宪法的法治价值论

何殿英

（安阳师范学院，河南安阳455000）

宪法的法治价值论

何殿英

（安阳师范学院，河南安阳455000）

民主宪政国家必须树立法治理想，加强法治信仰，重视法治作用，提升法治价值。宪法至上是法治价值的正当性基础，保障公民的自由与权利是法治价值的合理性前提，民主政治是法治价值的合法性保障，程序正义是法治价值的确定性条件，权力制约是法治价值的有效性机制。

法治；宪法；价值

中国共产党第十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），这是中国共产党依法治国的宣言，是建设社会主义法治国家的号角。历史一再证明，法治兴则国家兴，法治衰则国家乱。为切实保障公民的自由与权利，限制政府权力的扩张与滥用，构建一种个人、社会、国家之间动态的制约与平衡的机制，法治成为人类优选的治国方略。《决定》指出，“坚持依法治国首先要坚持依宪治国”，法治理念把宪法作为制衡政治权力并最终超越政治权力的力量，促进了人类的文明与进步。真正的法治要求宪法和法律必须反映人民的意志与利益，宪法以及以宪法为基础的法律体系必须以保障个人自由与权利为目的，宪法和法律应当能够约控国家权力。

一、宪法的法治价值内涵

法治，无论作为一种法观念形态，还是作为一种宪法价值形态，其源流可谓远而久长。古希腊时代就存在着“法治”与“人治”之争。众所周知的是亚里士多德的“法治格言”，“法治应当优于一人之治”［1］；“法治应包含两重意义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”而“邦国虽有良法，要是人民不能全都遵循，仍然不能实现法治”［2］。自文艺复兴到启蒙运动再到资产阶级民主革命，西方资产阶级宪政思想家们广泛传播法治之理念，在其著述中、演讲中，甚或亲自参加的革命运动中高扬法治旗帜，弘扬法治精神，布法治之道，播法治之种，法治成为近代资产阶级和广大民众普遍的价值诉求。与过去仅把“法治”作为一种观念或价值理念进行宣传不同，近代以来，资产阶级宪政思想家和政治活动家们把“法治”理论的建构与宪政制度的设计结合起来，把法治的理念赋予宪法，使传统的观念形态的“法治”转化成了一种宪法价值形态，成为宪法价值的构成要素，实现了法治理论与宪政制度的统一，通过宪政制度的运行来实现法治理念。而“法治概念的最高层次是一种信念，相信一切法律的基础，应该是对于人的价值的尊重”［3］。于是，“法治”达到了其更高的价值形式“宪治”。

诺内特与塞尔兹尼克认为，在当今时代，法治是“一种独特的机构体系而非一种抽象的理想。这种体系的主要特征就是形成了专门的、相对自治的法律机构：这些机构在各个规定的权能范围内要求一种有限的至上性”［4］。哈耶克也认为，“真正与身份之治（a reign of status）构成对照的，乃是一般性的、平等适用的法律之治，亦即同样适用于人人的规则之治，当然，我们也可以称其为‘法治’（the rule of leges，leges乃拉丁语，原意指‘法律’，与‘特权’privi—leges相对）”［5］。

法治是什么？法治的实现需要什么样的条件？《牛津法律大辞典》认为，法治是“一个无比重要的，但未被定义，也不能随便就能定义的概念”，“它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其他机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作是表达了法律的各种特征，如：正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重”［6］。而美国著名法学家朗·富勒（Lon.L.Fuller）则从法律与道德的关系的视角来揭示法治之构成。他认为法律之德表现为两个方面，即外在道德（externalmorality）和内在道德（innermorality），前者追求的是法的形式正义，而后者追求的则是法的实质正义。而法治则是法的内在道德的一部分，它由八个要素所组成：（1）法的适用的普遍性（它包括人的行为有章可循和同样情况同样处理）；（2）法律的公开性，即法律必须公布，因为只有这样才能使大家知晓法律和批评、监督法律；（3）法律的非溯及力，即法律只面向未来，不面向过去；（4）法律的明确性；（5）法律的一致性，即法律自身应避免相互矛盾；（6）法律的可行性，即法律不应要求人们作无法实现的事情；（7）法律的稳定性，即法律不能朝令夕改；（8）官方行为与法律的一致性［7］。

