劳务派遣协议制订的现存问题及对策建议

杭州市萧山区南阳街道劳动保障管理站 高尔金

自《劳动合同法》实施以来，涉及劳务派遣的劳动纠纷和争议案件明显增多，影响了正常的生产和社会秩序，在这些案件中因制订的劳务派遣协议不合法、不规范而引起的占较大比重。《劳动合同法》明确规定，劳务派遣单位派遣劳动者应与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议，劳务派遣协议应约定派遣岗位和人员数量、期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式及违反协议的责任。《劳动合同法》对劳务派遣协议制订的规定比较原则，这就要求在劳务派遣协议的具体制订中必须联系实际尽可能地考虑周全，既要合法，又要注重可操作性。

一、劳务派遣协议中存在的主要问题

(一)主次不分

按《劳动合同法》规定，劳务派遣单位就是用人单位，在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三者之间，劳务派遣单位俨然是主角。但在部分劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议中发现，部分劳务派遣单位主动退出了主角的位子，仍然沿袭着原来中介机构“代理招工”的做法，即我给人你给钱，人给你了，你就是用人单位。在这些协议中可以看到，部分劳务派遣单位仍然扮演着原来中介机构的角色，不想也不敢站到前台来，由此产生了部分劳务派遣单位在与用工单位签订的劳务派遣协议中出现主次不分的现状。

(二)权责不清

劳务派遣协议是协议双方在法律的框架内，通过友好协商建立的共同信守和约束的规则。因此，在签订的劳务派遣协议中，应当明确双方的权利和责任，而这些权利和责任分得越详细越全面越好，只有这样才能在具体操作中对号入座少走弯路，才能避免可能发生的劳动纠纷。可在部分劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议中，除了照搬照抄《劳动合同法》的某些原则性条款外，没有其它具体涉及劳动者利益和协议双方当事人权利义务的内容。举例来说，劳动者病了，这病假工资怎么付，由谁付？劳动者发生工伤事故后，工伤认定由谁申请，工伤后的医治由谁负责操办，应当由用人单位赔偿的费用由谁出？再如劳动者被用工单位退回后，经济补偿金由谁出？凡此种种，这些在《劳动合同法》中没有作具体规定的问题，应当在签订的劳务派遣协议中予以明确，如果不作明确，一旦发生，就很难在第一时间妥善处理，劳动纠纷也随之爆发。

(三)有法不依

劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议同用人单位与劳动者签订劳动合同一样，必须符合法律法规的规定，只有这样，双方的合法权益才能得到有效保证。而在部分劳务派遣协议中有法不依的现象较为严重，如某协议中明确劳动者被派遣时必须向劳务派遣单位缴纳数百元的用工保证金，以防不告而辞，给劳务派遣单位造成损失。再如某协议中规定劳动者工作满6个月后可享受参加社会保险的待遇，这一条款违反了《社会保险法》的有关规定。诸如此类违法条款的存在，必将危及用人单位、用工单位及劳动者三者的利益。

二、危害分析

由于部分劳务派遣协议不规范、不合法和操作困难，给劳务派遣工作埋下了众多的劳动纠纷隐患，危害不可小觑。

(一)主次不分导致协议失真

由于部分劳务派遣单位是由劳务中介机构转型而来，因此工作思路很难摆脱介绍劳动者给企业以获取中介费了事的劳务中介巢穴。《劳动合同法》实施后，劳务派遣单位的使命不仅是劳务中介，更应承担用人单位的角色，承担用人的所有事务和风险，这样一来有较大部分劳务派遣单位感到压力山大，不愿成为用人单位的呼声强烈。但法律已定性了的谁也改变不了，于是他们就在与用工单位签订的劳务派遣协议中做手脚，签的是劳务派遣协议，实际表达的是劳务中介内容，在协议中劳务派遣单位的角色只是劳务中介，而接收被派遣劳动者的单位则承担起了用工单位和用人单位的双重角色。这种主次不分的现象，用他们的话来说是：两厢情愿，不上法院。而事实则适得其反，是两厢情愿，勤跑法院。

