论逮捕必要性——兼议我国《刑事诉讼法》第79条

论逮捕必要性——兼议我国《刑事诉讼法》第79条

主要研究外国刑法学。

唐治

(四川大学 法学院，成都 610207)

摘要：我国《刑事诉讼法》在制度的设计上，不仅应注重打击犯罪，还应注重保障人权。而在修改前的《刑事诉讼法》中逮捕必要性存在规范设定上的缺陷，导致在司法实践中，逮捕被滥用，其余刑事强制措施遭到虚置，一些本不应逮捕的犯罪嫌疑人被逮捕。我国立法者也注意到了这一点，修改旧法时凸显了对逮捕必要性的规制，以明晰、限缩对逮捕的适用，来凸显、昭示人权保障原则在我国《刑事诉讼法》的回归。

关键词：逮捕必要性；《刑事诉讼法》；人权保障

我国《刑事诉讼法》规定了传唤、拘传、取保候审、监视居住、逮捕五种刑事强制措施。刑事强制措施，又称干预处分，乃指对公民宪法上的基本权利构成干预的刑事强制方法，其干预性，从拘传到逮捕，渐次升级[1]。因此，对逮捕的条件控制，理应最为严格。故此，我国《刑事诉讼法》第79条第1款规定了应当逮捕的5种情形。其中，“采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕”之要件，即逮捕必要性，是逮捕三个条件中，最为关键的环节。对于逮捕必要性，我国立法中有一些值得研究的问题。

一、审查逮捕案件意见书之逮捕必要性说明

从我国《刑事诉讼法》第79条第1款可知，我国检察院的侦查监督部门批准对犯罪嫌疑人的逮捕，必须满足逮捕必要性条件。最高人民检察院、公安部《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》(下文简称“规定”)第1条对逮捕必要性作出细致化规定可见，《规定》对于“逮捕必要性”，设定了7类情形，批准逮捕犯罪嫌疑人，必须具备上述7类情形。

侦查监督工作中，对于审查批捕案件，应一律制作审查逮捕案件意见书。意见书中，如果批准逮捕犯罪嫌疑人，必须对逮捕必要性之具体情形进行说明。这是根据逻辑推理和规范要求的自然之理。实务中，批准逮捕犯罪嫌疑人的意见书中昌出现一种不合理情况，即意见书之“处理意见”一栏，虽然提到“采取取保候审、监视居住等方法，不足以防止发生社会危险性，有逮捕必要”，但不具体指明是何种逮捕必要性情形，含糊带过。

参照四川省成都市人民检察院侦查监督一处《审查逮捕案件意见书制作规范及质量考核办法(试行)》，审查逮捕意见书应包括“需要说明的问题”。笔者认为，但凡批准逮捕的案件，一律应在“需要说明的问题”一栏，进行“逮捕必要性”说明，并指出为何种逮捕必要性情形。如果不具备7种逮捕必要性中任何一种，应当一律不予批准逮捕，而适用取保候审、监视居住等其他强制措施。

二、最高人民检察院《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》的评析

最高人民检察院《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》第六条规定了逮捕必要性的7种情形。比较该文件与最高人民检察院、公安部《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》，在逮捕必要性上存在以下区别：

第一，该文件中，在“毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供”基础上，加入“转移、隐匿证据”。这使情形更加完善。

第二，该文件中，在“可能有碍其他案件”基础上，加入“可能有碍本案侦查”，这也进一步充实了逮捕必要性情形。当然，其合理与否笔者将于下文讨论。

第三，该文件中，设定了一类新情形，即“犯罪嫌疑人居无定所、流窜作案、异地作案，不具备取保候审、监视居住条件的”。这是考虑到实务中新出现的有逮捕必要性的情形，而增加的规定。同上，合理与否后文详述。

第四，该文件中，删除了“有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、暴力犯罪和多发性犯罪等严重危害社会治安和社会秩序的”情形。笔者认为，这种删除是有意的、合理的。有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、暴力犯罪和多发性犯罪等严重危害社会治安和社会秩序的犯罪嫌疑人，主观恶性和社会危害性一般较大，但我国《刑事诉讼法》对逮捕必要性判断基准采取的措辞为“社会危险性”，这并不必然等同于主观恶性和社会危害性。社会危险性着眼于行为人犯罪后的状态，而主观恶性和社会危害性着眼于行为犯罪时的状态。换言之，有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、暴力犯罪和多发性犯罪等严重危害社会治安和社会秩序的犯罪嫌疑人，作案后，也可能基于悔过、积极赔偿损失、取得被害人或其家属谅解等因素，其社会危险性得以消减，从而不具备逮捕必要性条件。因此，对于有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、暴力犯罪和多发性犯罪等严重危害社会治安和社会秩序的犯罪嫌疑人，是否应该逮捕，还是要回到逮捕必要性的判断基准上，不应不分情形、一律逮捕。可见，该文件对此情形的删除，是站得住脚的。

