论技术秘密的公共安全审查机制

李 钢

（山东科技大学文法学院，山东青岛266590）

论技术秘密的公共安全审查机制

李 钢

（山东科技大学文法学院，山东青岛266590）

商业秘密法对技术秘密的保护，有可能使危害公共安全的技术信息规避法律而获得事实上的保护。现行法律通过商业秘密的强制公开措施回应公共安全保护的需求，但这一措施对技术秘密而言存在明显的不合理之处。因而有必要将技术秘密的“直接公开”模式转化为“保密技术数据但同时公开其实施效果”的模式，而技术秘密的公共安全审查机制的建立就是实现该模式的有效措施。

技术秘密；公共安全；信息公开；科学审查

一、问题的提出

2008年的“三鹿事件”使食品安全问题倍受关注。为了预防食品安全事故的发生，我国《食品安全法》要求建立“统一公布与分散公布相补充、中央与地方相结合”①参见《中华人民共和国食品安全法》第82条。的食品安全信息发布网络。同时，《食品安全法实施条例》明确将商家关于食品添加剂使用的情形纳入应公开的信息之列。但在实践中，有关公开食品添加剂的使用信息的规定却遭遇了商业秘密保护的抗辩。2011年，因添加剂引发的食品安全事件接连发生。为规范食品添加剂的使用，国家食品药品监督管理局下发紧急通知，要求“地方各级监管部门应要求自制火锅底料、自制饮料、自制调味料的餐饮服务单位于2011年5月底前向监管部门备案所使用的食品添加剂名称，并在店堂醒目位置或菜单上予以公示。”②参见《关于开展严厉打击食品非法添加和滥用食品添加剂专项工作的紧急通知》（国食药监食［2011］188号）第3条。但截至餐饮服务单位公示添加剂的大限之时，北京地区的许多火锅店以涉及商业秘密为由规避公示③参见赵丽：“餐饮业食品安全监管需细化法律责任”，载《法制日报》2011年6月14日第四版。。事实上，类似案例并不鲜见。早在2006年，可口可乐公司就以商业秘密为由拒绝执行印度高等法院要求公开其饮料化学成分和配料细节的通知④2006年8月2日，设于新德里的非政府组织——科学与环境中心宣布，他们对可口可乐和百事可乐两大软饮料公司的50多个产品样本进行了检测。结果显示，产品中农药成分平均超出印度标准总局相关标准的24倍，个别项目甚至超标200倍。8月4日，印度最高法院则向可口可乐和百事可乐发出通知，要求公开其饮料化学成分和配料细节，并要求两家公司在4周内做出答复。如果他们不遵照执行，法院有权禁止这两大饮料巨头在印度销售饮料。可口可乐公司则表示，印度最高法院要求公开其饮料化学成分和配料细节的通知是其“不可完成的任务”。事实上，可口可乐的主要配料是公开的，包括糖、碳酸水、焦糖、磷酸、咖啡因、“失效”的古柯叶等，其核心技术是在可口可乐中占不到1%的神秘配料。而该具有传奇色彩的神秘配料是可口可乐的命根子，是该公司成立120年来一直严守的秘密。。

需要指出的是，虽然前述案例中商家都是以商业秘密保护为抗辩理由，但其所涉内容实质上只是技术秘密。①本文论述限定于技术秘密，是因为其与经营秘密的信息属性不同，因而判定其是否有害与公共利益的标准也不同。所以，这类案例实质上都是关于食品安全信息公开与技术秘密保护诉求之间的冲突所遭遇的法律上的难题。因而，有必要梳理技术秘密保护法律制度中的有关公共安全保护的规则建构，分析其所存在的制度性不足，并提出解决该类冲突的可行性方案。

二、技术秘密与专利权分野视角下的公共安全问题

关于技术秘密，在各国其被作为商业秘密的类型之一，由保护商业秘密的法律来调整。其中，“多数有法律保护它的国家，都是纳入反不正当竞争法的轨道去保护的。”［1］此外，少数国家则制定了保护商业秘密的专门法律，如瑞士、俄罗斯有单行的商业秘密法，美国、加拿大等国有相当于“示范法”性质《统一商业秘密法》。而相对于技术秘密，同样属于发明创造的专利技术则是由专利法律制度来保护。这就是所谓对技术秘密和专利技术的保护在制度上的分野。

