反思与完善：我国工作日休息时间的法律保护——以工时制度为进路

赖力静（清华大学法学院，北京100084）

反思与完善：我国工作日休息时间的法律保护——以工时制度为进路

赖力静
（清华大学法学院，北京100084）

摘要［］我国当前的工作日休息时间保护制度存在缺陷，对8小时工作时间的开始和结束如何计时付之阙如，对用人单位可以延长劳动者工时的条件存在争议，对延长工时的补偿制度和违反工时规定时的惩罚制度规定不合理。为了维护劳动者的休息权益，提高我国劳动管理的法治水平，我们应当明确工作时间和休息时间的界限，建立用人单位和工会协商确定延长工时的机制，加大惩罚力度，有效制止用人单位侵害劳动者休息权的违法行为。

关键词［］工作日；休息时间；工时

中图分类号［］D912.6［

文献标志码］A［

文章编号］1001－4799（2015）03－0127－04

收稿日期［］2014-06-13

作者简介［］赖力静（1981-），女，土家族，重庆人，清华大学法学院2012级博士研究生，中央民族大学组织部人事处助理研究员，主要从事劳动法与社会保障法研究。

［基金项目］教育部人文社会科学一般资助项目：12YJA820102

一、问题的提出

“工业革命席卷下，新技术和新工具以惊人的速度出现，它们促进了生产力，同时也加速了从业者的新陈代谢，人们的焦虑增加，害怕跟不上时代，害怕失去工作，陷入自我评价的迷茫。‘好像害怕一停下来就会被后来者踩到’”[1]。然而，劳动者毕竟不是上了发条的钟表，松了拧两下又可以继续向前。休息时间的法律保护关涉劳动者的职业健康，是社会文明进步的重要体现。

目前，虽然学界对于劳动者的休息时间已有一定的阐述和探讨，却尚未形成严密周全的逻辑体系，更鲜见专门对工作日休息时间展开探讨的论著。为维护劳动者的休息权益，提高我国劳动管理的法治水平，笔者对工作日休息时间保护进行了研究，盼能引出更多更为深入的学术探讨。

二、我国现行工作日的休息时间保护之反思

工作日休息时间包括工作日内的间歇时间和工作日间的休息时间。工作日内的间歇时间是指劳动者在每日的工作岗位上生产或工作的过程中的工间休息和用膳时间。工作日间的休息时间，是指两个邻近工作日之间的休息时间，劳动者在完成一个工作日后到下一个工作日开始前的休息时间长度[2] 159。

我国劳动法对劳动者在工作日的休息时间没有明文规定，而是通过休息时间的“对立面”——工时制度来保障劳动者工作日的休息时间。《劳动法》第36条规定劳动者每日工作时间不超过8小时。平均每周工作时间不超过44小时。根据上述条文，“朝九晚六”的公司白领在工作场所的9小时里至少有1个小时是工间休息和用膳时间，而两个连续的工作日之间的休息时间则不少于16个小时。由于工作日的休息时间关涉劳动者的休息权益，条文设计却过于简陋，导致实施过程中问题频现，具体有：

（一）工作时间的始点和终点不够明晰

确立每日正常工作时间的始点和终点是评判劳动者是否延长了工时、延长多少工时的重要指标，也是衡量劳动者是否享有休息时间的重要依据。我国法律虽然规定了劳动者每日工作的时间总量不超过8小时，但对8小时工作时间的开始和结束如何计时则付之阙如。日本劳动基准法较之我国法律规定有一定的进步。它不仅明确界定劳动者的工作时间是指劳动者处于雇主指挥命令下的劳动时间，包括工作前的准备和工作后的清理、扫除时间等，并且对一些特殊领域的工作时间的起点和始点的计算方法进行了规定：关于井下劳动，由劳动者进井口时起至出井口时止的时间，包括井下休息时间在内都算作劳动