1955年6月国际法学家委员会在雅典大会上通过的“雅典条例”强调了法治的重要性，该条例庄严宣称：“（1）国家必须服从法律；（2）政府应当根据法治尊重个人权利，并提供尊重个人权利的有效手段；（3）法官应当受法治的指导，毫无畏惧且毫无偏袒地保护和实施个人权利，并就政府或政党对其作为法官的独立性所作的侵犯进行抵抗；（4）全世界的律师都应当维护其职业的独立性，应当根据法治捍卫个人权利，并应当主张任何被告都须得到公平的审判。”［8］1959年在印度召开的“国际法学家会议”上通过的《德里宣言》将法治大致概括为三个方面，即：（1）立法机关的职能在于创设和维护使每个人保持“人类尊严”的各种条件。法治原则不仅确认个人的公民权利和政治权利，而且要求建立得以使人格充分发展的社会、经济、教育和文化条件。（2）法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府能有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件。也就是说，要为个人谋福利。（3）司法独立和律师业自由是实施法治的必不可少的条件，必须使每个法律工作者做到能毫无顾虑地“为顾客办案”，不怕国家干涉，不怕金钱、名誉和地位的损失［9］。

我国学者也对法治的构成要件提出了许多具有启迪性的见解。比如，陈弘毅把法治概念分解为十个层次：社会秩序和治安、政府活动的法律依据、行使权利的限制、司法独立、行政机关服从司法机关、法律之下人人平等、基本的公义标准、合乎人权的刑法、人权和自由、人的价值和尊严［10］；夏勇给出了法治的十大规诫：有普遍的法律、法律为公众知晓、法律可预期、法律明确、法律无内在矛盾、法律可循、法律稳定、法律高于政府、司法权威、司法公正［11］；郭道晖把法治概括为三个基本问题：“什么法？谁来治？治什么？”并认为法治以治国家机器、治吏为重点，以宪治为本［12］；张志铭则从法律解释角度把法治价值叙述为：合理预期、确定性、公开性以及高度和谐一致［13］。

法治的前提是法律的完善与法律地位的崇高，是法律秩序的建立，是法律效力的普遍化，是整个社会要由规则统治而不是由个人或某个政治集团统治。但这仅仅是法治生成的必要条件，而不是充分条件。“法律是现代文明的外壳，它保证人们追求理性的理想和幸福。正是因为如此，自启蒙时代以来，浩如烟海的现代法理学著作几乎都是围绕着一个主线而展开的，那就是论证社会为什么要由规则统治而不是个人统治，社会应该由什么样的规则统治，规则如何才能统治。”［14］笔者认为，法治的前提应该是具有普遍约束力的法律的存在，法律在一个国家政治制度中占据重要地位，国家政治秩序由法律来建构。梅特兰德认为，“以人们所不通用性预见的方式行使权力，会产生一些最大的约束，因为当约束最不能为人们所预见的时候，这种约束就最易为人们所感受到，从而也最大。当我们知道约束会随时被强施于我们的行为，而我们却不能对这些约束做出任何预见的时候，我们便会感到最不自由……。先行公布并为人们所知的一般性法律，无论有多么恶，都要比那些根据先前根本不为人们所知的规则所做出的决定对自由的干涉为小”［15］。但这只是实现法治的必要条件，而不是充分条件。法治作为宪法价值要素的要旨在于宪治，在于分权制衡机制与民主选举制度等宪政民主制度的构造，在于公民社会的存在，公民对法律制定的广泛参与，质言之，即是要规范和限制政府权力之运行，保障和增进公民权利之实现。法治不仅要求法律在形式上更重要的是在实质上都要符合一定的规则，“法治是这样的一种原则，它关注法律应当是什么，亦即关注具体法律所应当拥有的一般属性。我们之所以认为这一原则非常重要，乃是因为在今天，人们时常把政府的一切行动只须具有形式合法性（legality）的要求误认为法治。当然，法治也完全以形式合法性为前提，但仅此并不能含括法治的全部意义：如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力，那么在这个意义上讲，政府的所有行动在形式上就都是合法的，但是这一定不是法治原则下的合法”［16］。离开民主宪政的法治虽然不影响其“法律至上”之价值存在，但却可能导致法律的专横，这样的法治不是the rule of the law，而只能是rule by the law。可以说，法治与民主宪政一体两面。