专利法和商业秘密法都是对发明创造提供保护，但二者的要求不一样，专利法以充分披露有关发明为保护的前提，商业秘密法则以秘密性为保护为前提。因而有观点认为，就保护发明创造来说，商业秘密法与专利法存在冲突。而自美国最高法院1974年的“凯文尼石油公司”案（Kewanee Oil Co.v.Bicron Corp.）中关于商业秘密法与专利法的互补性和共存性的详细讨论，基本上“弥合”了商业秘密法与专利法之间的冲突②See Kewanee Oil Co.v.Bicron Corp.，416 U.S.470，489-91（1974）.。

理论认为，商业秘密法与专利法的并存与互补，使发明人对于其发明创造可以在技术秘密和专利之间进行选择——要么公开其技术信息而受专利法的保护，要么对其进行保密而作为商业秘密受到保护。总之，在“公开”与“保密”两种对立模式下，一项发明创造只能获得其中一种形式的保护，不可能同时获得两种法律的共同保护［2］。同时，商业秘密法和专利法对发明创造的保护程度不同，专利法对技术信息的保护是某种相对的“强保护”，而商业秘密法对技术信息的保护则是某种相对的“弱保护”。而且，“强”与“弱”的对比是多方面的［3］。在明显不同的保护强度下，发明人又只能在其中一种模式下寻求保护，那么探讨发明人选择其发明创造的保护模式的原因成为关键。

对于导致发明人对其发明创造不选择较“强”的专利保护而选择较“弱”的技术秘密保护的原由，法律经济学学者把其分成了三种情况考察。第一种情况，专利法要求必须公开发明的内容，这将使发明变得没有价值。第二种情况，发明人拥有一项可专利的发明，但他相信其他任何人都不会在20年内（专利的保护期限）作出该发明。第三种情况，他拥有一项不可专利的发明，但他相信，其竞争者想要自己作出该发明将需要大量的时间，足以让他通过对该发明保密的方式而获得一种可观的回报［4］。在第一种情况下，某一技术信息仅仅因其公开就可能会导致其价值的丧失，那么可以这样假设，即使在不存在任何保护技术信息的制度，该技术信息的控制者为维持其价值也不会公开其内容，而选择对该技术信息保密。在第二种情况下，发明人事实上是因商业秘密法与专利法对技术信息保护的法律效果不同（主要是保护期限上的不同），而进行的选择。而在第三种情况下，因商业秘密法与专利法对技术信息保护的条件不同，不具备可专利性的发明只能选择作为技术秘密而受到保护，是不得已而为的选择。因而从本质上看，除第一种情况外，第二、三种情况中的选择都是技术秘密与专利权分野制度的必然结果。

事实上，关于商业秘密法与专利法之间关系的讨论正是在区分这两种情况下展开的。在第二种情况中，因为商业秘密法与专利法的并存，使得发明人对其具有可专利性的发明可以自由的选择“公开”或者“保密”。正因这一情况的存在，使批评者认为商业秘密法侵入了应由专利法规范的领域，而且专利制度中“公开”所具有的激励人们进行信息传播的功能也是商业秘密保护制度所不具有的，这使得通过“保密”方式保护技术信息的商业秘密法的存在的合理性曾受到质疑①针对这一质疑，在前述“凯文尼石油公司”案（KEWANEE OIL CO.v.BICRON CORP）中，法官就已就其展开了深入的讨论，承认了商业秘密法与专利法并存的合理性。此外，运用法律经济的分析方法能更有说服力的证明该种情况下商业秘密法与专利法并存的合理性。其具体论证请参阅威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳著：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第452-460页。。而在第三种情况下，由于不可专利的发明只能受到商业秘密法的保护，因而商业秘密法相对于专利法而言只是保护一些水平较低的发明，这种情形证明了商业秘密法与专利法之间的并存性与互补性的特性。所以，一般认为，发明人对于一项不可能获得专利保护的发明创造采取“保密”措施使其受到保护是符合技术秘密与专利权分野制度的理性选择，其合理性是不言而喻的。