时间；劳动者出差、新闻记者在外采访等，他们从事劳动的全部和部分时间，只要雇主没有指示按阶段计算，均可视为劳动时间[3] 450~451。

在我国劳动法学界，界定工作时间起始点的通常标准主要有：打卡记录、签到记录、员工到达或离开单位现场时间等。雇主可以选择上述任何一个时点作为每日工作时间的始点或终点的依据，并列入工作规则（或劳动契约）中。然而当工作规则（或劳动契约）未加以明确时，则见仁见智，众说纷纭。台湾刘志鹏教授采用“雇主指挥命令说”，认为“劳工处于雇主指挥命令下之时间，或劳工在雇主明示、默示下从事事务之时间”[4] 32即为工作时间的开始。反之，脱离雇主指挥命令，即为工作时间的结束。而台湾黄越钦教授认为工作时间的始点可以扩大到雇主尚未下达指挥命令的准备时间，“劳动者进入场所为开始工作所作之更衣、清扫、工具的清点等，既然已经进入厂场，也和工作直接有关，故应算入工作时间”。按照此逻辑推理，劳动者离开工作现场前对工具的整理、工作场所的清扫等收尾工作结束才能视为工作时间的终点。台湾邱骏彦教授对工作时间的终点提出了更高的要求，认为雇主只要没有完全地结束对雇员的干涉就不能视为工作时间的终点。比如，午间休息时间，雇主要求劳工到办公室用餐享受冷气，并命令有工作电话必须接听，视为工作时间尚未结束。因为“所谓休息时间自由利用，亦是非雇主完全不得介入之”[5] 376。我国大陆王全兴教授将工作时间的起始点认定进一步扩大，认为整个工作时间不仅包括作业时间、准备工作时间、结束工作时间，还包括法定非劳动消耗时间（如劳动者自然需要的中断时间、工艺需要中断的时间、停工待活的时间、女职工哺乳婴儿的时间等）[6] 289。

我国对工作时间起始点的制度缺位和学界评判标准的不统一导致用人单位在现实生活中的执行五花八门，究竟如何才能保障劳动者的休息时间有待进一步探讨。

（二）用人单位安排劳动者延长工时的条件存有争议

根据《中华人民共和国劳动法》规定，劳动者每天休息时间不应少于16小时。然而，法律又规定用人单位在同时满足以下两个条件的情形下，可以安排劳动者延长工时：第一，生产经营需要。倘若不是用人单位的生产经营需要，劳动者有权拒绝加班。第二，经过与工会和劳动者协商的程序。如果用人单位没有履行与工会和劳动者协商的程序，加班同样不具有合法性。当然，倘若遇到劳动法第42条规定的紧急情况，用人单位可以不受以上两个条件的限制直接要求劳动者延长工作时间。在实践中，用人单位安排劳动者延长工时的上述两个条件比较容易引起争议：

第一，究竟何种情形算是用人单位因为生产经营需要的情形？其实，用人单位只要处于经营活动状态，时时刻刻都在面临着各种问题：用人单位扩大经营规模，设立分部，需要筹划；用人单位声誉提升，订单增加，需要加派人手和提高工时；用人单位面临公关危机，事态危急，需要迅速处理；公司遭遇竞争对手重创，需要立即制定方案，赢回顾客和市场……因而，属于用人单位生产经营需要的情形有待明晰。

第二，用人单位与工会和劳动者协商有无程序性规范？《劳动法》和《工会法》对延长工时的协商程序均未有明确规定。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中仅仅指出，企业与工会协商后，在劳动法限定的延长工作时数内决定延长工作时间。可以看出，用人单位与工会协商是延长劳动者工作时间的必经程序。然而，延长工时时数的标准是什么？工会同意延长工时的法律依据何在？这些问题在条文中尚未明晰，导致用人单位和劳动者对延长工时无法形成合理的预期，也降低了工会在协商程序中的权威性。

（三）补偿制度和惩罚制度“纠缠不清”

工时立法一直是劳动立法的重要内容，也是确保劳动者休息时间实现的关键。在我国，工时立法主要有《劳动法》中的“工作时间和休息休假”专章、《国务院关于职工工作时间的规定》、《劳动部关于贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》和《人事部关于贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》、《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》第四条和第五条等。按功能划分，工时法律法规可分为补偿制度和惩罚制度两种：

①《劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；……”

一是补偿制度，即用人单位对延长工时的劳动者进行时间补偿和经济补偿。补偿形式包括补休和支

付加班加点工资两种。目前，劳动者在工作日延时主要获得的是加班加点费用①《违反劳动法行政处罚办法》第四条：“用人单位未与劳动者协商，强迫劳动者延长工作时间的，应给予警告、责令改正，并可按每名劳动者每延长工作时间1小时罚款100元以下的标准处罚。”。用人单位依据补偿制度规定延长劳动者工时，维护用人单位生产经营的持续性，具有合法性和正当性。

