历史与比较视域下诉讼离婚理由及其伦理限制

崔兰琴

（浙江工商大学法学院，浙江杭州310018）

历史与比较视域下诉讼离婚理由及其伦理限制

崔兰琴

（浙江工商大学法学院，浙江杭州310018）

随着全球化浪潮的波及，诉讼离婚理由日益出现趋同性，破裂主义逐渐成为法院判决离婚诉讼的主要依据。感情破裂是我国现行婚姻法的离婚理由，以离婚自由为价值导向，把感情视为考量标准，摒弃有责主义，使男女双方享有充分的离婚自由，不受伦理约束。比较英国、法国、美国、日本等国诉讼离婚理由，它们在赋予当事人离婚权利的同时，则会根据社会发展的需要对离婚理由进行程度不等的伦理限制，为离婚自由划定界限，体现出离婚理由立法中的民族文化传统。

感情破裂；诉讼离婚理由；伦理限制

离婚自由需要保障，社会伦理呼唤婚姻稳定。过错与无过，有责与无责，自由与限制是诉讼离婚理由无法回避的问题。在跨国婚姻急剧增多，婚姻关系日益多元化的全球化冲击下，离婚理由日益呈现趋同性。感情破裂作为我国现行婚姻法的离婚理由，成为法院判决离婚诉讼的标准。该理由以离婚自由为价值导向，把感情视为考量标准，摒弃有责主义，使男女双方享有充分的离婚自由，不受伦理限制，在实际执行中引发诸多问题。目前学界的相关研究主要集中在法理上的探讨，指出感情破裂的离婚理由不够科学、涵盖不全和可操作性不强等问题［1］，因此“婚姻法学界多数学者主张把准予离婚的破裂主义定位在婚姻（或婚姻关系）破裂上。”①巫昌祯教授在得出这个结论的同时，亦明确赞同婚姻（或婚姻关系）破裂说，并且从婚姻关系调整对象，感情破裂不能涵盖婚姻关系全貌且难认定、以及国外离婚立法趋势等方面进行分析。详见：《民法法典化与离婚制度的完善》，《山东大学法律评论》“民法典专论”号，第15-16页。至于感情破裂作为诉讼离婚理由的伦理问题，学界则少有论及。纵观德国、法国、英国等国，它们在选择破裂离婚理由、保障离婚自由的同时，均有阻却离婚事由，既保障离婚自由，也维护相关利害人的权益，并基于社会化考量对完全自由的、个人化倾向的离婚理由进行伦理限制，体现出离婚理由立法中的民族文化传统。

一、俯视现实：感情破裂离婚理由的诉讼判决日益程式化

由于感情是否破裂需要法官衡量，加上一旦双方离婚，财产分割和子女抚养等问题往往非旦夕所能解决，这就决定了离婚诉讼将是一场“马拉松式”的拉锯战，这是法官最不愿看到的结果。因为在现行的司法评价机制下，办案率和上诉率直接影响对法官的考核。法官如果直接审理离婚诉讼，必定要面对财产分割和子女抚养等诸多问题，这将大大降低审判效率，增加上诉风险。作为应对，除了个别争议不大、可以当庭判决或定期判决能够及时结案的离婚诉讼外，对于大部分离婚诉讼，法官往往采取调解结案，或者由原告撤诉，避免直接处理纠纷。下面分别以杭州市下辖的两个区法院的民事审判部门2012年1-6月份的73件离婚诉讼和2013年7-13月份的131件离婚诉讼为分析样本：

表1 2012年1-6月份受理的73件离婚诉讼

表1中73件离婚诉讼中，直接撤诉的案件有18件，调解结案31件，而当庭宣判和定期判决的离婚诉讼加在一起才有24件，不到73件离婚诉讼的三分之一。表2中，直接撤诉的案件有19件，调解结案49件，共计占据131件离婚诉讼的一半以上，直接审理的不足一半。之所以出现这种局面，究其原因在于离婚诉讼涉及夫妻生活中最私密的部分——感情，感情是弹性的，生活是琐碎的，千头万绪，“常言道清官难断家事”［2］。可见，较其他诉讼而言，离婚诉讼的要求更高。法官需要具有较为丰富的婚姻、家庭和社会生活经验，以便透过感情不和的诉讼表象，认清夫妻矛盾的实质，找到缓和婚姻冲突、解决夫妻矛盾的良策。而当前指标化的考核机制，使得法官很难静下心来理清离婚诉讼中方方面面的争议和问题。“然而这并不是说法官不会有意无意地撞上离婚的真正原因。要点在于他们大致上并不特意去找出原因。至少从案卷看来，他们基本上没有努力去挽救这些正在破裂的婚姻。”［3］笔者看到的上述两个法院的判决书也证明了这一情况。