总之，笔者认为①由于“法治”本身是一个见仁见智的范畴，不可能用一句话就能揭示其内在本质，笔者通过描述性的方法对“法治”进行界定。，作为宪法价值基本形态的法治与宪政民主不可分，它不仅从形式上或逻辑上要求具有事先公布的法律和法律的完备性，而且从实质上，从价值层面上要求法律应为良法②需要指出的是，法律未必都为良法，因为法律制定者也会犯错误，一个法律是良法还是恶法，这是一个价值判断，是一个合宪性判断，其确定性不可能由一般人的判断所决定，而必须由违宪审查机构通过宪法审查来确定。所以，法治价值本身不是自足的，其价值正当性、合理性、有效性要通过宪政来确立。“法治”不能被简单地归结为“依法办事”，从“依法办事”的角度来讲，只要求严格按照法律规定进行国家治理，并不要求法律一定是良法；从法治价值的要求来讲，法治必须是良法之治，必须是法治与宪政民主的逻辑互证。如当代英国学者约瑟夫·莱兹所言：“法律可能会以许多方式侵犯人的尊严。遵循法治无论如何也不能保证不发生法律对人的尊严的侵犯，但是，故意漠视法治显然是侵犯人的尊严的”。（参见Joseph Raz，The Authority of Law，p.222.）。，要求法律具有合宪性，要求宪法和法律具有至上的权威，任何公民、政治组织、社会团体、政府官员或政治领袖都不得凌驾于宪法和法律之上，都要受宪法和法律制约；要求法律应以人权保障为目的和宪政民主政治为基础。

二、宪法的法治价值考量

在法治理想缺失的情况下，社会将很快堕入专断暴政的状态。民主宪政国家必须树立法治理想，加强法治信仰，重视法治作用，提升法治价值。笔者将从如下几个方面对作为宪法价值基本形态的法治进行价值考量：

（一）宪法至上——法治价值的正当性基础

一个秩序良好的社会必然要求其中应有一个至高无上的权威，而只有建立在法律秩序之上的社会才具有优良性和长久的稳定性。在法律社会中，法律应成为国家的至上权威，社会的治理、国家的统治应依法而治。弥尔顿在为英国资产阶级革命进行辩护时曾大声疾呼：“法律永远是社会最高的权威。……国王是决不高于法律的”［17］。法律具有最高的权威是法治价值的内在要求，所以，法治的标志就在于“一是所有对国家的治理活动，都以事先公布的法律为根据，无法则无治；二是在国家权力与法律规定发生矛盾冲突时，法律具有否定权力的力量，是国家权力服从于法，而不是法律服从国家权力；三是法治以政府权力的滥用为主要防范对象，政府权力以公民权利为运用界限，什么时候能确保政府权力与公民权利和谐统一，什么时候便有了法治；四是在法治社会中，不因领导人意志的转移而改变既存的秩序，不因政府的更换而影响公民的权利生活。领导人在法律之下，而不是在法律之上，反之则无法治”［18］。法律至上的精髓在于宪法至上，它要求权力法定，要求宪法对于政府权力的界定明确，不能为“权力”留下任意的空间。