二是惩罚制度，即对用人单位违反法律规定侵犯劳动者休息时间的行为进行惩处。根据《劳动法》规定，用人单位违反工时立法的法律责任主要有以下四类：第一，强迫延长工作时间的法律责任①；第二，超过法定时数延长工作时间的法律责任②《违反劳动法行政处罚办法》第五条：“用人单位由于生产经营需要而延长工作时间的情况下，一日内延长工作时间超过3小时或一个月延长工作时间超过36小时，应给予警告，责令改正，并可按每名劳动者每超过工作时间1小时罚款100元以下的标准处罚。”；第三，安排法定禁止延长工作时间人员延长工作时间的法律责任③《违反劳动法行政处罚办法》第十三条第二款：“用人单位安排在哺乳未满一周岁的婴儿期间的女职工和怀孕7个月以上的女职工延长工作时间和夜班工作的，应责令改正，并按每侵害一名女职工罚款3000元以下的标准处罚。”。惩罚制度旨在对用人单位违法行为的确立以及制裁。

学理上，补偿制度和惩罚制度的性质和制度功能可谓泾渭分明。然而由于惩罚制度的警告、责令改正的制裁力度过轻，罚款的数额规定过低，导致惩罚制度功效不足以威慑违法的用人单位“下不为例”。

三、工作日休息时间法律保护的完善对策

（一）明确工作时间和休息时间的界限

劳动法上的一个工作日24小时是由工作时间和休息时间构成的。工作时间与休息时间存在此消彼长的关系[7]。延长劳动者的工作时间就是剥夺劳动者的休息时间。工作时间指劳动者为履行劳动义务，在法定限度内应当从事劳动或工作的时间。休息时间是指法定的劳动者免于履行劳动给付义务而自行支配的时间[6] 289。两者看似界限分明，但是现实情况却包罗万象：劳动者会见客户，并与客户一起就餐的时间；雇主请雇员在下班时间聚餐的时间；劳动者为单位文体活动进行演练彩排的时间；用人单位安排劳动者参加网络业务培训的时间……面对上述各种似是而非的复杂情形，为维护劳动者的休息权，工作时间和休息时间的界限必须清晰。“法律代表一起生活的秩序，不能把法律交付给意见分歧，必须要有凌驾于一切意见之上的一种秩序”[8] 40。

笔者建议以诚实信用原则为基础，采用以下标准对工作时间和休息时间进行界定：第一，劳动者的行为是否出自于雇主明示或默示的指挥命令。只要有雇主的指挥命令，劳动者的劳动义务就没有解除，属于工作时间。第二，劳动者超出工作时间完成的任务内容与劳动者的工作业务具有关联性。即使无法判断劳动者超出工作时间的行为是否接受了用人单位的指挥命令，只要能证明劳动者的加班任务内容与日常工作业务有关联就可以认定。此判断标准可以弥补第一条标准“雇主的指挥命令”不易认定的遗憾。

另外，备勤时间和待命时间是两种特殊的工作时间型态，必须予以关注和保护。银行柜台员工、电话接线员、酒店前台员工、餐厅服务员等劳动者在到达工作现场之后，虽未实际从事工作，但随时处于准备给付其劳务的状态[9] 27。比如，一家餐厅某个月的效益不佳，餐厅服务员天天站在餐厅门口迎接顾客到来，却没有一个顾客上门，但餐厅服务员的备勤时间也应视为工作时间。待命时间是指劳动者经特别约定或依雇主指示，在特定时间内于雇主指示之地点等候，遇有必要情况随时处理雇主交付之工作[10] 181。比如：雇主要求劳动者夜间接听电话，参加电话会议，讨论单位业务事宜；医护工作人员根据医院的工作要求，在下班以后重返医院救治有生命危险的病患者；警察根据警局的工作部署在工作时间以外对重大犯罪活动立即开展抓捕工作等。

（二）建构“二元”的用人单位和工会的协商机制

在属于公私融合的劳动法领域，不管如何强调契约自由、当事人意思自治，总无法忽视雇主与劳工之间地位悬殊、谈判实力不对等的现实。保证以及促进劳动和经济条件的“结社自由”、“联合自由”对于劳动者来说尤为重要[11] 98。工会是工人集体行动的组织基础。单个劳工必须通过团体力量才能与经济地位强势的雇主相抗衡。在日本，雇主必须与多数雇员组成的工会，或者是雇主与多数雇员选派的代表签订了被称为“第36条协议”的加班协议，并提交劳动基准监察局，避免雇主违反最长工作时间要求加班。从程序上讲，雇主须经劳动基准监察局的许可，才可安排延长工时[12] 64~66。为保障劳动者的工作日休息权，建议发挥工会的作用，建构“二元”的用人单位和工会的协商机制。