但是，如果仔细分析一项发明创造无法获得专利保护的具体情形时，这种合理性则是值得商榷的。因为，根据专利法的规定，一项发明创造不能被授予专利，除了可能是因为其是不具备可专利性（即新颖性、创造性和实用性）的要求外，还有可能因为其是属于违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造。如果一项发明创造本身并不违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益，而仅仅是因为不具备可专利性的要求，而让发明人选择以技术秘密的形式受到保护，显然是合理的。但是，如若让违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造能通过不公开其技术信息而得到保护，与其说是合理的选择，还不如说是刻意的法律规避。因为，这一选择显然是利用了“保密”这一保护技术秘密的必要措施，使得某一技术秘密的商业实施即使有可能违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益，法律不仅不要求其公开其技术信息，而且还去保护其商业实施所获得经济利益，这显然不是商业秘密法的立法本旨。因而，在技术秘密与专利权分野制度下，显然存在技术信息控制者有意规避法律的可能性。

三、商业秘密的公共安全规制与信息公开

从知识产权制度的实质来看，一个可以受专有权保护的发明创造并非单纯的技术，而是一个实现了从技术到工程转化的具体方法的创新。因而，无论是专利法还是商业秘密法，都要求受保护的对象应当具有现实的或潜在的实用性。但从实证的角度看，技术向工程的转化具有多重价值属性，不单单具有正向价值而且也具有现实的和潜在的反向价值［5］。而且，由于保护技术信息的权利被设计为民事权利，其有可能使权利人为实现其个人利益，在行使其权利时不考虑技术信息的商业实施是否会对公共利益造成危害，因而防止关于技术信息的知识产权的滥用已成为共识。这是因为，在保护技术信息的法律调整的利益关系中，技术信息专有权人的利益和社会公共利益是都是这种利益关系的核心。所以，知识产权制度应在技术信息专有权人的利益与公共利益之间实现协调与平衡。

为保护公共利益，在专利法上是通过排除发明的可专利性的方式使可能危害公共利益的技术不能获得专利保护。世贸组织的《与贸易有关的知识产权协议》（亦称TRIPS协议）就规定，如果为了保护公共利益或社会公德，包括保护人类、动物或植物的寿命及健康，或者为避免对环境的严重污染，有必要在缔约方的领土上禁止一个发明的商业性实施，该缔约方可以排除该发明的可专利性②参见《与贸易有关的知识产权协议》第27条的规定。。TRIPS的相关规定为各国所接受并在国内法上予以体现，我国《专利法》第5条亦有类似规定。根据该规则，某一技术创造即使符合新颖性、创造性和实用性的要求，但由于其商业性实施可能导致危害公共利益的结果，经审查可以不授予其专利。而且，由于专利技术的信息公开，使得事实上危及公共利益或社会公德的技术信息即使被误授予了专利，也可经专利无效宣告程序而使之无效。

而对于技术秘密，在英美法上则通过判例的形成并发展了公共利益抗辩规则，适用于商业秘密侵权纠纷案件的审理［6］。根据公共利益抗辩规制，负有保密义务的当事人基于公共利益的理由披露相关保密信息时，并不因此成立侵犯商业秘密的行为。由于负有保密义务的通常为雇员，英国于1998年颁布了《公共利益披露法》（Public Interest Disclosure Act 1998）作为1996年的《劳动权利法》（Employment Rights Act1996）第四部分的增补内容，以给公共利益披露者更周延的保护。根据该法案，如果雇员若因披露公共利益事项而被解雇属于“当然不公平”（automatically unfair）的解雇情形，雇员可以诉请法院以恢复原职、重新录用和经济补偿等方式予以救济。法案明确将关乎健康、安全和环境保护等方面的信息作为可披露信息（qualifying disclosure）的情形①Public Interest Disclosure Act1998，43B.，在事实上免除了雇员的对相关信息的保密义务，因而在实际上也就将其排除在商业秘密保护之外。显然，在商业秘密与公共利益存在冲突的情况下，商业秘密法律制度显然地倾向于保护公共利益，并通过保护未经允许的披露行为来否认秘密持有者的权利诉求。但需要指出的是，这种保护“告密者”②在有些国家和地区“公共利益披露法”又称为“告密者保护法”（Whistleblowers Protection Act），如澳大利亚有四个州（South Australia，Queensland，Commonwealth，Victoria）采用了“Whistleblowers Protection Act”为法案的名称。See A J Brown，Paul Latimer，Symbols or Substance？Priorities for the Reform of Australian Public Interest Disclosure Legislation，http：／／ssrn.com／abstract=991710.（whistleblower）的方式的在公共安全保护中所能发挥的作用显然是有限的，这主要是因为这种规则仅仅是强调对负有保密义务的相关当事人保护，而未赋以商业秘密持有人公开有关公共安全信息的义务，因而其仅仅是一种事后性的救济措施，难以满足公共安全保护制度中预防原则的要求。