法治要求法律具有最高权威。而在一个法治国家中，一般法律的至上性是有条件的和相对的，这首先在于在一国的法律体系中，宪法具有最高的效力与权威，宪法规制政府的权力，宪法是立法机关制定普通法律的依据，任何法律、法规都不得违背宪法或与宪法相抵触。所以，法治的精髓在于宪治，它要求立法者及其所立之法都要受宪法的约控。“从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发，其逻辑结果便是法治本身是一种绝不同于立法者所制定之法律那种意义上的法。无疑，宪法性规定（constitutional provisions）可以使侵犯法治变得更加困难，也可能有助于阻止普通立法对法治的非故意侵犯。但是最高立法者绝不可能用法律来限制他自己的权力，这是因为他随时可以废除他自己制定的法律。法治（the rule of law）因此不是一种关注法律是什么的规则（a rule of the law），而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种‘元法律原则’（ameta-legal doctrine或“超法律原则”）或一种政治理想。然而需要指出的是，法治只在立法者认为受其约束的时候才是有效的。”［19］这样的“元法律规则”就是宪法，这样的政治理想，就是正义、自由、民主，这样的法治就是宪治。只有将为立法者所立之法包括在法的内涵之中，才能实现完整意义上的法治，这样的国家才是“法治国”，而只有宪法才能完成为立法者立法的使命，这样的法治就是最高意义的法治即“宪治”。一如英国学者米尔恩所言：“如果‘法治’要得到维护，那么，宪法就必须保证没有任何人能高于法律。拥有政治权威的人们应该同其运用权威所统治的人们一样服从法律程序。这对于通过法律保护权利（包括人权）所具有的重要意义，是显而易见的”［20］。所以，法治国家“是按照法治主义或宪政主义的根本原则治理的国家。而宪政主义国家的最高裁判依据是宪法，即所有法律之上的根本大法，任何个人、法人、政党和团体都必须在宪法规定的范围内行事”［21］。这就是说，在一个法治国家中，法律至上的实质是宪法至上。“宪法不仅是一种名义上的东西，而且是实际上的东西。它的存在不是理想的而是现实的；如果不能以具体的方式产生宪法，就无宪法可言。……宪法对政府的关系犹如政府后来所制定的各项法律对法院的关系。法院并不制定法律，也不能更改法律，它只能按已制定的法律办事；政府也以同样方式受宪法的约束”［22］。宪法至上性不仅在于它对政府的约束性，而且在于信守宪法对于确认和保障公民权利的重要性。在法治国家中，宪法之所以是神圣的，宪法之所以具有至上的权威，其根本原因就在于它是建立在全民共识的基础上的，而“宪法显然只有建立在全国人民的基础上才配称宪法”［23］。

宪法至上是法治的灵魂和精髓，法治的核心在于宪治，以宪治权，以宪治法，建立民主宪政国家，法治国家的实质是自由民主与宪政。“法治的实现，首先要有一部符合宪政精神和法治价值的宪法”［24］。而“宪法具有最高权威，这已成为公认的法治和法律至上性原则的根本标志”［25］。从价值应然性上讲，宪法本身就是一种“法治法”，从实在法角度上讲，宪法是衡量一个国家是否是法治国家的形式标准，“只有依据弘扬人民主权，限制政治权力的基本理念而成长起来的宪法才是法治之根本法”［26］。宪法是法治的前提、基础和依据，在宪法价值的支配下，法治的首要价值就在于“治权”，即在于限制政府权力，确认和保障公民权利，公共权力的运行必须以保障和维护公民权利为目的。

（二）保障公民的自由与权利——法治价值的合理性前提

法治价值的重要标准之一就是对公民权利和自由的现实保障。法治有两个价值取向，一是保障公民权利，二是限制政府权力，前者是法治的目的性价值，后者则是法治的工具性价值，限制政府权力的目的是为了保障公民权利的实现，保障公民权利不受公权力的侵犯。所以，人类尊严与自由乃是法治的核心价值［27］，法治是自由在法律上的体现，保障和维护公民自由与权利是法治价值的合理性前提。法治的根本宗旨就是维护人类尊严、人类平等、自由和权利，离开了这些，法治便失去了价值。

但并不是任何法律都能保障公民自由与权利，唯有法治之法才能保障和增进公民的自由和权利①如前所述，法治并不止于形式上的合法性，它更关注“法律是什么”，它最终落实到对公民权利的保障和对政府强制性权力的限制之上。。从哈耶克所给出的法治的三个属性中，我们可以看出法治的价值内涵，他认为，“法治意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以它构成了对政府机构的一切权力的限制，这当然也包括对立法机构的权力的限制”［28］。这是法治必须具有的第一个属性。也就是说，只有在政府的强制性权力被规制于一定的限度之内，个人的自由才有保障。“真正的法律所必须具有的第二个主要属性乃是，它们应当是公知的且确定的。我们可以毫不夸张地说，法律的确定性（the certainty of the law）对于一个自由社会得以有效且顺利地运行来讲，具有不可估量的重要意义”［29］。法律确定性保证了法治价值的确定性，法治价值确定性更以其合理性为基础，而这正是对公民自由与权利的保障。“真正的法律的第三个要件乃是平等（equality）。它与上述属性具有同等的重要性，……任何法律都应当平等地适用于人人”［30］。保障公民自由与权利，确认法律面前人人平等的原则，是任何正义的法律都不可或缺的价值要素。亦如19世纪德国法学家耶林所说，“权利，一方面从法律内获得自己的生命，另一方面，也反过来给予法律以生命”［31］。

