民法典编篡背景下财团抵押权制度之体系构建

薛 波 郭富青

（中南财经政法大学法学院，武汉430000；西北政法大学，陕西西安710063）

民法典编篡背景下财团抵押权制度之体系构建

薛 波 郭富青

（中南财经政法大学法学院，武汉430000；西北政法大学，陕西西安710063）

我国《物权法》第180条第1款规定了可设定抵押的财产范围，紧承第2款规定“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”，此处的“一并抵押”是共同抵押而非财团抵押。当前，民法典编篡议题讨论正酣，未来《民法典》中该如何设计财团抵押权制度，对该问题的思考实具重大理论及实践价值。我国未来《民法典》财团抵押权立法模式不宜采用单行法模式，而应采一般法模式；在具体内容设计上，应对财团抵押名称、财团类型、财团构成、财团抵押权设立登记、登记机关、变更登记、抵押人处分权限制等方面详细规定；另外，财团抵押权的制度设计还需充分考虑同不动产登记、公司担保、破产别除权等部门法律制度之间的衔接与配合。

民法典编篡；财团抵押；体系构建；内容设计；制度衔接

一、引言

2014年10月23日，十八届中央委员会第四次全体会议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），《决定》提出加强市场法律制度建设，编纂民法典。当前，这一议题在学术界正处于热议之中①如，最近《中外法学》和《清华法学》均以专刊的形式就民法典编篡的步骤、价值选择、关系处理及具体制度设计等相关问题进行了深入的探讨。参见《中外法学》［J］.2014，（6）；《清华法学》［J］.2014，（6）；另外，北京大学法学院、中国社会科学院法学研究所、中国人民大学法学院、中南财经政法大学法学院等院校均围绕民法典编篡中的相关问题组织了专题研讨会。。民法典编篡的首要意义应当是民法立法的“体系化”和“科学化”。所谓“体系化”，即民法种类繁多的规范和制度，依照民法自身的逻辑形成内在和谐一致的统一体［1］。而“科学化”是指民法领域的规则制度，应当从整体的角度，设定合理的体系构架，明确各项制度的功能定位，使之做到合理有序、功能一致［2］。按照民法“体系化”和“科学化”的要求来审视我国目前整个民法规范体系，既有民法规范群和部门法之间还存在着严重的“非体系”和“非科学化”的特点，这已对我国法制功能的再造和实现形成了巨大的障碍［3］。如何及时妥善地应对这种局面，处理的方法有二：其一，应当及时深入清理、查漏补缺各个部门法中的规范缺失、冲突和矛盾；其二，需要从法律解释学的视角，借助于一定的法律技术手段来沟通部门法和制度规范群之间在适用时“各自为政”的状况，以保证法官在找寻系争案件的请求权基础规范时，不至出现混乱的局面。

在上述背景之下，笔者尝试，就我国《物权法》180条第2款的规范意义做一番细致探讨。在廓清该条规范意义的基础之上，就我国未来《民法典》之中财团抵押的制度构造、财团抵押同其他部门法和制度之间的衔接等问题发表一孔之见，以期能裨益未来我国《民法典》中财团抵押制度立法之完善。