检察院的侦查监督部门对于逮捕必要性情形的判断，如果以该文件代替《规定》的适用，也应该肯定，不满足7种逮捕必要性情形的，一律不应批准逮捕。该文件第7条，对于不满足7种逮捕必要性情形的其他情况，为防止造成不必要逮捕，作了具体的、提示性、注意性规定。对于该文件第7条，应注意以下方面：

第一，从(一)到(五)都是“采取取保候审、监视居住等方法，足以防止发生社会危险性，无逮捕必要”的具体表现，这当然无逮捕必要性。

第二，(六)中，有“犯罪嫌疑人系老年人或者残疾人，身体状况不适宜羁押的”之规定，这意味着此类人即使有逮捕必要，也从人文关怀的立场，不予逮捕，这与我国修改前《刑事诉讼法》第60条第2款的立法精神一致。但这无关逮捕必要性判断。因此，在立法技术上，可以将之列为该文件第6条第2款(模仿我国修改前《刑事诉讼法》第60条之立法模式)，并作相应修正，以示区别。

第三，(七)中，有“应当逮捕，但患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女的”之规定，这实际上我国修改前《刑事诉讼法》第60条第2款的重复。

第四，(八)中，有“可能判处三年以下有期徒刑、不予羁押确实不致再危害社会或者妨碍刑事诉讼正常进行的”之规定，笔者认为，这一款是虚置条款。一方面，该文件第7条本来就设定了“罪行较轻”的前提，“可能判处三年以下有期徒刑”是“罪行较轻”的同义语；另一方面，“不予羁押确实不致再危害社会或者妨碍刑事诉讼正常进行的”是兜底条款，其实就是(九)的同义重复。基于此，(八)可删除。

第五，该文件第7条在不满足逮捕必要性的所有情形中，作了三点限定——“罪行较轻”、“没有其他重大犯罪嫌疑”、“具有以下情形之一”。这表明，不满足逮捕必要性的所有情形中，满足这三点的情形当然不逮捕。但是，这是否意味着在不满足逮捕必要性的所有情形中，“满足这三点的情形”以外的情形，就应一律逮捕？笔者认为，该文件第7条仅为提示性、注意性规定，在不满足逮捕必要性的所有情形中，“满足这三点的情形”以外的情形依旧应当不批准逮捕。这是对该文件第6条作出反对解释之理[2]。

第六，综上，最高人民检察院在制定《人民检察院审查逮捕质量标准》正式文件时，笔者建议，可修正第6条、第7条如下：

第六条采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要”是指犯罪嫌疑人具有以下情形之一的：

(一)可能继续实施犯罪行为，危害社会的；

(二)可能毁灭、伪造、转移、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的；

(三)可能自杀或者逃跑的；

(四)可能实施打击报复行为的；

(五)可能有碍本案或者其他案件侦查的；

(六)犯罪嫌疑人居无定所、流窜作案、异地作案，不具备取保候审、监视居住条件的；

(七)对犯罪嫌疑人不羁押可能发生社会危险性的其他情形。

对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果是老年人或者残疾人，身体状况不适宜羁押的，可以采用取保候审或者监视居住的办法。

第七条犯罪嫌疑人罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑、具有以下情形之一的，可以认为没有逮捕必要：

(一)属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的；

(二)主观恶性较小的初犯、偶犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；

(三)过失犯罪的嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的；

(四)因邻里、亲友纠纷引发的伤害等案件，犯罪嫌疑人在犯罪后向被害人赔礼道歉、赔偿损失，取得被害人谅解的；

(五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区以及居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的；

(六)其他无逮捕必要性的情形。

三、我国《刑事诉讼法》第79条之评析

我国《刑事诉讼法》第79条对逮捕必要性作出极大更新，其针对修改前之变革，主要体现如下：

第一，在逮捕必要性情形之外，增加一款：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”这意味着，在逮捕必要性之外，如果满足以上情形，也应逮捕。这些情形无关逮捕必要性的判断，其依据是为了加强刑事诉讼法打击犯罪的功能。

第二，我国修改前《刑事诉讼法》第60条中，“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的办法”，此款在修正案中被删除，这值得研究。刑事诉讼法的目的不仅是打击犯罪，还应保障人权，在提倡和谐社会、人文关怀的当今中国社会，似不应删除。相反，还应借鉴最高人民检察院《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》第7条第6种情形，即“犯罪嫌疑人系老年人或者残疾人，身体状况不适宜羁押的”，增设其为可以不予逮捕的情形。

第三，第79条增加“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕”的规定。这说明，被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，并非一概予以逮捕，而要根据具体情况，判断犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性是否非逮捕不可防止，从而决定是否逮捕。

