试论犯罪实行行为着手的含义

张亦然

(安徽大学法学院，安徽合肥230601)

试论犯罪实行行为着手的含义

张亦然

(安徽大学法学院，安徽合肥230601)

犯罪实行行为的着手是确定犯罪实行行为已经开始的标志，是区分犯罪预备和犯罪未遂形态的唯一判断方法。因此，对着手的认定是犯罪实行行为的核心问题。传统德日刑法理论关于着手的认定主要有主观说、客观说和折中说，但是都具有种种缺陷，导致无法科学地认定着手。我国刑法理论的通说对于着手含义的理解是正确的，既是主客观相统一，又是事实判断与价值判断的统一。

着手;犯罪实行行为;犯罪未遂

着手概念最早立法可以见诸于1810年法国刑法典颁布前的法律，经过1832年的若干修改后，现行法国刑法第2条规定:“行为人通过实行的着手意图实行重罪，但是完全因为行为人意思之外的事由而中断，没有产生结果的情况下，均以重罪本身论处。”而后各国刑法在规定未遂时，相继采用了这一概念。现行德国刑法第43条规定:“使犯重罪或轻罪的意图表动于包含该重罪或轻罪的实行的开始的行为之中的人，在其所意图的重罪未达既遂的场合，作为未遂犯处罚。”1880年日本旧刑法第112条沿袭了德国的立法，因此也可以看到它的痕迹。［1］因此，着手的判定是区分可罚的未遂犯与不可罚的预备犯的关键。对实行行为着手研究的首要问题，就是要正确理解犯罪实行行为着手的含义。

一 德日刑法学说

1.主观说。

主观说是新派的立场，又称犯罪征表说，该说主张以行为人的犯罪意思表示为根据对着手进行认定。代表人物主要有日本的木村龟二、宫本英修。木村龟二认为，“由于存在其外部行为，行为人的犯罪意思毫无疑问具有不可取消的确定性，在这种场合下，就是实行的着手。”宫本英修认为，“犯罪实行的着手是计划并且可能完成犯罪的犯意表动。”［1］

由此可以看出，主观说的内容不尽相同，但是在以行为人犯意的体现来认定着手这一标准是一致的。笔者认为，主观说与现代客观主义刑法立场对立，惩罚的是犯罪意图而不是犯罪行为。而且，单从犯意表示来看，无法得知行为人的犯意成立时间，需要借助客观行为来判断，实际上是以客观标准来谋求主观说的合理性。其次，无法正确将预备行为和实行行为割裂开。犯罪预备行为也是犯意表示，因此以犯意表示认定着手，势必将着手认定时间提前，把犯罪预备涵摄在内，扩大了刑法处罚范围，不利于保障公民自由和权利。

2.客观说。

客观说是古典学派的立场，该说主张以犯罪行为的客观表现为前提，从客观事实出发，以实行行为对着手进行认定。客观说具体分为以下两种。

(1)形式客观说。

形式客观说从罪刑法定出发，以法定的犯罪构成事实为基础，主张只要实施了符合犯罪构成要件的全部或者一部分行为即为着手。日本学者植松正主张形式客观说。植松正认为，“实施犯罪构成要件的行为以及与此直接密接的行为时即为着手。”［2］

形式客观说严格贯彻形式法定主义，并无不妥当，但是也有缺陷。首先，形式客观说的解释苍白无力，说符合基本构成要件的行为实际上等于没有回答问题。其次，形式客观说可能会导致着手认定的提前或推迟。例如，为了实施盗窃破门而入，使着手认定过于提前;盗窃罪仅接近财物不是着手必须实施转移他人财物才是着手，使着手认定过于推迟。形式客观说着手标准的模糊性势必将扩大或缩小犯罪未遂形态的范围。最后，犯罪构成要件的行为势必会把犯罪预备行为也包括在内，不能把犯罪预备和犯罪未遂区别开来。

(2)实质客观说。

实质客观说主张当实行行为具有造成或引起法益侵害的现实危险或者威胁时即为着手。从行为无价值论与结果无价值论角度，实质客观说又分为行为危险说和结果危险说。行为危险说认为行为的反规范性是行为的处罚根据。如日本学者曾根威彦指出:“着手旨在解决构成要件符合