当然，为了预防公共安全事件的发生，相关制度也规定所涉的商业秘密的强制公开制度，具体措施有两种。一种措施是相关行政主管部门要求持有人公开其商业秘密。例如美国《联邦杀虫剂、杀真菌剂和灭鼠剂法案》（FIFAR）规定，生产者应披露杀虫剂的内容及其他大量信息③Federal Insecticide，Fungicide，and Rodenticide Act（FIFRA），§136h.。类似措施也被TRIPS协议所采纳，根据其第39条中的规定，为保护公共利益缔约方可以将有关技术秘密予以公开④《与贸易有关的知识产权协议》第39条3中规定：“当成员要求以提交未披露过的实验数据或其他数据，作为批准采用新化学成分的医药用或农用化工产品上市的条件时，如果该数据的原创活动包含了相当的努力，则该成员应保护该数据，以防不正当的商业使用。同时，除非出于保护公众的需要，或除非已采取措施保证对该数据的保护、防止不正当的商业使用，成员均应保护该数据以防其被泄露。”。不过需要指出的是，该措施只是针对缔约方要求以提交未公开的测试数据作为批准一种采用新化学成分的药品或农业化学产品投放市场的条件时，是TRIPS协议要求缔约方保持所提交数据秘密性的例外性规定。显然，该规定即不适用于技术秘密在任何情形下的商业性实施，更非针对技术秘密的有关公共利益审查机制的一般性规定。因而郑成思先生评述说，TRIPS协议的该规定既“不具体”而且也仅仅具有“暗示性”［7］。而另一种措施则是由政府有关部门依政府信息公开法的规定而予直接公开。虽然各国的政府信息公开法都将商业秘密与国家机密、个人隐私等列为政府信息公开的例外类型，而被排除在公众知情权的范围之外。如美国的《信息自由案》（The Freedom of Information Act 1966）在规定政府应公开的信息的同时也明确规定，商业秘密和其他有关商业和金融方面的关于个人的保密信息不属于应公开的事项⑤The Freedom of Information Act1966，5 U.S.C.§552（b）。但同时，各国政府信息公开法也规定，政府有关部门在认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密的政府信息可以予以公开⑥参见《中华人民共和国政府信息公开条例》第14条的规定。。

如前所述，各国对商业秘密的保护并非绝对，而在当其与公共利益相冲突时则将其直接排除在专有权保护的范围之外，也就是说基于公共安全的考虑商业秘密的保密状态不再受法律的保护。

四、涉及技术秘密的信息公开的合理模式

出于维护公共利益的需要，无论是商业秘密法还是信息公开法都规定有关主体可以或者应该公开披露有关商业秘密中所包含的信息。但从技术秘密的角度看，这种以公开披露来处理有害公共安全的技术信息的方式却是值得商榷的。

首先是，技术秘密的公开披露在客观上会造成有害公共安全的技术信息的传播。尽管专利法与商业秘密法都将有害于公共安全的技术信息排除在专有权保护之外，但在对该技术信息本身是否公开的处理上却截然不同。从专利法的规定来看，在对专利申请公开前的初审中审查机关就应当审查申请所涉的发明创造是否违反法律、社会公德或者妨害公共利益的情形，对于具备前述情形的申请应予驳回。一般认为，专利法的这一规定不仅仅是排除可能危害公共利益或社会公德的发明获得专利保护的可能外，更重要的是其还避免了有害公共利益或社会公德的技术信息通过专利技术公开制度得以传播［8］。从性质上看，作为商业秘密保护的技术信息与专利法保护的技术信息具有同等属性，但同样是基于公共安全的需要，作为商业秘密的技术秘密却被放任或强制公开，在事实上会造成有害信息的传播，因而很难说是一个充分考虑公共利益保护需要的做法。如美国的《联邦杀虫剂、杀真菌剂和灭鼠剂法案》（FIFRA）之所以要求生产者披露杀虫剂的配方，其目的是为了使公众能够决定是否选用某种对环境和健康可能造成某种程度的不利影响的产品①Federal Insecticide，Fungicide，and Rodenticide Act（FIFRA），§136h.。但与此同时，法案也限制公开披露有关生产方法及惰性元素的信息［9］。