笔者查阅详细的判决书发现，表一1-3月份中，调解结案共有18件，其中16件以离婚告终，2件调解和好。表二中半年调解结案的共有49件，其中48件以离婚告终，只有1件调解和好。足见，着力调解和好、挽救当事人的婚姻并非法官审判的重心。即便那些直接判决的案件，法官在告知原告可以在半年后以同样理由提起离婚诉讼的同时，普遍采取首次判不离，二次判离的模式①至于法院第几次判决离婚比较合适的问题，学术界和司法界都极为关注，并进行了激烈的讨论。由于第一次诉讼时，原告要求离婚，被告不愿离婚，法院判决不离，驳回原告诉讼请求。这样，首次判不离，既满足了被告不离婚的请求，又给了双方和好的机会。半年后如果原告再以同样的理由提起离婚请求，且不能调解，法院一般都会判决离婚，支持原告的诉讼请求，二次判离。此种首次判不离，二次判离的模式逐渐成为目前实务界通行的审判方式。。比如，在表一的1-3月份中，当庭宣判和定期判决的共有13件，其中8件属于“驳回离婚的诉讼请求”；3件由于被告未到庭，法院缺席判决离婚；法院直接判离的只有2件，其中1件正是原告第二次起诉离婚，法院判离。表二中当庭宣判和定期判决的共有63件，其中58件属于“驳回离婚的诉讼请求”；判决离婚的只有5件，其中2件属于二次起诉判离，3件属于二次诉讼缺席判离。

尽管年份不同，法院不同，但离婚诉讼的审判模式惊人相似。程式化的审判模式使得法院的审判结果极具可预测性，不仅法院自身变得日益被动，无法根据每一个婚姻量身定做一个合适的方案，而且逐渐沦为当事人、特别是原告达到自己目的的工具。因为第一次原告可以随便起诉一下，为第二次起诉做准备。不管原告做得怎样，两次起诉一般都可以离婚，哪怕他是过错方，也不受任何阻却。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释（一）》第二十二条规定：“不应当因当事人有过错而判决不准离婚”。

无限制的感情破裂主义，遭遇追求效率的诉讼评价体制，结果只好面对一对对的夫妻劳燕分飞。这又对婚姻的动荡起推波助澜之势，进而引起“恐婚症”的蔓延、“不婚族”的流行、“草婚草离”的存在，婚姻的安全系数愈益降低，婚姻伦理日渐淡漠。离婚诉讼的急剧增多是婚姻动荡的表现之一，并且离婚诉讼日益成为不少法院民事诉讼的主体。以表一涉及的杭州市某区法院为例，在2012年下半年，该法院的民事庭一共受理民事案件110件，其中73件属于离婚诉讼，几乎占据民事诉讼的2／3。与此同时，全国的离婚数量亦在节节攀升。以2001年《婚姻法》修正案实施十年来民政部门公布的离婚登记统计数据为例：2001年办理离婚手续的有125万对，2002年办理离婚手续的有117.7万对，2003年办理离婚手续的有133.1万对，2004年办理离婚手续的有166.5万对，2005年办理离婚手续的有178.5万对，2006年办理离婚手续的有191.3万对，2007年民政部门办理离婚登记140.4万对（不含法院部门办理的调解和判决离婚），2008年办理离婚手续的有226.9万对，2009年办理离婚手续的有246.8万对，2010年办理离婚手续的有267.8万对。特别是从2006-2010的五年中，离婚人数逐年上升，年平均增幅为7.0%①统计数据来自民政部公布的《民政事业发展统计报告》，时间跨度为从2001年到2010年。。透过这一串串不断飙升的“冰冷”数字，每一个人都可以体会到：在每一对离异夫妇的背后，又会牵涉多少对父母，多少个孩子！这从一个侧面反映出现实的婚姻法律制度不能给“围城”里的男男女女提供足够的安全感，是婚姻不稳定的必然反映，并且加剧家庭的不稳定、不和谐，影响整个社会人力资源的可持续性发展。

离婚诉讼的程式化，也给当事人借助离婚进行套利提供了可乘之机。典型的如拆迁套利行为，借助“闪婚闪离”，最大限度获取拆迁政策的利益。以笔者所了解的杭州城乡结合部的某区为例，该区拆迁补偿政策规定农村集体土地上的拆迁房屋，已婚房主可以获得三份补偿，即夫妻双方和孩子，即便女方没有怀孕，也会为未来的孩子预留一份。这叫“拆一补三”。如果没有结婚，拆迁户只能获得一份补偿，即“拆一补一”。有些人为了获取利益而仓促结婚，又会以感情破裂提起离婚诉讼。当地民事庭的审判员认为，有不少“闪婚闪离”的诉讼案件，都程度不等的从拆迁补偿中获取利益。至于一方在离婚诉讼期间转移财产，使对方人财两空；甚至虚构债务，使对方无法翻身等，更是毫无夫妻情意。而以对方“下落不明”的感情破裂理由诉请离婚，亦非少见。前文表一1-3月的离婚判决中，笔者查阅判决书发现4件属于被告缺席，法院判决离婚；表二中亦有3件属于缺席判决离婚。而一旦原告虚构被告“下落不明”的证据，导致被告“被离婚”，被告连救济的机会都没有②案例一，宁桂华“被下落不明”。2004年6赖某称丈夫宁桂华下落不明，向法院起诉离婚。2004年10月，法院依法判决离婚。事隔9个多月，宁桂华才知道妻子背着自己办了离婚手续。案例二，徐智华“被下落不明”。2000年12月12日徐智华被法院缺席判决离婚。在徐智华看来，前妻要求离婚的理由都是谎言：“8年来，我一直呆在家里，何来离家出走，下落不明？”而湘潭火车站居委会、辖区云塘派出所均出具证明，徐智华系该社区常住居民，无户口迁出记录。根据解除婚姻的判决不得再审的法律规定，宁桂华、徐智华在离婚案中被剥夺的诉讼权利无法交还。“在日趋复杂的人际社会中，为达到离婚案件缺席判决的目的，这样的操作方式正一再地被克隆”，中南大学法学博士阳永恒表示担忧。他所研究的类似缺席判决的离婚案已不是一两起了，“全国各地出现了多起”。详见《两桩被缺席判离的婚姻》，搜狐新闻2007年03月23日08：10，来源：《潇湘晨报》。，因为根据《民事诉讼法》第一百八十三条的规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。”如此看来，以虚构对方“下落不明”而提起离婚诉讼的行为已经完全丧失婚姻伦理。