(二)权责不清导致协议失信

部分劳务派遣协议中出现的权责不清问题，将直接导致劳务派遣协议的失信。部分劳务派遣协议中没有涉及被派遣劳动者的诸如病假工资处理、工伤赔偿、经济补偿金处理等可能经常发生的问题，那么当这些问题如期发生了，你将作何处理，你的处理依据何在？虽然这些问题看似是劳务派遣协议文本存在缺陷，在名义上给劳务派遣协议戴上了失信的帽子，但问题的严重性在于它丧失了协议存在的价值，在无形中为协议双方当事人以后发生劳动纠纷开辟了隐形的绿色通道，为双方当事人以后的合作设置了障碍。

(三)有法不依导致协议失效

劳务派遣协议是规范协议双方当事人的行为准则，制定协议的指导思想应当是合法性与操作性并存。令人不可思议的是仍有部分劳务派遣协议中出现了违反国家劳动保障法律法规的条款，诸如违法收取押金、违法设定试用期期限、违法加班加点、违法参加社会保险等。这些违法条款的设立，不仅对协议双方当事人无丁点好处，反而因违法而致双方当事人损失精力和财力，处于无尽的烦恼之中。协议内容不合法，就等于失效，而失效的协议不仅如同废纸，还要承担由此给劳动者造成损失的赔偿责任。

三、对策建议

从部分劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议中发现的诸多问题，以及可能造成的危害分析，应当说存在的问题是复杂和严重的。对这些问题和危害如不及早采取措施，加以修正、防止和引导、规范，必将对风生水起的劳务派遣这种新的用工形式造成直接的伤害，影响它的健康发展，应当引起有关方面的重视和关注。现就如何引导和规范签订劳务派遣协议，提出“把好三个关”的建议意见供参考。

(一)把好协议的依法制订关

依法制订劳务派遣协议是开展劳务派遣业务的基础和前提。俗话说：基础不牢，地动山摇。只有通过既合法又可操作的劳务派遣协议，夯实基础，才能保障劳务派遣工作的顺利进行。平心而论，要制订出既合法又可操作的劳务派遣协议并非易事，特别是对那些很少涉猎劳动保障政策法规的企业管理者来说则更加困难。这里呼吁专业从事劳动保障的法律工作者以及人力资源和社会保障部门，用你们的专业知识和辛劳，为劳务派遣单位和用工单位制作提供一份规范的劳务派遣协议参考文本，这样既可为劳务派遣双方当事人提供便利，又能保证劳务派遣协议的合法合规和避免可能发生的劳动纠纷。

(二)把好协议的权责明确关

劳务派遣协议的作用主要是规范劳务派遣双方当事人的行为，因此，在劳务派遣协议中最关键的一点就是要明确劳务派遣双方当事人的权利与义务。当然涉及人力资源和社会保障方面的内容很多，在劳务派遣协议中也无须面面俱到，最主要的是要围绕劳动者和协议双方当事人的权利与义务设置相应的条款。如劳动者的病假工资处理，病假工资给多少，由谁出，及超过医疗期后如何处理等。只有尽可能地把可能发生的问题都考虑了，都有明确的权责分工，那么，才能避免不必要的劳动纠纷，促进劳务派遣协议的正常有序履行。

(三)把好协议的细化量化关

劳务派遣协议是劳务派遣双方当事人的行为准则，是用来处理可能发生的矛盾和问题，因此，应当拒绝“假、大、空”，创导“真、实、细”。亦即凡碰到涉及当事人双方利益的问题，在协议中都要争取能够找到，而且找到的不是一句原则性极强的大话套话，或者是法律法规上抄录过来的原话，应当是既合法又能解决问题的具体细化、量化了的标准答案。这就要求签订的劳务派遣协议尽可能细化和量化，如被派遣劳动者的社会保险问题，应当明确缴纳的社会保险为哪些险种，在哪里缴纳，缴费标准是多少等，要尽可能地细化和量化。只有这样，才能实现劳务派遣协议真正意义上的可操作性。

四、结束语

劳务派遣协议在劳务派遣工作中举足轻重，制订好劳务派遣协议责任重大，我们应一起共同努力，依法制订和履行好劳务派遣协议，切实维护协议双方当事人和劳动者的合法权益，维护和谐稳定的劳动关系。

[1]黄乐平,朱茂林,杨永琦.劳务派遣关系中派遣单位应发挥何种作用[J].人事天地，2014，（2）：48-51

[2]梁丽芝,莫俊,唐江.和谐劳动关系视角下劳务派遣用工模式存在的问题及完善[J].行政与法，2014，（10）：53-58