性，而是否发生侵害法益的具体危险旨在判定违法性立场出发，提出行为的危险并不是引起构成要件现实的危险，而是一般的危险。”［3］结果危险说认为发生结果的危险性应当是具体的危险。如日本学者山口厚指出:“在未遂犯中，是将发生既遂结果的危险作为处罚的依据的。从上述观点来看，应将这种危险作为结果来把握。”［4］行为危险说与结果危险说实际是客观说的两个侧面，得出的结论都是一样的。例如，甲向茶水中投放毒药，意欲端给乙喝。行为危险说认为投放毒药时即着手;结果危险说认为乙接过水杯才是着手。

实质客观说以实质的危险性作为着手的判断标准，抓住了犯罪的本质特征。但是仍然遭到不少批判。首先，实质客观说作为形式客观说的相反面，它抛弃了基本构成要件的形式性要求，仅仅从危险性方面进行实质考察，把一些不符合犯罪特征的行为纳入到犯罪，容易扩大处罚范围。其次，“危险”一词本身就具有模糊性，需要根据主观来判断。再次，单纯抛开犯罪的动机和目的，或者把具有责任阻却事由的客观违法行为当作犯罪来处理，会造成定罪的错误。最后，实质客观说会造成着手认定的推迟。持枪杀人，仅仅瞄准不是着手，必须等到扣动扳机才是着手，依据实质客观说会大大缩小犯罪未遂的成立范围。

3.折中说。

折中说又称主客观混合理论，主张单有犯罪意思和法的敌对意思尚不构成犯罪，应以行为人的整体计划为基础，当行为人的行为足以体现犯罪意思的成立并且实施了一部分犯罪构成客观方面的行为时，就是着手。折中说虽然作为德国刑法通说观点，但是内部存在很多分歧，有偏向主观的折中说、偏向客观的折中说、主观－实质危险理论、印象说等等。［5］

笔者认为，折中说同时考虑主客观两个层面，避免了单独片面地采用主观或者客观说。但是，折中说仅仅只是两者的简单调和，不是有机统一。首先，偏重于主观的折中说要求考察行为人的全部计划而不是具体构成要件的主观方面，强调以行为人的全部计划为基础，只要行为表现出侵害法益的直接危险的性质，或者犯罪意思在侵害法益的危险性的行为中体现出来之时，就成立着手，不可避免地又陷入主观说的泥潭。其次，偏重于客观的折中说要求依照犯罪计划实施的客观行为达到侵害法益的现实危险就认定为犯罪的着手，而没有考虑到同一危险性行为可能因不同的犯罪计划而导致不同的着手时间点，着手的范围显然被扩大。最后，想查明行为人的全部计划相当困难，往往又借助于客观行为来为折中说理论自圆其说，没有实践意义。

二 中国刑法学说

1.两种代表性观点。

(1)实质着手说。

实质着手说主张从法益侵害的角度来认定犯罪着手。认为只有在行为人开始实施足以造成既遂结果发生紧迫危险才是犯罪的着手。例如张明楷教授认为，“只有当实行行为产生了侵害法益的具体危险状态时，才是实行行为的着手。”［6］周光权教授认为，“实质的着手说提供了较通说更为明确、可靠的判断标准，因而是合理的。按照实质着手说，对于某些常见犯罪的着手，需要结合刑法分则的规定，考虑行为人的具体危险性进行判断。”［7］

(2)刑法通说。

我国刑法通说认为犯罪实行的着手即行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为。［8］通说坚持了主客观相统一的原则，较之实质着手说侧重于实质层面的观点来说，无疑是进步的。例如陈兴良教授认为，“犯罪本身是主观上的故意和客观上行为的统一，由于犯罪实行行为的性质不同，其着手实行犯罪的表现形态也不同，但从主观和客观相统一的原则出发，我是赞同的。”［9］马克昌教授认为，“主客观相统一原则是研究犯罪构成及刑事责任问题的基本原则。犯罪实行行为的着手问题如果脱离这一原则，就会陷入主观主义和客观主义的困境。因此，对犯罪着手问题的认定，必须在这一原则指导下，进行考察和探究。”［10］