由此可见，感情破裂的诉讼离婚理由给离婚双方充分的自由，几乎没有限制，或者现有的限制没有发挥应有的制约力，致使离婚成本极低。即便提起离婚诉讼，离婚的诉求也不难满足，离婚变得愈益容易和草率，从而引发离婚率上升、离婚诉讼中受害方举证困难③据报道：海南省妇联权益部主任毛维萍接受采访时说，在现实中，离婚妇女很难保障自己的经济权益。一旦离婚，妇女往往遇到对家庭财产状况取证难、认证难等问题，这无一例外地导致了家庭财产分割不公正。家庭婚变对妇女的精神造成了很大伤害，而离婚时家庭财产分割的不平等，又损害了妇女的经济利益。这种情况，究其根源在于婚姻关系存续期间，许多妇女根本不清楚丈夫的收入及在外经营和财产状况，离婚时取证难度大，出现有理说不清的情况。据一份调查显示，对丈夫工资以外的收入，只有55.28%的妻子清楚，不清楚的占44.72%；对丈夫公司或生意的经营状况不太了解或完全不了解的竟高达83.78%。如果妇女根本不清楚丈夫的收入和在外经营财产状况，会给取证带来难度。《中国商报》“新闻周报”4月8日，袁贵远报道。、弱势配偶的权利得不到救济④尽管现行婚姻法有离婚损害赔偿、离婚救助制度和家务赔偿制度，但离婚损害赔偿以过错为前提，受害方取证难是立法、司法和妇女界公认的现实；离婚救助制度因为苛刻的救助条件，致使获得救助的弱势配偶微乎其微；家务赔偿制度则由于对家务劳动定义和计算的模糊，使得离婚当事人几乎没有求助。因此，现有的三种制度很难实现对弱势配偶的保障。，不离婚方的利益受到损害，以及把离婚当作套取利益的手段等诸多社会问题，因为“一个人无论何时何地肯定会找到适当的动机来考虑的利益，惟有他自己的利益”［4］。这使得婚姻的神圣感和责任感大大降低，无法避免社会道德下降和社会公德观念淡漠，现行婚姻法的诉讼离婚理由日渐背离了引导婚姻向善的实际意义，很难发挥法律对婚姻的积极预测和指引作用，而“法律的实际意义却应该是促成全体人民都进于正义和善德的（永久）制度”［5］。有鉴于此，在比较域外诉讼离婚理由和中国传统的基础上，对感情破裂的诉讼离婚理由进行伦理反思，实属必要。

二、婚姻破裂：域外诉讼离婚理由的比较

把感情破裂作为诉讼离婚理由体现出中国的特色①因为在当今世界其他国家的婚姻家庭法中，迄今尚无国家以感情破裂作为法定的离婚理由。如果仅从这一角度来讲，我国的法定离婚理由可谓独一无二。，国外比较类似标准为婚姻破裂，或者婚姻关系破裂，以及共同生活无法维持等。实行此类诉讼离婚理由的国家并不少见，如法国、德国、瑞士、英国、加拿大、日本、澳大利亚等。然而，与中国无条件、无限制的“感情破裂”大为不同的是，这些国家在选择破裂离婚理由，保障离婚自由的同时，亦设置有阻却离婚事由，或者缓和条款，以实现对不同意离婚者的救济，对破裂离婚理由提出伦理限制，值得研究借鉴。

德国《民法》将婚姻破裂规定为唯一的诉讼离婚理由，第1565条［婚姻破裂］第1款第1句规定：“婚姻如果破裂，可以离婚。”［6］何为婚姻破裂？同款第2句话给出了明确的定义，“如果婚姻双方的共同生活不复存在并且不可能期待婚姻双方重建此种共同生活。婚姻即为破裂”［7］。在破裂的概念中，必须同时具备两个条件，共同生活不复存在的事实和无重建共同生活的可能。当然共同生活不复存在的事实需要法官调查，“被称之为诊断（dieDiagenose）”［8］。德国学者认为：“诊断”主要考察配偶在“婚姻相互共同生活的重要事务上达成一致的能力和意愿”［9］。为了便于法官判断破裂，民法典规定了“破裂推定”的两种情形。第1566条［破裂的推定］第1款规定：“如果婚姻双方分居一年，并且双方均申请离婚或者申请相对人同意离婚，则推定婚姻破裂，此推定为不可驳回之推定。”第2款规定：“如果婚姻双方自三年来一直分居生活，则推定婚姻破裂，此推定为不可驳回之推定。”［10］要具备这两种破裂推定的情形，法官无需做出调查诊断，直接判决离婚即可。

法国《民法典》规定的“共同生活破裂”，比较类似于我国感情破裂的离婚标准。“共同生活破裂”的认定标准有两个：第237条规定：“如夫妻事实上分居已达十年，夫妻一方得以共同生活长期中断为由，诉请离婚。”第238条规定：“夫妻一方精神官能严重损害已达六年，致使夫妻间不能共同生活，且有充分根据预料将来亦无复原之可能时，同前条。”［11］一方据此申请离婚，法官负有审查义务。由于两个标准的期限较长，法官易于审查。