从逻辑自洽性和价值自足性来讲，法治是保障自由的手段，离开了对自由的保障法治便失缺了其价值合理性，也只有在自由规诫下，法治才不至于沦为专制统治者的工具。一如陈弘毅所言：“法治之法是维护和保障个人的自由和尊严的法，它是普遍、抽象、有一般适用性的法则，平等地应用于人们，避免不合理的差别对待，而且不能是为了特别的、个别的利益或目的而制定的，即：它的内容是‘盲目’的（不特别针对某个个案、某个对象、某利益的）、非个人化（Impersonal）的”［32］。法治之精神不仅在于对公民自由与权利的保障，还在于法律要保障公民能平等地享有这些自由和权利。法治之法不仅仅是因为它是不针对特定人的一般性的、抽象的且平等地适用于所有人的规则，更重要的是，这些规则还要适用于那些制定规则的人和适用规则的人，也就是说，法律不仅适用于被治者，还必须适用于政府，而且任何人都没有超越法律的特权。这样的法律才是自由的有效保障。

把法治价值合理性前提定位于保障公民自由与权利，就建立了以人为中心的宪法价值理念，它要求“人的解放和自由，人的尊严、幸福和全面发展，应当成为个人、群体、社会和政府的终极关怀”［33］。宪政国家之存在，必须使法治与公民自由联系起来，使保障公民自由与权利成为法治的终极价值目标。当然，在宪政国家，自由与权利并不具有绝对性，而法治则要求对公民自由与权利的限制惟有以宪法和法律为根据。而这样的宪法和法律必须建立在宪政民主的基础之上，质言之，只有建立在宪政民主基础之上的宪法和法律才能保障宪法之为“良宪”、法律之为“良法”。

（三）民主政治——法治价值的合法性保障

如果说“法治”解决的是如何统治的问题，那么，“民主政治”则要解决“由谁统治”的问题。只有解决了“统治主体”的归属，才能回答统治主体如何进行统治。如前所述，保障公民自由与权利是法治的终极价值，而如何保证公民的自由与权利成为法治的终极价值，则取决于如何制定和由谁制定这样的“法治之法”。显然，公民自身最清楚自己的自由与权利之所在，只有公民自己制定的宪法和法律才能真正确保自由与权利的保障与实现，或者说“法律制度自发地生成并发展出的那些法律规则和制度需要公民个人间的自由交流来保护，而不是靠国家的强制权力来确定其合法性。……法治的真正合法性基础在社会，在公民个人间的交流所提供的强有力的保障”［34］。这样的政治形式就是民主政治。很难设想在一个专制政治体制之上可以建立与人治相对立的法治，如果不是由人民或其代表在自由表达意愿的基础上提出并通过宪法和法律，宪法和法律本身就缺乏真正的民意基础。所以，法治与民主政治息息相关，民主政治对于宪治和法治具有重要的价值和意义，“‘依宪治国’与‘依法治国’具有本质上不同的意义。‘依宪治国’不仅强调‘依法治国’的重要性，更注重宪法所赖以建立的民主政治的价值和意义”［35］。民主政治是法治价值的合法性基础。

民主政治是一种主权在民的政治，人民主权是民主政治的根本内容。民主政治承认国家的一切权力属于人民，人民是国家主权的主体和最终享有者。在民主政治制度之下，人民通过各种形式（直接民主或间接民主的形式）和各种途径来行使管理国家的权力，由人民或其代表制定反映其自身意志的宪法和法律，并通过这些宪法和法律来确认、维护和保障人民自身的自由与权利。“民主意味着在国家的法律秩序中所代表的那个‘意志’等于国民的意志”［36］。所以，民主政治要求立宪权和立法权都必须由人民或其代表来行使，宪法和法律的原则和精神必须能保障和增进人民的自由与权利。