2.争议焦点。

目前实质着手说与通说相互诘难，互不退让。实质着手说站在法益侵害的危险性这一核心立场，强调依据具体行为具体分析每一案件的着手时点。笔者认为，实质着手说不过是德日刑法实质客观说的变种。实质着手说和实质客观说一样，仅仅站在客观行为的立场上，把某些具有责任阻却事由的违法行为当作犯罪着手处理。但主张实质着手说的学者没有意识到这点，反而对通说进行批判，认为我国刑法通说就是德日刑法理论中的形式客观说。例如张明楷教授认为，“我国刑法理论的传统观点认为着手就是开始实行刑法分则所规定的构成要件的行为。这一学说存在逻辑上的缺陷。根据传统观点，就故意杀人罪而言，开始实施分则规定的杀人行为为着手;就盗窃罪而言，开始实施分则规定的盗窃行为为着手。这样的说明没有任何意义。”［6］但不可否认的是，实质着手说判断着手的前提必须是该行为为实行行为，只有实行行为才具有实质危险性。如果该行为不是实行行为(预备行为)，则不需要考虑实质的危险。何为实行行为?实行行为指“作为构成要件之核心的行为，它必须具备每个构成要件中所描述的各构成要件要素。”［1］也就是指该实行行为是主观要素与客观要素统一支配下的行为。因此，笔者认为，主张实质着手说的学者仅从字面意思理解我国刑法关于犯罪着手的通说是囫囵吞枣。我国刑法通说是一个独立的学说，有必要重新进行解读。

三 刑法通说的再认识

所谓的“行为人已经开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成客观行为”如果仅仅从字面意思理解，确实和形式客观说如出一辙。但是我们在理解时不应是肤浅的字面理

解，而应当结合犯罪成立的条件进行思量。应当说，通说表面上阐述的是客观违法行为要件，但是我们应当认识到，传统刑法通说同时也强调主观有责性;通说表面上仅仅强调了从形式上判断着手符合性，也体现出从实质上判断着手的基准。

1.主观与客观的统一。

刑法处罚的犯罪行为只因为侵害了具体法益。换言之，刑法为了保护法益，禁止任何侵犯法益的客观行为。但是，除了考察客观行为以外，需不需要认真考察行为人的主观方面?德日刑法理论中存在着不要说和必要说之分。不要说又叫纯客观说，主张仅考察客观行为即可，主观犯意对法益侵害没有直接关系。必要说认为犯罪实行行为是主观要素和客观要素支配下的侵害法益的危险行为，仅仅实施客观违法行为只是成立犯罪的前提，只有当能够将客观违法行为能够在公民具有预测可能性的范围内成立重合部分，才能对这种行为进行非难。换言之，主客观的统一对着手的认定具有决定性意义。

笔者赞同必要说，我国刑法通说在这一点上也是坚持了必要说，认为判断犯罪实行行为的着手必须坚持主客观相统一。因为实行行为是行为人在其主观意志支配下所实施的行为，行为人的主观意志决定了客观行为的发展方向和法益侵害程度。客观与主观不是从实践结构上作的区分，而是从违法性与有责性意义上作的区分。认定犯罪必须先确定行为人是否实施了客观行为，在客观行为的基础上考察行为人对客观方面的各个要素是否认识到。包括违法行为的性质、犯罪的对象、犯罪的结果、犯罪构成特殊身份以及不存在违法阻却事实。在对客观行为已经确定发生的情况下，考察行为人主观方面是否具有故意或者过失，这是犯罪最终成立的必要条件。主观方面要服务于客观方面，对于认定牵连犯的场合下的着手更为清晰。举一例说明，使用虚假身份证明文件骗领信用卡，又使用该信用卡骗取他人财物的构成信用卡诈骗罪。如果行为人没有诈骗的主观故意，则只构成妨害信用卡管理罪的既遂。但如果行为人主观上想实施诈骗，客观上仅仅实施了骗领信用卡的手段行为，并没有实施虚构事实和隐瞒真相的诈骗行为，就不能认定信用卡诈骗罪的着手，只能认定为信用卡诈骗罪(预备)。

可见，割裂马克思主义的唯物辩证法的主客观相统一原则仅仅看到侧面的实质着手说是不正确的。正如西原春夫先生所指出:“甲对乙举枪，准备扣动扳机。从客观说来看，这正是杀人的实行行为的着手。但是，如果根据某些理由证实这一行为只是开玩笑，也就是说甲并没有杀意，那么谁也不能认为这一行为是实行的着手吧。”［1］因此，在对一个犯罪行为是否已经着手进行判断时，不能孤立地站在客观行为的立场来判断。必须考虑到违法行为必须在犯意支配下才能成立犯罪，因此对行为人主观方面进行考量显得尤为重要，这是最终确定此罪或彼罪犯罪形态的必要条件。