完整意义上的破裂原则始行于1912年瑞士《婚姻法》，该法第142条规定：“对于配偶人发生不可期待继续婚姻共同生活程度的婚姻关系之重大破裂时，配偶双方得随时请求离婚。”1981年修订后的瑞士民法详细规定“离婚原因”，从第一百三十七条到第一百四十二条分别涉及“通奸”“生命受危害、身体受虐待或名誉受损害”“犯罪与道德败坏”“遗弃”“严重家庭纠纷”等诸多情形。具体到提起离婚诉讼的权利，瑞士实行差别对待的原则，在前四种情形中，只有受害方可以提起离婚诉讼。第五种的“严重家庭纠纷”时，双方都可以提起离婚诉讼，但这仅仅限于双方都有责任。“如果严重家庭纠纷应主要由配偶一方个人承担责任的，只有他方配偶才可以诉请离婚。”［12］可见，瑞士属于典型的过错离婚原则。

英国《1973年婚姻诉讼法》以婚姻破裂为法院判决离婚诉讼的理由。该法第1条第（1）款规定：“婚姻当事人任何一方均有权以婚姻已经无可挽回地破裂为由，向法院提出离婚申请。本款受本条第（3）款约束。”［13］第（3）款的约束条款为离婚诉讼的程序要求，“在合理情形下，审理离婚案件的法院应当调查原告指称的事实和被告指称的任何事实。”［14］条款中的“原告指称的事实”其实就是婚姻破裂的根据，法律要求原告提出第（2）款所列举的离婚原因作为婚姻关系破裂的根据。按照该法第（2）款的规定，“审理离婚案件时，法院确信存在下列一项或多项事实的，始得认定婚姻已经不可挽回地破裂：（a）被告有通奸行为，且原告无法忍受与之共同生活的；（b）被告的行为使得期待原告与被告继续共同生活显得不合理的；（c）在提起离婚诉讼之前，被告遗弃原告已持续二年以上；（d）在提起离婚诉讼之前，当事人双方已分居持续二年以上，且被告同意判决的；（e）在提起离婚诉讼之前，当事人双方已分居持续五年以上的。”［15］具备这五种原因，法院始得认定“婚姻已经无可挽回地破裂”。由此可见，英国的婚姻破裂并非绝对的、无条件的破裂主义，而是有严格的认定条件，且法院负有不可推卸的审查义务。

日本和韩国也有相应的离婚理由立法。日本民法典在“裁判离婚”中，具体规定了离婚原因：“1.配偶有不贞的行为；2.被配偶恶意遗弃时；3.配偶生死不明时；4.配偶患强度精神病且无康复希望时；5.有其他难以继续婚姻的重大事由时。”韩国民法典规定的裁判离婚理由与日本的相关规定比较相似，不贞、恶意遗弃和生死不明都是离婚的根据，但对“配偶生死不明”做出三年以上的限制。另外又增加了对双方直系亲属的考虑，“遭受配偶或其直系尊亲属的严重不当对待的；自己的直系尊亲属遭受配偶严重不当对待的。”这应当是韩国对传统义绝离婚理由的借鉴。

综上所述，尽管这些国家有关破裂的文字表述不同，如“婚姻破裂”“共同生活破裂”“婚姻已经无可挽回地破裂”“难以继续婚姻”以及“婚姻关系之重大破裂”等，但均把婚姻关系的破裂作为认定诉讼离婚的判决理由。

三、伦理限制：域外不同意离婚方救济机制的比较

以婚姻关系破裂作为判决离婚的同时，德、日、法、英等国亦建立不同意离婚者的救济机制：阻却离婚事由，或缓和条款。综合考虑婚姻生活中的相关利益人，尤其防止因为离婚给另一方或者孩子等造成无法接受的伤害，或者令其生活无以为继，所以对诉讼离婚理由进行伦理限制。

如《德国民法典》第1568条设立离婚之苛刻条款：“为婚生未成年子女的利益，如果且只要由于特殊原因而例外地有必要维持婚姻，或者如果且只要离婚由于非正常的情况而对拒绝离婚的被申请人会意味着较为严峻的苛刻，以至在考虑到申请人的利益的情形下，也明显地例外地有必要维持婚姻的，即使婚姻已经破裂，也不应该离婚。”［16］该苛刻条款是基于子女和配偶利益的考虑，禁止离婚。根据德国学者的解释，苛刻条款产生的依据是“持续产生影响的个人对配偶的责任和一直存在的对子女的责任要求他收回他的有合理依据的离婚要求。因此，苛刻条款的目标只能是避免在不恰当的时刻离婚，如果存在被保护者不能接受的极其特殊的情况”［17］。苛刻条款只在例外的情况下使用，充分体现出其苛刻条款的本质，“即使婚姻已经破裂，婚姻在法律上的延续对配偶另一方仍可能存在重要意义，因为婚姻的人身基础丧失后，某些社会功能仍会持续一段时间。此外，保护子女利益的考虑也要求维持一个实际上业已破裂的婚姻。”［18］因此，“此种苛刻条款针对的是‘单方离婚’，并且离婚会让不愿离婚的配偶在精神上、社会生活上或经济上遭受非同寻常的困境。”［19］可见，苛刻条款重在从伦理上对申请人的离婚讼求进行必要的限制。