其次是，事前的强制公开也在事实上有违知识产权平等保护的原则。无论是国际条约还是各国的国内法，都要求商业秘密须具备保密性、新颖性、实用性及经济价值性等要件。对于需要保护的技术信息而言，新颖性、实用性和经济价值性也是专利法的基本要求，而保密性是技术秘密保护不同于专利保护的方面，因而“保密性”被看成技术秘密的核心要件。根据商业秘密法的规则，由于权利人自己的原因使技术秘密被公开，那么任何人都可以自由利用而不被看成是侵犯权利人商业秘密权的行为。因此，维持技术信息的秘密性成为权利人保证其权利的必要措施。如在印度可口可乐风波中，印度最高法院要求公开饮料化学成分和配料细节的通知对可口可乐公司之所以是“不可完成的任务”，是因为可口可乐公司一旦公开其“神秘配料”就再也不可能对其享有专用权。而从印度最高法院的角度来看，如果可口可乐公司不公开其饮料的化学成分和配料细节，就难以证实其饮料中的违禁成分不是因其“神秘配料”而造成的。这样就形成了“公开”与“保密”间的对峙。但是，在尚无确凿证据证明可口可乐饮料中的违禁成分就是由其“神秘配料”造成时，其“公开”对印度最高法院来说就只是获得证据的一种途径，但对可口可乐公司而言则会使其商业秘密将不可回复的丧失，依“比例原则”，这显然难说是合理的。

如前所述，对于技术秘密而言，无论是对其的事前公开还是事后公开都存在不合理性。究其原因，乃是因为在信息公开制度中，对于商业秘密没有充分考虑技术信息与经营信息之间在属性上的差异。从根本上看，有关公共安全信息的公开是为了为公众提供行为选择的依据。但是，由于技术秘密与同为商业秘密的经营秘密中所涉信息的属性不同，判断其是否关涉公共利益的所应具备的条件和应采取的手段也是不同的。一般而言，判断技术秘密是否关涉公共利益则首先是一个科技标准问题，而判断经营秘密是否关涉公共利益则是一个直接的利益衡量问题。一方面，由于因科技标准的专业性，难以为普通公众所理解；另一方面，则由于技术本身存在一个成熟度的问题，因而相关科技标准也需有一个逐步完善的过程。因而，单纯的公开技术秘密中的技术数据实际上难以达到为公众提供行为选择依据的效果。相反，由于技术秘密所保护的信息所具有的科技属性，其只有在被实际实施中才能对客观世界产生影响，一项有害于公共安全的技术信息的充分公开在客观上提供了其被恶意实施的可能性，因而这种以保护公共安全为理由的信息公开反而会造成潜在的公共安全问题。而对于经营信息，公众根据其内容就可以直接判断其对自身的利弊影响，所以一项关涉公共利益的经营信息的公开能够为人们的行为选择提供直接的依据①比较典型是关于会计信息与上市公司信息披露的规定，这些也能被视为商业秘密的信息的披露无一例外的都属于经营秘密的范畴，乃是其都直接涉及相关当事人的利益，而其公开也不会产生任何消极法律后果。。因而，从提供公众行为选择依据的需要来看，一项技术秘密本身无须完全公开，而只需向公众公开其实施效果是否有害于公共安全的信息即可。也就是说，出于公共安全的考虑，对于技术秘密而言，其关键不在于公开披露其技术数据而在于应当做出其商业性实施是否有害于公共安全的科学判断，并将其判断结论予以公开。

显然，就算是基于公共安全的考虑，对技术秘密中的技术数据的直接披露不仅没有必要，相反还可能会产生消极效果。而实现保护公共安全的同时并抑制其消极后果的可能途径则应是，将对现行的对技术秘密的“保密或公开”的模式，转变为“保密技术数据但同时公开其实施效果”的模式。

