母乳的法律属性及其规制

齐冰晶



母乳的法律属性及其规制

齐冰晶

（福建师范大学法学院，福州 350009）

母乳具有物理上的独立性，能够与其他的物相区分。依据不同的物的分类学说对母乳进行定性分析，可得出母乳具有非人格性，是游离与生命物格和一般物格之间的一种特殊的物格。因此母乳属于特殊的物的形态，对其处置应从对象、管理、费用等方面规定特殊的规则予以规制，以符合社会伦理道德要求、维护文明社会秩序。

母乳；法律物格；处置规则

最近人们发现网络上母乳买卖的广告已有铺天盖地之势，一些家政公司亦紧抓商机，提供母乳喂养的服务。在有关媒体披露深圳地下人乳交易问题后，母乳买卖的合法性问题逐渐进入人们的视野。卫生部《关于人体母乳不能作为商品经营的批复》是现行法律关于母乳销售的仅有规定。该《批复》仅采用了否定性的说法，称人体母乳不是一般的食品资源，但并没有正面对母乳的法律属性进行规定。现实生活中“奶妈”这一职业的存在使人们对母乳为何不能作为商品进行生产经营存在困惑。何况，现实中确实存在着对母乳的需求，一些早产儿、重病婴儿因没有母乳喂养甚至面临生命危险。因此，对母乳的法律属性进行明确规定，并完善相关规制乃是当务之急。

一、母乳符合物的基本构成要件

母乳是从处在哺乳期的女性体内分泌出来的液体，它具有物理上的独立性，能够与其他的物相区分，因而母乳是独立物。从生物学的角度出发，母乳内含有丰富的乳铁蛋白（重要）、碳水化合物、蛋白质等营养物质，是新生儿降生初期最主要的营养物质来源。可见，母乳具有独立性和价值性，可为人类社会所使用，并且能够满足人类社会生活的需要，符合物的基本构成要件。

对母乳的独立性与价值性的质疑主要集中在母乳与同为人体产出物的头发、人的其他分泌物如汗液、尿液等有何区别方面。笔者认为，与人的头发相比较，母乳可作为独立的物。人们可基于自主自愿剪下头发，在市场上进行买卖，供需双方意思表示一致即可达成交易。对于头发可作为商品进行交易，舆论似乎未有较大争议，那么基于类比推理，随着人们观念的进步，母乳的市场化指日可待。其次，母乳是具有人格意义的物。有学者认为，基于母乳与人性尊严的关联度判定，不应将母乳归结为民法之物的范畴。母乳虽为人体分泌物，并不像人体器官、组织那样与人性尊严密不可分，但其也不像汗液、唾液等分泌物那样几乎与人性尊严没有关联。网络母乳买卖所引发的争议大部分集中于人类尊严、社会伦理方面。母乳作为女性哺乳期的特殊分泌物，与人性尊严存在很强的关联性。而正因为母乳与人性尊严之间极强的关联性，更体现出母乳的价值，需要法律对母乳交易进行规制。

从健康角度以及食品监管角度来看，母乳并不是一般的物。母乳是无可代替的最好的婴儿营养品，但私下获取母乳有很大风险，因为我们无法获悉母乳提供者是否在服药、吸毒，是否感染了艾滋病或者肝炎。母乳在运输过程中也可能变质，对饮用采集母乳的婴儿的健康产生不利影响。

二、依据不同的物的分类学说对母乳进行定性分析

（一）母乳具有非人格性，是法律上的特殊物

随着国内人格权立法如火如荼地进行，有学者认为“母乳作为身体所生之物完全可以归入物质性人格权之身体权范畴中。这也迎合了我国越来越注重对人格利益的维护之趋势。”《法国民法典》规定：“任何人均享有身体受到尊重的权利。人体、人体各组成部分以及人体所生之物，不得作为财产权利之标的。”此外，《意大利民法典》、《埃塞俄比亚民法典》等都把人体之其他组成部分或所生之物规定在人格权编或章节，表明在立法实践中，都是作为人格权加以保护的。故母乳作为人体之分泌物更倾向于人格权范畴。对此，笔者认为母乳具有非人格性，属于民法上的特殊物。

