者维权与索赔的情况，可通过银行担保和托管资金对预付费消费者进行赔偿或补偿，从而有效保障消费者的合法权益；《同时》购物券（卡）发行经营者应到厦门市贸发局进行备案，并通过网站予以公示，这有助于社会公众对经营者经营活动的监督；进一步明确多部门共同对购物券（卡）实行监管的职责分工，其中，工商部门做好日常备案与经营活动管理，人民银行和银监会做好预付费资金的监管，税务机关通过税收掌握预付费交易开展的情况，公安机关对犯罪行为进行立案查处等。

三、学理反思：我国消费预付卡法律体系的局限性及完善路径

通过对我国现行的消费预付卡相关立法进行梳理，我们可以发现我国对消费预付卡进行法律规制过程中存在的实际问题，明确法律完善的基本目标，并形成相关的立法建议。

（一）我国现行消费预付卡立法的局限性

客观而言，我国用于规制消费预付卡的法律规范呈现出以下特点：其一是强调公权力的介入与监管，其二则是原则性立法较多。上述特点进一步暴露出我国在消费预付卡立法方面的局限性，一方面表现为忽视了私法路径在预付式消费者保护中所发挥的作用，另一方面则表现为在规制消费预付卡过程中的制度设计缺乏有效性。

首先，由于我国《消法》第五十三条针对预付式消费的规定较为原则，实践中的可执行性较低，无法为规制预付式消费模式中的消费预付卡问题提供可行的制度对策。其次，由于我国将多用途预付卡的规制置于“非金融机构支付行为”这一更大的法律框架之下，对多用途预付卡缺乏专门的法律规范，因此，《非金融机构支付服务管理办法》对多用途预付卡的相关规定内容难免依附于与“非金融机构支付”相关的上位规则，在法律实践中的可操作性也就相对较低。再次，由于《单用途商业预付卡管理办法》调整的范围较小，仅限于从事“零售业、住宿和餐饮业、居民服务业”的企业法人——企业法人之外的民事主体均被排除在外，且该办法主要是通过单用途预付卡发行门槛的设定以及主管机关的备案作为核心机制而展开，制度过于单一，在消费者权益保护实践中发挥的效果也不显著，缺乏对预付式消费者权益的全面保护机制。复次，由于《关于规范商业预付卡管理的意见》本质上并不属于严格意义上的规范性法律文件，其更多地是从政策层面表明国家对消费预付卡进行规范化管理的态度与意愿，该意见较为原则的内容根本不足以规范纷繁复杂的预付卡市场。同时，国务院办公厅作为国务院内设的办事机构本无执法权，《关于规范商业预付卡管理的意见》难免要陷入一纸空文的尴尬境地[7]。最后，无论是《非金融机构支付服务管理办法》还是《单用途商业预付卡管理办法》，其主要是关于准入门槛的规定、备案或许可机制以及发卡人违反规定后的法律责任（主要是行政处罚）等内容，除此之外，在消费预付卡的不得记载事项以及经营者履约担保机制方面都缺乏应有的规定。

（二）完善我国消费预付卡法律规制的若干建议

1.私法路径的引入与完善。我国对消费预付卡的规制过多地注重公权力的监管，强调对消费预付卡——无论是单用途预付卡还是多用途预付卡——设置较高的发行资质或准入门槛，并利用备案或行政许可来管控预付卡的发行，同时还注重在发行人违法后的行政处罚[8]。但考虑到《消法》对格式条款的规定在应对消费预付卡时仍然显得可操作性偏低，《单用途商业预付卡管理办法》第十四条“单用途卡章程和购卡协议应包括的内容”所规定的是预付卡的基本信息，未能直接限制消费预付卡中的格式条款，上述规定都难以在规制预付式消费形态中发挥实际效用。现阶段，我国若要使消费预付卡尽快进入理想轨道，不仅要强调运用公权力对预付式消费活动中的经营者行为进行管控与监督，更要注重运用私法框架对预付式消费双方当事人的法律关系进行调整，核心内容则是明确限定消费预付卡的合同格式条款应当记载与不得记载的事项，尤其是应当明确不得在消费预付卡中规定“使用期限、变相对消费者加收费用、余额未使用完不得消费、发行人片面解约的条款以及广告仅供参考”等内容。目前来看，一些地方立法已经重视对消费预付卡格式条款的限制，但各地对消费预付卡格式条款进行限制的立场及具体范围并不一致，因此，在全国性的部门规章中增加限制消费预付卡格式条款的统一性规定十分必要。