五、作为技术秘密信息公开基础的公共安全审查机制

综合考察现代知识产权制度，笔者认为对技术秘密的公共安全性的科学审查就是这种调和“公开”与“保密”的折中方案。所谓科学审查，是指知识产权所保护的知识信息需要由国家主管机关进行专门审查的制度。该制度由1790年的美国《专利法》首创，并为大多数国家的专利制度所采用。根据专利制度，科学审查不仅需要审查技术发明的创造性、新颖性和实用性，而且还需要审查其是否存在其他不能授予专利的情形。正如有的学者所认为，“实行审查制，可以将公共领域的技术、违反公序良俗的技术排除在专有权的保护领域之外，从而提高知识产权的质量”［10］。而且，根据专利法律制度，在专利申请的审查中有关人员在专利申请文件未依法公开前负有保守秘密的责任。因而，借鉴专利制度中的科学审查制，对有关公共安全领域中的技术秘密实施科学审查既可以获得其是否存在公共安全问题的科学判断以作为决定是否公开其商业实施效果的前提，同时也可以避免技术数据的公开披露所可能产生的消极后果，是一种兼顾技术信息所有人利益与公共利益的措施。

但需要指出的是，尽管专利的科学审查机制有效地避免了危害公共安全的技术信息获得专有权保护的可能，能够为商业秘密的公共安全审查机制的构建提供借鉴。但技术秘密的公共安全审查与专利审查有着本质的区别。具体而言，专利审查是专利授权的前提，其直接的法律后果则是某项技术发明是否能获得专利制度的保护，而技术秘密的公共安全审查则是判断某一产品是否存在危害公共安全的情形的必要手段，而非某一技术信息是否应当受商业秘密法保护的前提。因而，对技术秘密的公共安全审查不能是专利申请审查规则的简单移植。可行的途径应当是从保护公共安全的需要出发，充分考虑技术秘密的特点，通过制度创新构建体系化的技术秘密的公共安全审查机制。

笔者认为，建立一个不同于专利审查的技术秘密的公共安全审查机制应重点进行如下方面的规则建构：

第一，明确审查的适用范围。由于技术秘密的公共安全审查的目的不同于专利审查，其并非授权的前提，而是判断某一产品是否存在危害公共安全的隐患的必要手段，因而其无须采用“凡是技术秘密都要接受公共安全审查”的模式，而是应限定在具有危及公共安全的可能性的产品上。实际上，公共安全与技术秘密保护存在冲突的主要是在食品、药品、农药、化肥等可能对健康与环境有安全性影响的产品，因而在信息公开法和知识产权法上都有相应的应对措施。但比较特殊的是药品生产中的安全审查制度，由于《药品安全法》构建了严格的新药审批制，并由药物的非临床安全性评价研究机构和临床试验机构负责分别执行药物非临床研究质量管理规范、药物临床试验质量管理规范，因而其事实上在实施着公共安全审查。所以，为了公共安全保护，也应在食品、农药、化肥的生产方面也应构建相应的公共安全审查制。

第二，建立审查的保障机制。由于商业秘密保护不以授权为前提，其持有人因而不会主动申请审查。同时，由于技术秘密因其权利人的保密而使审查机关不可能直接获得其技术数据，而强制公开又存在不合理性，因而需要通过法律的强制措施为对其的公共安全审查提供制度上的保障。应该说，商业秘密提供制度正是这种保障措施，其是指为了实现国家机关某种职能，商业秘密所有人将固定在物质载体上的商业秘密转交给国家机关的制度。根据商业秘密提供制度，商业秘密所有人有义务应有关国家机关的正当要求提供其商业秘密的内容，并且在其拒绝提供时可以强制其履行该义务①参见《俄罗斯联邦商业秘密法》（2004年7月29日联邦法第98号）第3条规定、第6条的相关规定。。具体而言，在前述需要对其技术秘密实施公共安全审查的领域中，首先应当建立包括技术秘密在内的产品技术信息的提供制度，并根据提供人的申请区分可以公开信息与不得公开的信息。其中，对于可以公开信息的应直接予以公开，而对不得公开的信息在维持其保密状态的同时则应审查其公共安全性。同时，还应在商业秘密法上建立相应的特别规则，也就是在需要提供技术信息的产品中，凡未予提供的技术数据一律不视为技术秘密，不受法律保护。

第三，限定审查的具体内容。虽然某一技术信息需要具备保密性、新颖性、实用性及经济价值性等要件才能被认定为技术秘密。但事实上这些要件只是在确认是否构成侵害商业秘密权的行为时才有意义。因为符合这些要件的事实对于某一具体的技术信息而言不是不变的，其随着时间的经过可能会丧失，而对无需国家机关授权的技术秘密而言，对是否具备这些要件事实的审查是毫无意义的。所以，对技术秘密的科学审查只需依据一定的标准认定包含某一技术信息的产品是否存在公共安全隐患。