民主政治是一种程序政治。哈耶克认为：“民主是一种程序规则，其作用在于防止专制和独裁，而且我们可以肯定地说，民主虽说没有和平、正义和自由这三个伟大的否定性理想更重要，但是它的重要性也可谓是紧步其后、相差无几——换言之，民主主要是一种有助于避害的惯例和约定”［37］。政治是不同的政治主体为实现一定的利益而影响、控制或行使国家权力的活动。民主政治的实现依赖于程序性的设计，它要求把普选制度、代议制度、政党制度都纳入由宪法和法律所规定的程序之中，它要求各民主政治主体必须依照既定的规则和程序参与政治过程，行使民主权利。在既定的规则和程序下，各政治主体的利益表达实现有序化、公开化，社会共同意志的形成通过宪法和法律来表现出来，成为法治价值的合法性基础。

民主政治是一种权力制约政治。“民主是这样一种制度，其中谁也不能选择自己进行统治，谁也不能授权自己进行统治；因此，谁也不能自我僭取无条件的和不受限制的权力”［38］。在民主政治下，人民一般并不直接掌握国家权力，而是通过代议制度，由人民选举产生的政府机构来行使管理国家的权力。因此，为了防止人民的公仆对人民自由和权利的侵害，防止权力拥有者滥用权力，必须通过宪法和法律对国家权力进行限制。民主政治的历史证明，民主和法治都是一种“他律”而不是“自律”，“除非立法者本人受到人民的约束——或者就是人民自己，他们并不会自动制定符合公共利益的立法，而不为自己的私利服务；只有民主才能保证法治符合人民的普遍利益——至少是多数人的利益”［39］。所以，民主政治要求对国家权力进行划分并制约，建立起权力制约机制。

（四）程序正义——法治价值的确定性条件

程序是一种约束，是控制权力的手段。程序正义不仅仅是一种诉讼法观念，更是一种宪政观念，它与法治理念联系在一起，意味着正义高于法律，程序高于权力。法治的生命决定于法的正义，包括法的实体正义和程序正义、法的实质正义和形式正义。宪法和法律的制定、社会公共利益的形成、公民权利和自由的行使、国家权力的运行和制约都必须按照一定的程序进行，都必须建立在一定的程序基础之上。程序正义是法治价值的确定性条件，只有在程序正义的条件下，才能实现宪法和法律之“善”，宪法和法律的目的性价值才能得以实现。

程序正义要求宪法和法律的制定遵循严格的程序规则。这是法治价值形成的基础和前提。制宪程序是一国法律程序启动的先在条件，没有制宪程序，就没有宪法，也就不可能有其他法律程序。宪法和法律的制定过程也是法治价值宪法化的过程，只有依照正当的法律程序制定的宪法和法律才能真正体现和表达法治价值。

程序正义要求宪法和法律的运行必须符合正当法律程序，宪法和法律的运行过程，是宪法和法律价值、功能、作用的实现过程，这一过程必须符合正当法律程序的要求。

宪法是授权法，而权力的授予必须严格按照法定的程序进行，因为“授予权力是任何政府的一个不可避免和必要的做法。任何关于代议制政府的理论如果没有它就是不完善的”［40］。而“授予权力是一个程序问题，授予者与被授予者之间关系的变化也是一个程序的问题”［41］。

由于宪法是人民权利的保障书，“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”［42］。而宪法和法律不应仅仅宣示权利，更重要的是要同时配置权利保障与权利救济的各种程序。所以，人权之保障，公民权利与自由之行使必须依照一定的法律程序，正当的法律程序是权利行使与保障的重要条件。因为“正当程序不光是说权利只要是法定的并符合一定标准，就可以获得维护权利的程序，它还意味着这程序有助于得到正义的结果”［43］。所以，只有宪法和法律规定公民享有自由和权利是不够的，还必须通过正当程序使公民的自由与权利得到充分的行使，而且，当公民的自由与权利受到非法侵犯时，能够通过正当法律程序得到救济。“有权利必有救济，有侵害必有保护”，这是法治的必然要求。“无论怎么说，权利的实现应是设置程序、救济之目的。得之于此，救济（无论作为手段还是权利本身）不仅是‘当实体权利发生纠葛时’为实体权利提供解决纠纷或冲突的途径，而且，（由于实体权利的‘可诉性’的存在）使实体权利的合法实现或使实体义务的普遍的履行成为可能”［44］。在一切法律救济途径中，最高的法律救济是宪法救济。戴雪通过对英国宪政制度的分析，认为“在英宪之下，法律的全副精神注意救济方法。这是要说，法律务须有一定方式进行，然后法律下之权利方见尊重，然后名义上的权利可化成实在权利”［45］。而宪法救济一如其他法律救济一样，必须遵循严格的程序，正当程序和平等保护是公民自由与权利充分实现的有效保障，也是构成对政府权力制约的有效机制。如美国学者道格拉斯所言，“正是程序决定了法治与任意或反复无常的人治之间的大部分差距。坚定地遵守严格的程序，是我们赖以实现人人在法律面前平等享有正义的主要保证”［46］。所以，程序正义承载着实现法治价值的重要功能。“因此，如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话，那么，程序可以作为其制度化的最重要的基石”［47］。