传统民法认为，人体具有特殊的属性。因而人体器官、组织或其他分泌物在与人体分离前，是民事主体物质性人格权的构成要素，属人格权法调整；当人体器官脱离了人体在植入新的人体之前，应当属于物的范畴，属物权法调整；植入之后，又为人体的组成部分，具有人格，为人格权法调整。我国台湾学者史尚宽认为，活人之身体，不得为法律之物。[1]法律以人为权利主体，若以其构成部分即身体之全部或一部为权利之标的，有反于承认人格之根本观念。人身之一部分，自然地由身体分离之时，其部分已非人身，成为外界之物，当然为法律上之物，而得为权利的标的。[2]其他类似的观点如王利明主持的中国民法典草案建议稿第128条第2款、[3]梁慧星主持的中国民法典草案建议稿第94条第3款，[4]都规定了自然人的器官、血液等在不违背公序良俗的情况下，可以成为民事权利的客体。

母乳在未与人体分离时还存在于人体之中，具有人格性且不是民法意义上的物，但当其与人体分离后便作为人体产生之有用物，已不再具有人格性，诚如王利明和梁慧星教授所认同的将人的器官、组织、骨髓等作为物，在此母乳也应当在其范围内。此外，母乳同时也符合作为物权客体的物的特征：即母乳与人体分离后，是独立的客观事实上的有形物，能够为人所控制、支配、利用。故，母乳在不违反社会公序良俗这一民法基本原则的要求下，可以成为民事权利的客体。

（二）母乳的法律物格地位

杨立新教授曾提出，为了对物进行类型化，以便确定对不同类型的物进行不同的法律规制，因此建立法律物格制度，把民法客体的物分为不同的物格，明确对不同物格的物确定不同的支配规则，明确民事主体对它们的不同支配力，对它们进行不同的保护。因此设想，把物格制度分为三个格。第一格是生命物格，是具有生命的物的法律物格，是民法物格中的最高格，任何人对它行使支配权时，都要受到严格的规则限制。第二格是抽象物格，像网络、货币等，都是抽象的物。第三个格是一般物格，即一般的财产等。[5]

根据杨立新老师对于物格地位的这三个划分，首先，与人体分离了的母乳由于不具有生命性因而不属于生命物格，虽然脱离人体的器官和尸体属于最高物格，但是母乳与器官和尸体具有明显的差异性，最本质的区别在于母乳承载的人格属性明显弱于前两者；其次，母乳是客观存在的有形物，因而也非抽象物格；最后，母乳是从人体分泌出来的物，具有价值，其在一定程度上影响着人们的思想观念，应当受到道德的约束。况且有些母乳本身还带有病菌，如若处理不佳，则可能产生社会公共卫生安全的隐患。所以母乳与一般物格也有着微妙的区别。

综合来看，母乳是游离于生命物格和一般物格之间的一种特殊的物格。因此，母乳属于特殊的物的形态，对其处置应有特殊的规则予以规制，以符合社会伦理道德要求、维护文明社会秩序。

三、母乳的处置规则

上文提到，母乳属于物的范畴。但是，母乳毕竟不能简单地等同于一般物，放任母乳买卖必然会引发一系列诸如卫生安全、违背伦理、贫富分化甚至成人饮奶所导致的刑事犯罪等严重的社会问题。所以，在对母乳的处分方面应当有特殊的规制。我们允许母乳处分行为却反对对其进行买卖，那么应当以什么途径处分母乳？对此可运用后果论对买卖与捐献的具象化利益衡量得出提倡捐献的结论，可采“母乳银行”的模式。母乳银行，是为特定人群提供健康可饮用母乳的机构，美国、巴西、加拿大等国均有正式的“母乳银行”。[6]

（一）对象规则

鉴于母乳“承载着人格属性及其上包含的社会伦理道德”的特点，要对母乳的提供对象和适用对象进行规制。首先，母乳的提供对象只能是成年哺乳期的健康女性。同时，应当通过相关的血液检查、化验，来确定成为“母乳银行”捐赠者的资格。在将母乳提供给婴儿饮用之前的化验应当特别注意筛查是否含有乙肝病毒等各种细菌，母乳的油脂含量等指标是否达到相关标准。其次，母乳的主要供给对象为早产儿、对非母乳过敏的新生儿、患有各种消化系统与排泄系统疾病的婴儿及因疾病和生理缺陷而不能以通常方式汲取母乳的新生儿。在某些特殊的情况下，一些成人癌症患者亦可凭据医生开的处方购买。