第四，健全审查的效力规则。事实上，对技术秘密的审查只是实现保证公共安全目的必要手段，而针对技术秘密审查结果的法律效力建构才是实现保证公共安全目的根本措施。总体而言，技术秘密安全审查结果的法律效力的建构应当遵循“保密技术数据但公开其实施效果”原则，既应满足公众了解有关公共安全性信息的需要，也应避免直接公开技术数据所可能带来的消极效果。从客观上讲，对技术秘密的公共安全审查结果有三种可能的情形——确定安全、确定不安全、安全与否不确定，笔者认为应针对这三种情况分别设计其法律效力规则。具体而言，对于确定安全的情形，审查机关应给予安全性认证；而对于确定不安全的情形，审查机关应根据政府信息公开法的要求公开审查结果，并责令持有人停止生产和销售含有该技术配方的产品；而对安全与否不确定的情形，审查机关可以责令生产者提供安全性证明，否则视为确定不安全。

第五，严格审查的程序保障。技术秘密审查结果是否客观公正的重要性显然不言而喻，因而有必要以严格的审查程序为其提供保障，其中审查机关的选择及其审查责任的明确是关键。首先，应由相应行业的行政主管部门作为审查机关，这是因为主管部门一方面具备相应的业务能力，另一方面也是审查后果的处理机关，因而能保证审查结果的公信力。其次，关于审查机关的审查责任应当包括两个方面。一方面是对审查结论的客观公正负必要的注意义务，如果因审查机关的故意或重大过失而使审查结论与事实不符时应当承担相应的法律责任；另一方面是，在审查过程中，凡获知技术秘密中具体技术数据的人员都应当负有保密义务，对违反保密义务致使该信息被披露时审查机关及其有关人员应当承担相应的法律责任。

六、结语

不可否认，较之直接公开措施，对技术秘密的公共安全审查显然是一种高成本的制度措施。但如若考虑直接公开对技术秘密持有人所可能造成的现实损失，以及危害公共安全的技术信息的传播所可能造成的难以计算的潜在损失，这种成本代价不仅是必要的而且是可控的。更重要的是，以审查结果的公开代替技术数据的公开能为公众提供更明确的行为选择依据，因而更符合信息公开制度的本旨。所以，据此构建食品配方中的技术秘密的公共安全审查机制，是化解食品安全信息公开与技术秘密保护诉求之间冲突的有效措施。

［1］郑成思.知识产权法（第二版）［M］.法律出版社，2003.5，397.

［2］Andrew Beckerman-Rodau.The Choice Between Patent Protection and Trade Secret Protection：A Legal and Business Decision［J］.84 J.P.T.O.S.371，2002，（3）.371.

［3］［7］郑成思.知识产权论（第三版）［M］.法律出版社，2003.264，517.

［4］威廉·M·兰德斯，理查德·A·波斯纳.知识产权法的经济结构［M］.金海军译.北京大学出版社，2005.452.

［5］王耀东，刘二中，马有才.技术向工程转化中媒体的社会责任［J］.河南师范大学学报，2011（3）.

［6］黄武双.英美商业秘密保护中的公共利益抗辩规则及对我国的启示［J］.知识产权，2009（3）.

［8］吴汉东.知识产权法［M］.法律出版社，2004.155.

［9］罗伯特·P·莫杰斯等.新技术时代的知识产权法［M］.中国政法大学出版社，2003.51.

［10］吴汉东.走向知识经济时代的知识产权法［M］.法律出版社，2002.40.

On the examine mechanism for public safety of technology secret

Li Gang
（College of Humanities and Law，Shandong University of Science and Technology，Qingdao，Shandong 266590）

The detrimental technical information to the public interest may evade the statutes and obtain de facto protection due to the distinction between trade secret law and patent law.Current law meets the needs of the public interest protection through mandatory disclosure of trade secrets.However，the mandatory disclosure of detrimental technical data to public safety is obviously unreadable.It is necessary to transfer the model of technology secret from“disclose directly”to“disclose enforcement effect，keep technical data confidential”，and the examine mechanism for public safety of technology secret is an effective measures to realize the model.

technology secret；public safety；information disclosure；scientific examine

DF523.9

A

2095-3275（2015）03-0176-08

2015-01-02

李钢（1971— ），男，湖北洪湖人，山东科技大学文法学院讲师，中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生，主要从事知识产权法学与民法学研究。