第四，第79条对于逮捕必要性情形作出具体规定，改变了修改前《刑事诉讼法》模糊带过的弊端。与最高人民检察院《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》第6条规定的逮捕必要性情形相比，有以下改变：1.将“可能毁灭、伪造、转移、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的”修正为“可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的”，即删除“转移”一词，这是考虑到“转移”可以涵括在“隐匿”中，防止语言赘余而删除。2.将“可能实施打击报复行为的”修正为“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的”，即具体化犯罪嫌疑人打击报复的对象，使法条适用更具体可行。3.增加“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的”规定，这表明，犯罪嫌疑人实施新的行为如果不能构成犯罪，但确实有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险，此时也应认为具备逮捕必要性。这一条弥补了“可能实施新的犯罪的”在适用中产生的漏洞。4.第79条删除了“可能有碍本案或者其他案件侦查的”规定，这点殊值肯定。因为“可能有碍本案侦查的”具体情形，基本涵括于第79条列举的其他情形，在逻辑上有重复的问题。同时，“可能有碍其他案件侦查的”情形混淆了本案与他案的区别，造成其他案件逮捕必要性混同于本案逮捕必要性。因此，删除实为明智。5.第79条删除了“犯罪嫌疑人居无定所、流窜作案、异地作案，不具备取保候审、监视居住条件的”，这表明，第79条在逮捕必要性判断上，坚持以“社会危险性”为核心基准，犯罪嫌疑人居无定所、流窜作案、异地作案的，不代表其社会危险性非逮捕不足以防止，即使不具备取保候审、监视居住条件的，也不能径行逮捕。当然，实务中，可以在不违反法律规定前提下，创造条件进行取保候审、监视居住，作为变通。6.第79条删除了“对犯罪嫌疑人不羁押可能发生社会危险性的其他情形”这一兜底条款。笔者认为，这并非立法疏忽，而是刻意为之。首先，回到逮捕的基本原理上，其对公民宪法上基本权的干预，可谓在所有强制方法中最严重，因此，限制自然最严格；(我国的逮捕与德国、日本等国的羁押形似而神不同。比如，在德国，羁押必须通过法院许可才能执行，但我国的逮捕必然带来羁押，且不由法院授权。)[3-4]其次，第79条列举的逮捕必要性情形，为“对犯罪嫌疑人不羁押可能发生社会危险性的所有情形”中最基本、最常见、最典型者。剩余情形，发生概率较小。最后，第79条本着保障人权的目的，对这类小概率情形，改由采取其他强制方法，加强其他强制方法适用，以免虚置。我国《刑事诉讼法》规定的刑事强制措施中，除了逮捕之外的其余措施经常在司法实践中得以虚置，这不仅架空了法律的初衷，还造成了立法资源的浪费，更重要的是，这侵犯了公民在宪法上的权利。

概言之，笔者建议，对《中国人民共和国刑事诉讼法》第79条，可作如下修正：

对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：

(一)可能实施新的犯罪的；

(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；

(三)可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的；

(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；

(五)可能自杀或者逃跑的。

对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以逮捕。

被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。

对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，或者是老年人、残疾人，身体状况不适宜羁押的，可以采用取保候审或者监视居住的办法。

我国《刑事诉讼法》在制度的设计上，不仅应注重打击犯罪，还应注重保障人权，这出现了一种紧张关系[5-6]。而逮捕必要性在修改前的《刑事诉讼法》中存在规范设定上的缺陷，从而导致在司法实践中，逮捕被滥用，其余刑事强制措施遭到虚置，一些本不应逮捕的犯罪嫌疑人被逮捕。我国立法者也注意到这一点，修改旧法时凸显了对逮捕必要性的规制，以明晰、限缩对逮捕的适用这一点，来凸显、昭示人权保障原则在我国《刑事诉讼法》的回归。然而，我国《刑事诉讼法》第79条也有缺陷，可以参考旧法时代的各种关于逮捕必要性的规范，对该条款进行修正，防止逮捕被滥用。

参考文献

[1]林钰雄.干预处分与刑事证据[M].北京：北京大学出版社，2010：3.

[2]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2006：27.

[3]克劳思·罗科信.刑事诉讼法[M].北京：法律出版社，2003：281.

[4]陈瑞华.问题与主义之间：刑事诉讼基本问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003：161.

[5]陈光中.刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2013：11-12.

[6]林钰雄.刑事诉讼法：上册总论编[M].北京：中国人民大学出版社，2005：5.

DOI:10.3969/j.issn.1009-8976.2015.02.003

收稿日期：2015-02-28

基金项目：国家哲学社会科学基金青年项目“治理方式转型中的乡村人民法庭司法研究”(项目编号：14CFX067)

作者简介：唐治(1990—)，女(汉)，四川自贡，硕士

中图分类号：D925.2

文献标识码：A

文章编号：1009-8976(2015)02-0008-04

The necessity of arrest

TANG Zhi

(LawSchoolofSichuanUniversity，Chengdu610207，China)

Abstract：Not only should we pay attention to the crime，but also to the protection of human rights on the design of the system of our “criminal procedural law”.However，before the change of the criminal procedure law，there exists the defect of the specification setting.And this situation leads arrest to be abused and the criminal compulsory measures to be faused in the judicial practice，and even to make someone who are innocent to be arrest.It would be nice that our lawmakers have noticed this phenomenon，and highlighting the necessity of arrest when they modify the old method of regulation.With clear，narrowed on the application of the arrest，it is to highlight and show the return of human rights principle in our criminal procedure law.

Key words：the necessity of arrest；the criminal procedure law；human rights protection