《法国民法典》也有类似条款。该法第238条第2款规定：“如离婚对他方产生极为严重的后果时，法官得以职权驳回此项请求，但第240条的规定不在此限。”［20］该法第240条同样也是缓和条款，“如夫妻他方认为离婚对他、特别是考虑到他的年龄和结婚时间的长短，或对子女将产生物质上或精神上特别困难的后果时，法官得驳回离婚诉请。”［21］此条款是独立的离婚限制条款，从社会伦理出发充分考虑到他方配偶和家庭子女的利益，基于他方配偶的实际年龄和婚龄，或者子女自身的情况，以防止离婚导致他们物质和精神上特别困难，不堪忍受。故而法院在此种情形下应当驳回离婚诉求。

英国限制离婚的条款更为规范明晰，《1973年婚姻诉讼法》明确规定，离婚造成一方严重困难的，即便是有五年分居的事实，法庭也拒绝做出离婚判决。该法第5条分别列举了以下情形，“（1）申请人以五年分居为由，提起离婚诉讼的，被告可以离婚判决将会给其造成严重的经济困难或其他困难，且综合各种情形判决离婚将是错误的为由，反对法庭作出离婚判决。（2）被告根据本条规定反对作出离婚判决时，具有下列情形之一的，法庭应当驳回离婚请求：（a）法庭承认申请人有权以五年分居的事实支持其诉讼请求，但未认定本法第一条第（2）款所述任何事实；（b）若除本条规定外，法庭将准予离婚的，则法庭应当综合考虑各种情形，包括婚姻当事人双方的品行、利益和任何子女或其他相关人的利益。经上述考量，法庭认为解除婚姻会给被告造成严重经济困难或其他困难，且综合各种情形后认为作出离婚判决将是错误的；（c）根据本法的立法目的，困难应当包括如果不离婚情况下被告可能获得利益的机会损失。”［22］英国阻却离婚的条款基于多方面的考虑，首先，经济和其他困难是被告阻却五年分居的破裂婚姻解除的主要理由。其次，即便夫妻存在五年分居的事实，如果没有通奸、遗弃等根本不能共同生活的事实，法院依职权驳回离婚请求。最后，基于社会伦理对婚姻全方位考量，既有夫妻双方的品行和利益考虑，又包括子女和其他相关人的利益考量，也包括不离婚情况下被告可预期利益的机会损失，以避免错误的离婚判决。为了防止“闪婚闪离”，《1973年婚姻诉讼法》明确禁止不满一年婚龄的人离婚，除非有特定事由，该法第3条规定：“禁止结婚未满一年的人提起离婚之诉。（1）自结婚之日起算，结婚不满一年的，不得向法院提起离婚诉讼；（2）本条规定不禁止在该期间届满之前基于特定事项的发生而向法院提出离婚请求”［23］。从法律上明确阻止草率离婚。

日本，曾经是中华法系的主要成员，在继受大陆法系的基础上，制定的民法典同样重视对离婚自由的限制。《日本民法》亦有类似阻却离婚的条款，以但书的表达方式概括地规定于第七百七十七条“离婚原因”中，“（二）虽有前款第一项至第4项事由，而法院考虑有关情事，认为继续婚姻为相当时，可以驳回离婚请求。”这种笼统的立法留给法官充分的自由裁量权，以衡平离婚中各方利害关系人的权益。

尽管不同国家限制离婚的条款不尽相同，但从家庭伦理道德出发，保障弱势配偶和其他相关人的权益，维护社会公平的理念是一致的。同时，域外破裂诉讼离婚理由在不同程度上关注过错，且过错是原告行为或是被告行为，法律评价明显不同，过错方获准离婚申请的条件普遍高于无过错方。这种“差别待遇”恰恰说明域外国家的法律制约作用与道德导向功能相辅相成，“法律规范与道德规范都是建立在共同的价值观基础之上”［24］，共同强化婚姻责任，使过错方为自己的过错承担责任，提高过错方的离婚成本，通过伦理道德的约束来为离婚自由划定界限。

四、回眸历史：中国古代的离婚理由立法和伦理限制

夫妻情分是中国古代离婚的理由之一，集中体现在“情不相得，两愿离者”的夫妻和离上［25］。在情分的考量之外，还有义绝和七出三不去的离婚理由。义绝是国家强制的诉讼离婚理由①有关义绝制度的理论基础、立法和司法演进以及演进规律的初步探究，参见拙作《中国古代的义绝制度》，《法学研究》2008年第5期，第149-160页。，七出是夫家选择离婚的理由。即便存在七出情形，只要妻子具备三不去，丈夫亦不得去妻，从伦理上限制任意去妻。体现出家庭、国家和夫妻个人三位一体的离婚理由立法模式。

（一）夫妻情分在离婚理由立法中的地位

中国古代婚姻是两姓结好，注重夫妇之义，强调义合，但也承认情合，主张两情相悦。如果夫妻之间情意不相谐和，无法继续生活，自然无法使之强合，所以法律设有和离之法。《唐律疏议·户婚》规定：“若夫妻不相安谐而和离者，不坐。”《疏议》对其解释为：“若夫妻不相安谐，谓彼此情不相得，两愿离者，不坐。”。唐以降，历代均有明文规定，和离成为古代离婚诉讼理由中不可或缺的部分。