2.事实判断与价值判断的统一。

首先，实质着手说将法益侵害的紧迫性危险特征作为犯罪实行着手的实质性的基准，体现了犯罪的本质特征。但是实质着手说忽视了犯罪实行行为首先是以刑事法标准对一定的客观行为进行的事实判断。法益侵害的紧迫危险只是相对于事实判断后的深层次价值判断。实质着手说脱离了构成要件符合性的事实判断，仅以危险性作为价值判断无疑是越俎代庖。因此，刑法通说强调着手不是犯罪预备的终点，而是实行行为的开始;不是脱离于犯罪构成客观行为的范围之外，而是隶属于犯罪构成客观行为的一部分。更确切地说，通说把着手牢牢限制在犯罪实行行为的起跑线上，使之必须经过一定的事实判断。

其次，着手是开始实施具体犯罪构成客观要件行为。我们知道，犯罪构成客观要件行为都是由刑法分则具体规定的。那什么样的行为是更具体的犯罪构成客观要件行为呢?“具体”一词应当如何理解?笔者认为“具体”一词恰好体现了通说也是一个价值判断。犯罪的本质是侵害法益，不管是犯罪预备行为，抑或说犯罪实行行为毫无疑问都具有侵害法益的性质。着手作为犯罪预备行为与实行行为的分水岭，它的作用是彰显侵犯法益危险性的程度。犯罪预备行为作为开始实施犯罪的第一步，并不具有侵犯法益的紧迫性，故不宜刑罚处罚;一旦开始实施具体犯罪构成客观要件行为，就意味着行为人实施了足以侵犯法益紧迫危险性的实行行为，这是构成要件中的核心行为，而不是构成要件中的一部分行为，以至于足以动用刑罚。再以保险诈骗罪为例，仅仅制造了保险事故并不是具体犯罪构成客观行为，只有去骗取财物才是具有法益侵害紧迫性的行为。可见，“具体”一词坚持了实质客观的基本要求。

因此，着手的判断就是事实判断与价值判断的结合。在罪刑法定主义的基本原则下，对刑法分则具体犯罪构成寻求形式侧面的明确性和实质侧面的合理性，就是我们正确认定犯罪着手的基本方法。坚持事实判断与价值判断相结合实际上就是坚持形式客观与实质客观相统一的原则。

四 结语

综上所述，那种批判我国刑法通说关于犯罪实行行为着手含义的观点是错误的。尽管概念本身没有问题，但是这一概念并没有对具体犯罪实行行为着手的认定给出实际依据。因此，在坚持通说关于犯罪着手基础概念前提下，应该完善具体的认定方法。这就需要结合我国刑法具体定性规定，从犯罪构成上具体分析，坚持主客观相统一、形式客观与实质客观相统一原则，做到具体问题具体分析。

［1］［日］西原春夫.犯罪实行行为论［M］.戴波，江溯，译.北京:北京大学出版社，2006:8，13，181－191.

［2］张明楷.外国刑法刚要［M］.北京:清华大学出版社，2007:270.

［3］［日］曾根威炎.刑法学基础［M］.黎宏，译.北京:法律出版社，2005:202.

［4］［日］山口厚.危险犯研究［M］.日本:东京大学出版会，1982:58.

［5］［德］托马斯·魏特根.德国刑法教科书［M］.徐久生，译.北京:中国法制出版社，2001:617.

［6］张明楷.刑法学［M］.北京:法律出版社，2007:318－319.

［7］周光权.刑法总论［M］.北京:中国人民大学出版社，2011:266.

［8］高铭喧，马克昌.刑法学［M］.北京:高等教育出版社，2000:156－157.

［9］陈兴良.刑法适用总论(上卷)［M］.北京:中国人民大学出版社，2006:372.

［10］马克昌.犯罪通论［M］.武汉:武汉大学出版社，2010:441.

On the Implication of the Commencement of Exercise of Criminal Act

Zhang Yiran
(Law School，Anhui University，Hefei，Anhui 230601，China)

The exercise of criminal act is a sign to determine whether the crime has already started or not，which is the only judgment method to distinguish the criminal preparation and the implementation of criminal behavior.Therefore，the determination of criminal behavior will be a core problem.There are two school of theories about this issue.the objective theory and compromise theory in tradition in Germany and Japan，but all of them have shortcomings，which can not determinate the beginning of criminal behavior scientifically.The explanation of criminal implementation behavior made by Chinese law theory is correct，which defines that commencement of exercise of criminal act is the unification of subjective and objective thing，and it is also the unification of the fact judgment and value judgment.

beginning crime;exercise of criminal act;attempted crime

DF611

A

1672－6758(2015)08－0079－4

(责任编辑:郑英玲)

张亦然，在读硕士，安徽大学法学院14级刑法学专业。研究方向:中国刑法学。

Class No.:DF611 Document Mark:A