2.单用途预付卡发行资质的扩张。目前，《单用途商业预付卡管理办法》所规定的发行主体范围较小——限于从事“零售业、住宿和餐饮业、居民服务业”的企业法人，从事其他行业的企业法人或是企业法人之外的民事主体均被排除在发卡人之外。同时，《单用途商业预付卡管理办法》还设置了较高的预付卡发行门槛①。事实上，我国民间消费预付卡的实际发行人在营业额与注册资本上都要远远低于该办法所规定的发行门槛，可以说，国内绝大多数的单用途预付卡是在违法发行，而这种违法现状却折射出《单用途商业预付卡管理办法》制度理性之缺失。考虑到我国民间多种行业、各类主体都实际发行单用途预付卡的现状，我们认为不应当通过对单用途预付卡的发行资质作出较多的限制来实现法律规制的效果；与之相对，应当通过私法框架下对格式条款的限制以及债务履行保证机制的建构来实现消费者权益保护之目标。

3.债务履行担保机制的建构。由于消费者时常会遭遇消费预付卡发行人“跑路”的现象，因此，消费预付卡发行后的债务履行担保是实现消费者权益保护的核心内容。但目前来看，我国在消费预付卡法律规制过程中未能建构起有效的债务履行担保机制，经营者恶意倒闭的“跑路”现象或是经营不善后的履行障碍都将直接威胁到消费者合法权益，这也使得大陆的预付式消费形态极易成为经营者不法敛财之工具[9]。可以说，在消费预付卡法律规制中最为有效的债务履行担保机制在我国是长期缺位的，这必将制约着消费预付卡市场的良性发展，同时也会导致预付式消费模式下消费者权益难以得到有效的保护。因此，我们应当借鉴域外立法，引入消费预付卡的债务履行担保机制，应通过“保证金、金融机构担保、行业联保以及资金划拨”等多种形式来建立起多元化的、可操作性强的消费预付卡债务履行担保体系。

4.探求专门性立法。由于我国消费预付卡规制过程中形成了较为复杂的法律体系，相关的法律规范散见于不同层级的法律、部门规章及地方性立法之中，未能在法律层面形成统一立法，在法律适用过程中不免会出现冲突之处，这必然会使所预期的社会控制效果有所减弱。因此，从长远来看，消费预付卡市场的良性发展与预付式消费者权益的有效保护都要求我们在法律层面上制定出一部专门性的“消费预付卡规制法”。

注释：

①《单用途商业预付卡管理办法》第四条规定，“规模发卡企业是指除集团发卡企业、品牌发卡企业之外的符合下列条件之一的企业：（一）上一会计年度年营业收入500万元以上；（二）工商注册登记不足一年、注册资本在100万元以上”。

参考文献：

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[2]马太广,范励.论商业预付卡的本质属性与法律规制[J].东方法学, 2013（2）: 55-61.

[3]林育生.预付型商品之规范——以日本法为借镜[J].科技法律透析，2006（1）: 49-55.

[4]叶林.预付式消费合同的法律监管[J].哈尔滨工业大学学报：社会科学版，2011（3）: 32-37.

[5]苏号朋.论格式条款定入消费者合同的法律规制[J].中国工商管理研究，2013（3）: 23-26.

[6]全国人大常委会法制工作委员会民法室.消费者权益保护法立法背景与观点全集[M].北京:法律出版社，2013:33-34.

[7]刘迎霜.商业预付卡的法律规制研究[J].法商研究，2012（2）: 90-97.

[8]于建东,彭志君.当代中国公权与私权和谐关系的建构[J].武陵学刊, 2013（3）:102-107.

[9]朱金东,孙婷婷.我国预付式消费履约担保机制的法律构建[J].东岳论丛，2014（6）: 157-161.

（责任编辑:刘英玲）

中图分类号：D922.29

文献标识码：A

文章编号：1674-9014（2015）05-0062-05

收稿日期：2015-05-16

基金项目：辽宁省教育厅科学研究项目“辽宁省消费预付卡法律规制问题研究”（W2015132）；辽宁省法学会自选课题“消费预付卡格式条款法律规制问题研究”（LNFXH2015C021）；东北财经大学青年科研人才培育项目“预付式消费履约担保机制研究”（DUFE2015Q17）。

作者简介：王博，女，黑龙江哈尔滨人，东北财经大学法学院讲师，博士，研究方向为经济法。