古代婚姻不仅履行结好两个家族的社会功能，也承担敦睦夫妇的伦理功能。一旦夫妻情不相得，是离是和，这个空间由夫妇个人掌握，国家不予以干涉。故而在婚姻实践中，因为夫妻不和、不谐而离婚的案件，在正史、判读和地方契约文书中均有记载②相关案例分析，参见拙作：《中国古代法上的和离》，《法学研究》2010年第5期，第175—178页。。但允许夫妻两愿离婚，仅仅是唐律的考量之一，七出和义绝则是离婚理由立法的重心。七出，又称“七去”或“七弃”①《大戴礼记·本命》用的是“七去”，即“妇有七去：不顺父母，去；无子，去；淫，去；妒，去；有恶疾，去；多言，去；盗窃，去。不顺父母去，为其逆德也；无子，为其绝世也；淫，为其乱族也；妒，为其乱家也；有恶疾，为其不可与共栥盛也；口多言，为其离亲也；盗窃，为其反义也。”。“七弃”的称谓，则是何休在为《公羊传》“庄公二十七年”做注时使用的名称，即“妇人有七弃，三不去也。无子弃，绝世也；淫佚弃，乱类也；不事舅姑弃，背德也；口舌弃，离亲也；盗窃弃，反义也；嫉妒弃，乱家也；恶疾弃，不可奉宗庙也。”，属于丈夫单方面享有的休妻权。只有妻子出现了不顺父母、无子、淫、妒、多言、恶疾、盗窃等七种情形，同时又不违背三不去，即“有所受无所归不去，与更三年丧不去，前贫贱后富贵不去”［26］，丈夫才可以休妻，否则任意弃妻受到处罚②具体到无七出事由而出妻者，应受到的刑事处罚经历了一个变化：整体趋势在逐渐减轻，从唐代的徒刑一年半，到明清的杖刑一百，刑事责任明显减轻。；如果出现了七出情节，丈夫不休妻的话，官府也不干涉。七出在保护男方家族利益的同时，也为其休妻划定范围，保障婚姻中无过、有功和无助的女性群体，以倡导良好的婚姻伦理。

义绝是国家强制离婚，离婚理由涉及两个家族成员之间的伤害行为。这些伤害行为损害了夫妇之义，“夫妇之道，有义则合，无义则离。”③这句话是傅母对黎庄公夫人不得宠而引发的感慨。据《列女传》载：“黎庄夫人者，卫侯之女，黎庄公之夫人也。既往而不同欲，所务者异，未尝得见，甚不得意。其傅母闵夫人贤，公反不纳，怜其失意，又恐其已见遣，而不以时去，谓夫人曰：‘“夫妇之道，有义则合，无义则离。今不得意，胡不去乎’”。《唐律疏议·户婚》具体规定了义绝的情形：“义绝，谓‘殴妻之祖父母、父母及杀妻外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹，若夫妻祖父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相杀及妻殴詈夫之祖父母、父母，杀伤夫外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹及与夫之缌麻以上亲，若妻母奸及欲害夫者，虽会赦，皆为义绝’。”不管当事人的意愿如何，只要婚姻中出现了法定的伤害夫妻之义的行为，婚姻就应该断绝。应该离婚而不离者，国家予以处罚。一旦官府判决离婚，即使以后遇到赦免，也不能重新结合。在婚姻关系解除之后，官府再追究相关侵害人的刑事责任。义绝最初的关注重心在于两个家族之间的关系，这是由家族法主导下的离婚制度所决定的。明清时期，义绝诉讼离婚关注的重点是夫妻个人受到的伤害，国家干预弱化，体现出从重视家族事务逐渐向重视个人事务演变的发展趋势［27］。与此同时，愈至后世，“和离愈益成为民间离婚的主要选择方式。”［28］

（二）离婚理由的伦理限制

在传统离婚理由中，有一个基本原则不可忽视：无论七出，还是义绝，抑或和离，都是限制离婚的伦理文化产物。任意离婚者，国家予以惩罚，“诸妻无七出及义绝之状而出之者，徒一年半。”［29］

七出的离婚理由立法，无疑是维护夫家的利益，但这种维护又是适度的，划定有明确的界限，通过“三不去”制止夫家任意出妻的行为，“尝更三年丧，不去，不忘恩也；贱取，贵不去，不背德也；有所受，无所归，不去，不穷穷也。”④《公羊传》“庄公二十七年”何休注。对比前文提及《礼记·本命》中的“三不去”，可见何休的说法与戴德的定义，二者的用语和顺序略微不同。唐律把“三不去”作为限制七出的法定理由，发挥伦理限制功能，后世朝代沿袭，成为定制⑤后世沿袭七出三不去的同时也有调整：如宋代有关七出三不去的立法规定多沿袭唐代，即便三不去的例外情况亦相同，犯奸、恶疾不适用三不去。只是在“恶疾”去妻的选择上有所变化，宋人车垓在《内外服制通释》卷3“五福图说”记载：“户令：恶疾而夫不忍离异者，明听娶妾，婚如妻礼。”元代则首次对适用三不去的例外情况做了删减，去掉恶疾，仅仅留下犯奸一种情形，并大大增强丈夫的处置权。《元典章》卷一八，《户部四》《婚姻·休弃》卷四十五，《刑部七》以及《通制条格》卷四《户令》均有此记载。元代的做法为明清所继承。。

三不去为七出划定边界，考虑妻子为家庭所做的贡献，限制夫家的任意弃妻，使婚姻中的有功、弱势和无助的妇女得到保护，从而维护整个社会的伦理道德。当弃妇以三不去之理由求助法律保护自己的利益时，法官亦会严格依照法律判决维持婚姻，“去室无归，义难弃背。……无抑有辞，请从不去，”［30］从而保护女方的利益，后世律学家薛允升有论：“三不去者，情之不得不留，总以全夫妇之论也”［31］。尽管有学者认为此“情”字，“自非感情，实指情理而言”［32］，实质上都不影响三不去的作用，即为七出提出伦理限制。