（五）权力制约——法治价值的有效性机制

法治与权力之矛盾在法治国家建设中是无法回避的。这里的权力是指国家权力。美国法学家博登海默认为，“法律的基本作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事”［48］。法治价值的有效实现，还有赖于权力的制约。权力制约是宪法思想的灵魂，一部漠视权力制约原则的宪法不是现代意义的宪法。“法治所限制的只是政府的强制性活动”［49］。法治就是以宪法和法律治权，权力制约是法治价值实现的一个重要要件。亚里士多德的混合政体理论奠定了权力制约思想的基础，而古希腊另一位政治学家波里比阿则通过对罗马共和国政体的研究首次明确提出了分权与制衡思想。在此基础上，近代资产阶级思想家哈林顿、洛克、孟德斯鸠、潘恩等提出并全面论证了权力制约对于法治国家建设和人权保障的重要作用，探讨了权力制约的各种模式，提出了权力分立、分权制衡的学说，设计了权力制约的各种机制。

权力制约的首要内容就是确立权力法治原则。通过人民或其选出的代表制定的宪法和法律来限制政府权力的范围和政府权力行使的程序，使政府权力的获得、权力的范围、权力行使的方式与途径严格遵循宪法和法律的规定，没有宪法和法律授予的权力、违背正当法律程序的权力在宪法和法律上被视为违宪或违法行为而不具有法律效力。对于权力制约对法治国家建设的重要意义，阿克顿勋爵分析得至为精辟，他认为，由于“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”［50］，因此，“对于权威的限制是必不可少的。只有当一个政府受到有效的限制时，它才是合法的”［51］。如果权力赋予和权力获得的过程没有宪法和法律的制约，就无法保障这一过程的正当性，当然也无法保障权力赋予者与权力获得者行为的合宪性和合法性。制约权力应该既包括对权力获得的制约，也包括对权力行使的制约。可见，权力法治对于制约权力具有重要作用，能否运用宪法和法律科学地制约权力，是一个国家能否实现法治的重要标志。

权力制约的另一重要内容是权力相互制约，其重要机制是分权。权力的相互制约即是一种权力的配置与运行秩序，分权即依照职能的不同，把政府权力划分为若干部分，通过宪法和法律分配给不同部门执掌，建立“以权力制约权力”的机制。因为，法治要求政府权力受到控制，而分权则“不仅通过职能分工而使有效的政府管理成为可能，而且也通过不同部门的相互制衡来帮助控制官员的人治、实现法治”［52］。所以，分权对于防止政府滥用权力、防止公权力对公民权利的侵害具有重要意义。分权是法治国家的一个重要原则，因为“法治的核心是‘他律’而不是‘自律’；它所强调的不是官员对自己的道德约束——尽管这是极为重要的，而是人民对官员的控制与官员之间的相互控制”［53］。因此，把政府的立法、执法与司法等职能通过宪法和法律分配给三个不同的机构执掌并保证其获得相应的独立地位，是法治价值实现的重要条件之一。哈耶克在谈到法治时认为，“除非制定新的一般性规则和将它们适用于具体案件这两项职能分别由不同的人或机构予以实施，否则想有效地分立这两项职能实为人力所不可能及者。因此，在权力分立原则中，至少这一部分必须被视作是法治不可分割的一个部分”［54］。用洛克的话说，就是：“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的”［55］。因此，只有“当法律制定以后，他们重新分散，自己也受他们所制定的法律的支配；这是对他们的一种新的和切身的约束，使他们于制定法律时注意为公众谋福利”［56］。孟德斯鸠为防止权力被滥用以保证个人自由的实现，明确指出了把政府权力合理地划分为立法、行政与司法三种权力的必要性，不唯如此，孟德斯鸠还论证了使分开后的三种权力彼此之间相互牵制的重要性，用他的话说就是，由于“一切有权力的人都容易滥用权力”，因此，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”［57］。建立以权力制约权力的宪政机制，可以在很大程度上限制权力的无限扩张和权力专横，从而保障公民的权利和自由。