二、《物权法》第一百八十条第二款规范意义之释疑

《物权法》180条第1款规定了可以设定抵押的财产范围，紧承该条第二款规定：“抵押人可以将前款所列的财产一并抵押。”要厘清该条的规范意义，首先需要对财团抵押的含义及特征有较为清晰的认识，如此才便于讨论的深入①国内民法学者对财团抵押外延的界定上，存在着广义和狭义两种不同的理解。一种观点认为，财团抵押主要包括英美的浮动担保制度和德国固定式财团抵押制度两种。但是，随着研究的不断深入和细化，越来越多的学者主张财团抵押应当专指德国的固定式财团抵押，将浮动抵押作为和其平行的两种不同抵押方式，笔者赞同这种区分。有关财团抵押的定义及其和浮动抵押之间的区别，见史尚宽.《物权法轮》［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：331.。国内学界目前对财团抵押的定义，主要存在以下三种观点：一种观点认为，所谓财团抵押，是指同一人为担保债权而以不同种类的特定财产作为集合物所设定的抵押权［4］；观点二认为，财团抵押系指将企业中的一定的不动产、动产、权利组成一个财团，使之具有特殊的价值，并采用适当公示的方法而设定的用来担保特定债权的抵押权［5］；观点三认为，财团抵押是指企业将其所有的动产、不动产以及各种权利作为抵押物，向金融机构申请贷款的制度。笔者认为，上述三种对财团抵押的界定均存在一定的缺陷。观点一仅仅关注到了财团抵押的“特定性”和“集合性”两大特征，却对财团抵押的主体范围未做任何的限定。认为设定财团抵押，一切民事主体均可为之。无论抵押人为自然人、企业法人、个体工商户或合伙，在所不问；但是，从财团抵押的历史发展变迁来看，恰恰是对财团抵押设定主体的限定，构成了其能和一般抵押权制度区分开的主要原因之一。第二种观点将财团抵押作为债权担保的方式之一，但是，财团抵押最主要目的并非仅为保障债权的顺利实现。财团抵押作为商事担保的主要方式之一，其目的已经从传统的担保债权的实现转换为促进企业资金的融通［6］。第三种观点看到了财团抵押的融资性特征，但又将财团抵押的融资对象狭隘的限定在金融机构上。这和现代发达的企业信用机制不相吻合，企业融资或借贷的方式多种多样，除可通过银行等金融机构获得间接性融资之外，更多的上市公司还可以通过发行股票或债券，直接到资本市场上筹措到企业发展所需的大规模资金；再者，一般抵押制度中抵押人也可向金融机构融资，向金融机构融资非财团抵押人所独有的特征。鉴于此，笔者认为，对财团抵押概念的科学界定，应当包括以下三方面：1.主体。财团抵押主体适用范围特定。2.客体。财团抵押标的构成上的特殊性。3.目的。以促进企业融资而非担保债权实现为主要目的。依此三项标准笔者将财团抵押界定为：是指企业法人（主要指公司）以其实际享有可以特定化的财产组成有机的结合体，为企业融资担保目的而设定的抵押权。

从这一定义中可以看出，财团抵押具有如下四方面的特征：1.权利主体范围仅限于企业。考财团抵押发展史，无论是其滥觞地德国，还是发展较为充分的日本，均规定可以设定财团抵押的主体仅为企业，这在国内外学者的著述中也得到了印证。史尚宽先生认为：“财团抵押的标的，谓供企业经商之用。”［7］将财团抵押的设定主体仅限于企业；日本学者近江幸治也认为，日本《民法典》之特别法中的《工厂抵押法》《铁道抵押法》《矿业抵押法》等在设定主体上均为企业［8］。2.权利客体具有特定性和整体性。特定性是财团抵押最基本的特征，整体性是特定性的要求和延伸。按照大陆法系物权法的基本原理，作为权利主体指向对象的物必须是“特定的”［9］。企业无论是以不动产财团还是以其拥有的生产设备、厂房等动产和不动产构成财团，其必须满足物权之客体特定之特征。只有将这些动产和不动产详细的列入企业制作的财团目录之中，组成“物财团”，在观念上形成一个可以交易转让的“整体物”的时候，才可以设定财团抵押②有观点认为，财团抵押突破了传统物权法“一物一权”原则的限制，属于“多物一权”的现象。对此，笔者不敢苟同。从域内外均要求企业设定财团抵押必须制作财团目录的要求来看，其恰恰是为了维护物权“一物一权”原则。对“一物一权”原则的理解不能过于机械化，只要能纳入财团目录并能够特定化的财团，在观念上都可以视为“一物”。。3.设定程序上必须制作财团目录。由于财团抵押标的是由动产、不动产等组合在一起的有机整体，如果按照一般抵押权登记方法，对财团之中的各个企业财产分别逐一登记，程序何等繁琐！为便于财团抵押的公示，减少第三人与之交易的信息查询成本。为此，各国均规定设定财团抵押必须进行财团目录登记（日本称为财团所有权保存登记），待在财团目录登记完成后的一定期间内才能进行财团抵押权登记（日本规定为六个月）。财团目录的制作和登记过程，是财团抵押在设定程序上区别于一般抵押权所独有的特征。4.以满足企业的投融资需求为主要目的。抵押权的历史发展脉络告诉我们，晚近以来，抵押权所担保的主债权的种类从传统意义的民事债权向金融债权转变。财团抵押的出现，主要是为了满足企业日益迫切的投融资需求，促进资金市场的流通。