（三）兼顾与衡平的立法理念

中国古代社会男女尊卑有别，离婚的主动权掌握在男性手里。因此禁止男方无故休妻，保护婚姻生活中无过错的女性，并用三不去限制男方出妻，维护女方的婚姻稳定，体现衡平兼顾的立法理念。

第一，男权之下兼顾女性利益。在男权社会中，女性是弱者需要保护，所以在“前贫贱后富贵”“有所娶无所归”的情况下，丈夫不可去妻；在宗法制度下，女性操持家务和香火延续，是有功者需要尊崇，故而“与更三年丧”亦不可休妻；在婚姻生活里，大多数女性品行没有瑕疵，是无过者需要保障，限制男子无故休妻。三不去中“不忘恩、不背德、不穷穷”的理念，体现出离婚理由中保护弱者，保障无过者，尊崇有功者的仁道精神，是对男权的限制，实现男女尊卑有别社会中的公平和正义。

第二，过错和无过错的兼顾。七出是过错离婚，和离为双方合意的无过错离婚。至于义绝离婚，可谓对双方家族矛盾的折中处理，制止伤害行为的升级，避免影响社会乃至国家秩序的稳定。古代离婚理由立法混合了过错、无过错和折中主义原则，实现婚姻的人伦大义。

第三，衡平家族、国家与个人利益的离婚理由立法理念。“昏礼者，将合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世”［33］，集中体现了传统婚姻的本质。首先，以家族利益为考量的七出是离婚理由设置的逻辑起点，无论立法上还是司法上都着力维护家庭整体利益。从立法内容看，“七出”的规定无一例外地以牺牲妇女的权利为代价换取了男方家庭的和谐；从司法判决看，法官对离婚案件的权衡也是以家庭的利益，特别是尊长的利益为依据①如《名公书判清明集》中，胡石壁在“妻背夫悖舅断罪听离”，“妇以恶名加其舅以图免罪”“既有暧昧之讼合勒听离”和“子妄以奸妻事诬父”等判词均表现出应该“为父隐恶”，以及既然不悦于舅，夫妇不可偕老等维护尊长利益的倾向，其最终目的还是为家庭的整体和睦考虑。判词的具体内容参见《名公书判清明集》卷十，北京：中华书局1987年版，第379-388页。，“子甚宜其妻，父母不悦，出；子不宜其妻，父母曰是善事，子行夫妇之礼焉，没身不衰。”［34］其次，以国家强制力为保证的义绝是离婚理由设置的关键。因为传统婚姻是“人伦之本”［35］，关系国家之大事。一旦婚姻中出现了互伤行为，为了防止两个家族的矛盾升级，国家权力就会及时干预，强制离婚。最后，夫妻两愿的和离是离婚理由立法的组成部分。以夫妻感情为出发点，给予夫妻双方意识表达的空间，使他们从法律的形式要件上享有同样的离婚选择权，态度一致才能产生离婚的法律效果②从男女双方协商一致的角度出发，陈顾远先生称之为“协议离婚”，陈顾远：《中国婚姻史》，文艺出版社1987年版，第244页。，可见和离是指夫妻双方协议，而两愿分离。足见唐律重视双方意愿，给予适度自由。”［36］使夫妻个人拥有适度的离婚自由。

传统离婚理由的设置在于解决婚姻中的矛盾冲突。“七去”是选择离婚理由，意在照顾家庭的整体和顺；义绝是强制离婚理由，以国家强制干预的方式维护家族间的稳定；和离”是两愿离婚理由，给夫妻个人表达意愿的空间。传统家庭、国家和个人三位一体的离婚理由立法，在兼顾与衡平的理念指导下，规范着婚姻的发展，实现江山社稷的太平稳固。

五、价值取向：诉讼离婚理由的自由与伦理限制

离婚自由包括两个方面，离婚的自由和不离婚的自由，一方的自由就是对另一方的限制。离婚理由自由与限制的价值取向，取决于社会的需要，是个博弈的过程。

前述比较可见，尽管域外国家诉讼离婚理由的立法理念、程序内容和文化基础相去甚远，但都不约而同把社会道德作为法律的重要基础，经由价值形成一条解决离婚利益冲突的规则，即以伦理制约诉讼离婚理由，保护弱势配偶的正当权益，维护婚姻稳定。从一定程度上讲，整个社会的价值观念决定了诉讼离婚理由的自由与限制，并直接影响着婚姻的离合，因为“在作为关于某种法的规则决定之时，作决定的人的价值观念具有重要的意义”［37］。

近代西方的诉讼离婚理由建立在倡导个体自由的商业社会基础上，婚姻关系破裂成为其中的重要内容。自由价值观主导下的破裂诉讼离婚理由可以最大限度满足诉请离婚方的利益需求，解除婚姻关系对当事人的束缚。但解除身份关系只是离婚法的前提，仅仅实现了其职能之一，而非离婚法调整社会关系的全部。有鉴于此，域外大多数国家在实行无过错破裂离婚的过程中都秉承一种审谨的态度。比如，英国、德国、日本在实行无过错破裂离婚中则设定有相应的阻却条款，维护弱势配偶的利益，为自由离婚提出伦理限制。