工会“成为和雇主实力平衡的集体合同伙伴”[13] 22，代表劳动者利益与用人单位进行协商。为维护劳动者的休息权益，建议从两个层面建构“二元”的用人单位和工会的协商机制：第一，用人单位与企业工会建立协商机制，即单个企业与企业工会根据职工的诉求和企业的实际，就劳动关系中的具体问题进行协商。优点是能从各个企业的实际情况出发，兼顾各个企业的具体特点进行协商，使得劳动者获得更有针对性的保护。第二，企业联合会①企业联合会是企业、企业家（雇主）和企业团体的联合组织，其成员主要是国有企业，目前还不能代表大多数非国有企业。这是我国目前的一大现实问题，还有待解决。与行业工会协商机制，即行业工会代表行业内部所有企业的劳动者与用人单位进行协商。行业工会参与协商能克服行业内部各个企业劳动关系力量不均衡的缺陷，协商结果对行业内所有劳动者适用，受益面要比单个企业协商受益面广，确保整个行业劳动者的休息权得以维护。

（三）加强侵害工作日休息权的惩罚机制

惩罚机制主要是以法律责任的形式出现，是一种对违法行为纠偏矫错的有效措施。目前，我国惩罚机制主要是以震慑作用为主。比如，“警告、责令改正”虽然从形式上力求遏制用人单位侵害劳动者工作日休息权的行为，然而，处罚力度过于轻微，效果不明显。在“强资本、弱劳工”的现状下，法律必须建立一套强有力的惩罚机制作为坚强后盾加强对劳动者工作日的休息时间保护。

日本劳动基准法要求雇主对符合法律规定的加班时间支付不低于劳动者正常小时工资25%的超额加班工资[12] 67。倘若非法命令雇员加班，即给予6个月以下的劳役处罚和5000元以下的罚金。若在劳动契约、劳资协约和就业规则中规定一天超过8小时，一周超过48小时，本法作了强制性规定，违反部分，在私法上作为无效。劳动者没有义务超过法定时间进行劳动[3] 452。德国集体协议必须对超时工作的劳动报酬进行规定，酬劳数额通常在每小时25美分[14] 106。雇主违反工作时间条例要求加班，可能被判行政违法，处以最高额5000元马克的行政罚款，在某些情况下，可能构成犯罪，被处以监禁或罚金[3] 127。

鉴于我国目前民事责任和行政责任惩处力度不大，刑事责任缺位的现状，建议可以采取更灵活的民事责任、更严格的行政责任，同时增加刑事责任。民事责任方面，建议罚金的数额参考劳动者前十二个月的月平均工资收入或者统筹地区上年度职工月平均工资作为标杆进行浮动，避免罚金过低，达不到震慑和惩处的作用。行政责任方面，可以着重体现对雇主受罚期间的用工行为和经营行为加以限制，即除了现有的“警告、责令改正和罚款”以外，还可以采取对雇主商业经营有实质影响意义的“吊销营业执照，责令停产或停业”等处罚措施，以此威慑用人单位减少违法行为的发生。同时，借鉴上述国外立法经验，对侵犯工作日休息权的严重违法行为，可以采取没收用人单位财产、对用人单位的主要责任人剥夺政治权利甚至是对处以拘役或者有期徒刑等刑事责任，确保工作日的休息时间得以实现。

[参考文献]

[1]李洋.你为何工作[J].第一财经周刊，2014，（24）.

[2]关怀.劳动法教程[M].北京：法律出版社，2013.

[3]王益英，黎剑飞.外国劳动法和社会保障法[M].北京：中国人民大学出版社，2001.

[4]刘志鹏.劳动法解读——劳资争议制胜锦囊[M].台北：元照出版公司，2002.

[5]台湾劳动法学会.劳动基准法——施行二十年之回顾与展望[M].台北：新学林出版股份有限公司，2009.

[6]王全兴.劳动法学[M].北京：高等教育出版社，2009.

[7]郭敬波.“过劳”：工伤鉴定制度之“病”[N].工人日报，2012-03-24.

[8]沈宗灵.现代西方法理学[M].北京：北京大学出版社，1992.

[9]黄越钦.劳动法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[10]郭惠玲.劳动契约法论[M].台北：三民书局，2001.

[11]拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，译.北京：法律出版社，2012.

[12]荒木尚志.日本劳动法[M].李坤刚，牛志奎，译.北京：北京大学出版社，2010.

[13]杜茨.劳动法[M].张国文，译.北京：法律出版社，2005.

[14]曼弗雷德·魏斯，马琳·施米特.德国劳动法与劳资关系[M].倪斐，译.北京：商务印书馆，2012.

［责任编辑：李严成］