基于以上认识，《物权法》180条第2款规定的“一并抵押”究竟该如何理解才符合该条的规范特征和意义脉络？目前学界对此存在三种不同解释路径：以江平和崔建远为代表的学者认为，我国《物权法》180条第2款规定的是财团抵押。从文意解释来看，本条规定“一并抵押”其立法本意在于避免共同抵押中设定多个抵押权而遭遇设立手续的麻烦，进而为融资提供便利。如果将“一并抵押”理解为“共同抵押”，则有违立法之本意［10］。与之相反，王利明教授则坚持认为，《物权法》第180条第2款规定的是共同抵押而非财团抵押。共同抵押的特点即在于抵押权标的为数项财产而非一项财产。从《物权法》之规定来看，无论是动产、不动产还是权利之上，均可以设定抵押权［11］。还有学者持折衷的“混合说”立场①需要指出的是，持该种见解的学者依据的规范文本是《担保法》第三十四条第二款（当时《物权法》尚未颁布实施），由于《担保法》第三十四条在规范内容上和《物权法》第一百八十条一致，两者均有两款，第一款规定抵押财产的范围，第二款规定可以将上述财产一并抵押。因此笔者认为，对《担保法》第三十四条规范意义的理解可以移用至《物权法》第一百八十条。至于该学者之后的观点是否有改变或修正，在相关的著述、论文中，笔者尚未查阅到。（程啸.《中国担保法的理论与实践》［M］.北京：法律出版社，2002：438.），认为该条规定的“一并抵押”用语含糊，既可以理解为财团抵押，也可以理解为共同抵押［12］。

笔者同意“共同抵押”说。首先，上文中对财团抵押的意义及其特征的分析可知，财团抵押是以企业可以特定化的财产有机组合在一起以融资为目的而设定的抵押权。从《物权法》180条之规范内容观之，该条第一款规定可以设定抵押权的财产包括：（1）建筑物及其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产，第2款允许可以将前款所列财产一并抵押。依文义解释，此处的“一并抵押”既可以解释为将前款所列的财产合并在一起设定单一抵押权，也可以将上述所列财产分别设定抵押权，前者属于财团抵押，后者属于共同抵押。当文义解释存在疑义时，应选择能实现一致性的解释方法，可借助于法律的外部体系及基础概念体系，以求得规范在事理上的相关性［13］。依循前文对财团抵押的意义及其特征的论述，如果该条规定的是财团抵押，那么在《物权法》的规范体系构架上，必然会考虑与财团抵押相配套的制度设计。例如，可以将企业财产特定化的财团目录的制定要求，财团抵押权公示的程序，这些都是财团抵押设定过程中不可或缺的环节。然而，翻诸《物权法》整个规范体系，我们却找不到相关的条文设计。在与《物权法》密切相关的《担保法》及其司法解释、《土地登记办法》《房屋登记办法》等相关规定中，也同样未具明文。因此，如果僵硬的承认《物权法》第180条第2款规定的是财团抵押，则无疑会使该条成为无任何意义的“僵尸型”法条［14］；其次，从180条所列的可以抵押的财产内容上看，包括了生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的建筑物、船舶和航空器，这些财产均处于在建或者流动状态，不大可能随时特定化，这有违财团抵押的基本特征；最后，进一步分析，《物权法》第181条已经规定了特别动产浮动抵押，将180条第2款解释为财团抵押，在法律逻辑上两者间便存在不可调和的矛盾和重复②司法实务中也对财团抵押持否定态度。早在1994年3月最高人民法院在给山东省高级人民法院的相关批复中明确指出：“债务人有多个债权人的情况下，债务人将其全部资产抵押给其中一个债权人，因而使债务人丧失了履行其他债务的能力，侵害了其他债权人的利益，根据《中华人民共和国民法通则》第四、五条的规定，应当认定为无效。”后来在《担保法司法解释》中规定的更为详细，第六十九条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人同其中一个债权人恶意串通，将其全部或部分财产抵押给债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”。

鉴此，可以确定《物权法》第180条第2款规定的是共同抵押而非财团抵押，那些将该条的规范意义理解为财团抵押的观点，是偏离立法目的的不恰当解释。

三、未来我国《民法典》中财团抵押权制度之构建

《物权法》及其相关法律之中未规定财团抵押权制度。笔者认为，这并非有意为之，较为妥当的解释是：可能受限于《物权法》立法者当时的知识视野局限，司法实务中也同样未能反应出迫切需要立法的要求。时下，《民法典》的编篡工作正在紧锣密鼓地进行，民法学界讨论的问题已经完成了从“中国为什么需要民法典”向“中国需要什么样的民法典”的转换［15］。未来我国《民法典》的体系构架中，该如何安排财团抵押的具体制度设计？又如何实现财团抵押同《民法典》中其他制度和部门法之间的融洽和协调？下文依次对这些问题详加分析和阐述。