（二）管理规则

由于母乳具有一定的价值性，所以对母乳的管理也应有相应的规则。第一，作为保管主体的“母乳银行”须具备相应的资质。第二，作为“母乳银行”的工作人员，也应是符合健康标准的人员：如工作人员应当为非吸烟人士、工作期间不能饮用含有酒精成分的液体或服用药物。第三，在母乳收集完成后的保存阶段，也应当按照严格的规定以及流程，进行消毒、冷冻保存。具体的实施细则，可参考我国《献血法》的相关规定。

（三）费用承担规则

捐献者应当无偿捐献，但事实上，在实践中政府等相关机构不能也不可能绝对禁止母乳交易行为。无论是捐赠还是交易，均应当通过“母乳银行”来完成。因此，应进行分类规制。第一，在母乳捐赠的行为下，应当按照保管合同的相关规则处理。使用者则需有偿使用，明确收费项目及标准，所收费用用以维持母乳库的正常运作，不足部分则由政府补助支出。在美国建置一家“母乳银行”大约要超过30万美元，而且后续采集、消毒和储存母乳的费用也相当高昂，故其所提供的母乳价格大约在4美元每盎司。第二，在母乳交易上，应当遵循买卖合同的规则，由“母乳银行”向母乳提供者购买并进行保存，届时，由母乳买方承当必要的收购费用及保管费用。

（四）完善推广机制

只有整个母乳喂养体系齐心协力的努力，才能实现纯母乳喂养率的提高。不仅母乳喂养家庭需要提高母乳喂养的意识，医护人员、各个工作单位，母乳喂养宣传团体，更应当认可、支持对婴幼儿实行母乳喂养，鼓励奶水多的母亲自愿捐献。搜集母乳的相关办法有：收集医院里乳液分泌过多、超出自己婴儿所需的产妇的母乳；接生医生和护士上门拜访新生儿和母亲，收集捐赠者的母乳等。在“母乳银行”发展到一定程度后，还可使用“流动献乳车”定期定点一站式完成采奶、化验的过程。

针对目前社会上存在的母乳交易这一问题，立法机关应当加紧完善相应法律法规及配套制度的制定。政府则应当综合卫计委等相关部门的力量，大力宣传推广“母乳银行”，提高社会对母乳的捐赠及交易的认可度和支持度。与此同时，“母乳银行”则应严格完善母乳的采集、管理机制，保证母乳的提供对象为成年哺乳期的健康女性人群、适用对象为有特殊需求的婴儿。

[1] 史尚宽. 民法总论[M]. 中国政法大学出版社, 2000: 250.

[2] 曹艳春. 论胎盘的法律属性及其规制[J]. 河北法学, 2006(3) :35.

[3] 王利明. 中国民法典草案建议稿及说明[M]. 中国法制出版社, 2004: 21.

[4] 梁慧星. 中国民法典草案建议稿[M]. 法律出版社, 2004: 19.

[5] 杨立新. 论动物法律人格之否定——兼论动物之法律物格[J]. 法学研究, 2004(5): 84.

[6] 公益中国. 如何建立公益“母乳银行”[EB/OL]. [2014-11-20].http://gongyi.china.com.cn/2013-09/25/content_6332537.htm.

（责任编校：贺常颖）

The Legal Attribute and Regulation of Breast Milk

QI Bingjing

（ School of Law , Fujian Normal University , Fuzhou, Fujian 350009, China）

The breast milk is a liquid that is secreted out of the body of a woman in the lactation period. It is of physical independence and it can be distinguished from other objects. According to the classification theory of different species, it can be concluded that breast milk is not personality, and it is a special kind of property free from the life personality and general personality. Therefore, the breast milk is a special form of the material, its disposal should be subject to the object, management, fees and other special rules to regulate, in order to comply with social ethics moral requirements, maintain social order.

Breast milk; legal personality; disposal rules

D 923.2

A

10.3969/j. issn. 1672-1942.2015.03.025

1672–1942(2015)03–0122–03

2014 -11-20

齐冰晶（1991-），福建福州人，女，硕士研究生，主要从事物权法研究。