即便在实行执行的过程中，英国也不断对破裂离婚的运行情况进行评估。1993年，英国法律委员会发表了《展望未来：调解和离婚理由》的咨询文件，指出离婚法执行过程中不尽如人意的原因：它允许当事人在未考虑好后果的情况下迅速并轻易地获准离婚；它对挽救婚姻无能为力；它使子女的情况更加恶化；它不公正而且加深痛苦和敌视；它带有歧视性等［38］。英国对无过错离婚理由的评价结果，从根本上说明，衡量法律文明的标准不取决于自由度的放松。目前我国学界存在一种误区：似乎离婚理由的价值取向越自由，越无过错，文明的程度越高。这种错误的认识委实需要澄清。任何自由都是在法律约束下的自由。法律的本质就是在保障权利的同时，对自由进行约束，对人类自身恣意妄为的动物欲望进行克制，从而使人类承担对社会的责任。

如何设置诉讼离婚理由，从整体上决定着未来婚姻的走向。如何把自由离婚的社会破坏性降低到最小，成为诉讼离婚理由立法迫在眉睫的问题。英国1996年的离婚法是这方面尝试的结果。这部离婚法在不改变感情破裂的离婚标准的情况下，去掉了关于婚姻破裂的事实认定，而代之以限定的时间内完成规定的程序，以避免五种离婚事实的认定对当事人感情的二次伤害［39］。由于冗长的程序和过于理性的考虑期，使人们怀疑新法的可行性。最后，该法被无限制搁置。尽管此次离婚法改革没有成功，但英国积极探讨婚姻破裂的诉讼离婚标准的社会问题，并积极改进的做法值得推崇。尤其1996年离婚法体现出的重视子女利益和追求婚姻稳定的理念，为我国离婚理由的完善提供改进方向和努力目标。

在中国目前社会保障不健全的情况下，感情破裂的离婚理由不受伦理限制，而单单依靠离婚后的救济制度来平衡离婚给受害人或弱势配偶造成的损害，很难从根源上解决问题。因为离婚理由的立法是根本，离婚后的救济制度是辅助，如果根源上有偏差，只靠辅助焉能治本。因此，诉讼离婚理由的立法在保障离婚自由时，也应当考虑受害方的利益，对离婚理由进行伦理限制，尤其是尽量将离婚给当事人、特别是给子女带来的损害减少到最低，实现公平救济。由于破裂的离婚标准充分体现离婚自由，避免再次伤害，因此在坚持这个标准的前提下，法律可以对破裂做出定义。同时，鉴于私人空间的取证难，可以增加人民法院的调查程序。事实上，婚姻不仅仅是双方的结合，更是相互扶持，共同生活的约定，一旦一方诉请离婚，应当对配偶及子女进行安排，其申请应明确表明以何种方式履行对其配偶及子女所承担的义务。同时，明确何种情形下驳回离婚请求，如夫妻他方考虑到他的年龄和结婚时间的长短，认为离婚对他、或对子女将产生物质上或精神上特别困难的后果时，法院得依职权驳回离婚诉请，以便从离婚理由的立法上为离婚自由划定明确的界限。

六、结语

离婚理由立法作为诉讼离婚判决的依据，其理念、内容和程序事关婚姻、家庭乃至社会的稳定发展。既然离婚是与身份相关的社会行为，在倡导离婚自由的同时，应该基于社会伦理，衡平诉请离婚方与相关利益人的权利，保障社会正义。实行无过错的破裂离婚主义，且不能剥夺过错方的离婚权，这是离婚自由的必然要求；作为诉请离婚的一方应当在提起离婚诉讼时对其应当履行的家庭义务作出安排，这是婚姻责任的应有之义；法院依职权查证离婚诉讼的事实，进行调解，这是法官裁判离婚诉讼的法定职责；基于夫妻一方或子女等综合考虑，法官依职权判决不准离婚，这是伦理限制，维护社会公平正义的最后防线。

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责任编辑：程政举

The Ethical Lim itation on Reason for Litigious divorce in the Historical and Com parative Perspective

Cui Lianqin
（Zhejiang Gongshang University，Zhejiang Hangzhou 310018）

With the impact of globalization，the reason for litigious divorce appears convergent，and themarital rupture increasingly becomes the criterion of judging divorce by court.Broken emotion，as a reason for divorce of the Marriage Law，originated in the law of revolutionary base areas and has gradually become themain standard of divorce proceedings.The reason for divorce arouse a lotof questions because they regard divorce freedom as a value orientation.In addition，to judge a divorce，the courts always take the existence of broken emotion more into consideration compared to their responsibilities，which results in couple’s full freedom in divorce and getting away with the ethical limitation.Taking the divorce reason of traditional China or other countries for example，they grant divorce rights to the parties，at the same time they give them differentethical restraintaccording to the social needs in order to relieve the party who disagree divorce and make a balance between freedom and justice on grounds for divorce.

broken emotion；grounds for litigious divorce；ethical limitation

D923.9

A

2095-3275（2015）04-0183-10

2015-02-05

本文为中国法学会2014年度部级法学研究课题“法定离婚理由的伦理限制研究——历史与比较视角的分析”的结项成果；国家社科基金项目“古代中国婚变中妇女利益维护的司法模式研究（12BFX025）的阶段性研究成果。

崔兰琴（1970— ），女，河南新乡人，浙江工商大学法学院副教授，法治与伦理研究中心成员。