权力制约的再一重要内容是以权利制约权力。近现代以来宪政理论的重要内容之一就是提出了公民权利对国家权力的根源性与目的性，国家权力对于公民权利的派生性与工具性。公民权利是一切权力的源泉，任何国家权力无不以公民权利的让渡为前提。国家权力是人民通过宪法而授予的，它是公民权利的派生物，其目的在于通过国家权力的运行来保障公民权利与自由的充分实现。因此，权力制约的一个重要内容就是建立以权利制约权力的机制。公民权利对于国家权力的制约状况决定着法治国家建设和宪政社会发展的程度。

权力制约的另一重要内容是建立违宪审查机制。把国家权力的运行纳入宪政与法治轨道，对于违宪与违法的权力建立相应的制约机制，是法治价值的内在要求。“法治，无论是在过去还是在今天，都极具价值，因为法治意味着，法院须确使行政官员的权力和掌管政府的官方机构的权力不得超越权限，也不得被滥用；它还意味着，法院须确使公民的权利得根据制定法和不成文法来进行裁定。法院的管辖权一旦被取消，而同时又赋予了官员或官方机构以一种纯粹行政的自由裁量权，那么法治亦就荡然无存”［58］。

违宪审查是权力制约的一项重要机制，也是法治价值实现的重要标准。法治的价值建构必然要以法律至上为前提，但法律至上的结果往往会导致法律工具主义的出现，从而与宪法所要求的法治价值理念相悖，而违宪审查机制的建立，恰好能对此予以校正。它把法律纳入宪政轨道，由立法机构之外的独立机构来以宪法为标准对立法机构所立之法进行审查，防止违宪之法律的出现。同时，随着行政权力的不断扩张，行政权不断向国家政治、经济、文化和社会生活进行渗透和干预，行政机构对私权领域的强制性行为越来越多，对法治价值的建构构成很大的威胁，由司法机构按照宪法和法律对行政权的运行进行监督，对行政行为与私人领域的冲突进行审查是行政法治的必然要求，也是建构法治价值的重要保障之一。因此，“在法治之下，行政机构可以在某些领域自由行事的事实，绝不意味着它可以对公民行使强制性权力。权力分立原则绝不能被解释成：当行政机构对待私人公民时，它可以始终不受由立法机构制定的并由独立的法院适用的规则的制约。我们必须指出，对这样一种权力的主张，无异于对法治的反动。……法治要求，行政机构在采取强制性行动时，应当受下述规则约束，这些规则不仅规定了它可以使用强制的时间和场合，而且还规定了它可以使用强制性权力的方式方法。能够确使这种做法得到保障的唯一方式就是，使所有这类强制性行动都受制于司法审查”［59］。

总之，法治作为宪法价值的构成要素，是实现宪法之人权保障和有限政府功能所必不可少的。法治作为一种约束一切权力和保障公民自由与权利的手段，是实现宪政国家的重要途径。没有法治的约控，民主之火会把宪政大厦烧成灰烬，自由之水会冲溃宪政的堤坝。在一定意义上说，宪政国家即是法治国家，无法治即无宪政。

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责任编辑：邵东华

On the Rule of Law’s Value of the Constitution

He Dianying
（Anyang Normal University，Anyang，Henan 455000）

The democratic and constitutional statemust establish the idea of the rule of law，and strengthen the belief in the rule of law，and attach importance to the function of the rule of law，and promote the value of the rule of law.The legitimacy basis of the value of the rule of law is that the constitution is supreme，the premise of rationality about the value of the rule of law is that it guarantees the freedom and rights of citizens，the legal safeguard of the rule of law is the democratic politics，procedural justice is the deterministic condition for the value of the rule of law，the restriction of power is the effectivemechanism for the value of the rule of law.

the rule of law；constitution；value

D921.1

A

2095-3275（2015）04-0009-10

2015-03-05

何殿英（1964— ），男，河南濮阳人，安阳师范学院副教授，主要研究方向为宪法学基础理论和比较宪法学。