（一）构建财团抵押权制度的理论及实践价值

1.扩张物权客体的范围，符合民法制度体系化要求。一方面，财团抵押扩大了物权客体的范围。通过制作财团目录，将企业的土地、土地上的定着物、机器设备、电线电缆、债权、知识产权等各种动产、不动产及权利打包成一个不动产财团，以便于财团抵押权的登记和公示。财团抵押中的“财团”在观念上可以视为“一物”，抵押权人可以借助于财团目录实现对企业的支配和控制，突破了传统物权客体必须为有体物的观念束缚，扩张了物权客体的范围。另一方面，我们认为，未来的《民法典》当中规定财团抵押，可以进一步丰富抵押权的类型，符合民法制度体系化的要求。民法“体系化”的前提要求即在于，针对社会生活实践中的物权类型，必须能够及时、充分地反映在立法规定当中来。我国《物权法》长期严守“物权法定主义”要求，物权的类型和程序设定均由法律直接规定，然而，近年来，“物权法定主义缓和化”已成为一大基本趋势［16］。新类型的物权不断出现，面对这些实践生活中的新物权，立法者是通过立法技术安排反应在未来《民法典》当中，还是视而不见，将考验立法者的智慧。相较国外立法实践，财团抵押在我国还属于一种“新”物权类型①需要指出的是，笔者在此所言的“新”，并非仅指实践中刚刚产生的新类型物权，还系指财团抵押作为一种实践中较为常见的企业融资抵押方式，在我国民商事立法过程中确被长期忽视这一客观事实。，需要立法及时予以确认，以符合民法制度体系化的要求。

2.拓宽企业融资的渠道，推动抵押权功能转型。资金的融通是企业生存和发展的关键要素之一。依照企业融资途径的不同，企业融资可分为直接融资和间接融资两种方式，无论何者，均需借助于优良的融资工具。以资金借贷等间接融资方式目前在我国企业融资过程中仍占据主导地位②2013年，我国各类金融机构贷款占社会融资规模的比例高达74%，同期的企业债券和股票融资只占16%，直接融资和间接融资的比例失衡问题十分明显。并且，有些看似直接融资的活动，如企业发行中期票据、短期融券，在统计数据时汇入直接融资之中，但其中大约50%以上又是商业银行投资和持有。资料来源凤凰财经网：financeifeng.com／a／20141022／13205439_0.shtml，2014-10-25.。银行在发放贷款时，一般均要求债务人（企业）提供相应的人或物的担保，财团抵押立足于企业自身财产的特点，通过对企业自身财产的价值评估和利用，以满足企业融资渠道和类型的多元化需求。并且，财团抵押的主要制度功能是为了促进企业投融资的需求，这和传统以保障债权顺利实现的担保物权制度功能迥异，在我国未来民法典中规定财团抵押制度，将有助于从理论层面进一步丰富抵押权制度的功能结构，推动其转型。

3.降低登记费用和监督成本，有助于发挥物的效能。前已述及，财团抵押登记首先必须制作财团目录，然后再将财团目录中被“特定化”的“物”（企业财团）进行一次抵押登记，避免了将动产、不动产、权利和其他有形或无形财产权等不同标的分别到不同的登记机关办理登记手续时的不便和繁琐，减少了部分登记费用支出③值得指出的是，2014年11月24日，国务院总理李克强签署国务院令（656号），颁布了《不动产登记暂行条例》（2015年3月1日正式实施）。条例界定了不动产登记的范围，明确了不动产登记机构的法律地位，规范了不动产登记的程序，搭建了不动产登记信息共享与保护的平台，《不动产登记暂行条例》的出台标志着不动产登记工作将进入全面确定产权、有效保护权利、保障交易安全和效率的新阶段。；同时，债权人在财团抵押权设定之后，标的物遵循物之“特定性原则”使得担保权人可以随时准确地预测担保物的价值和范围，无需时刻关注其财产变动状况，这减少了债权人搜寻企业财务及相关信用信息的费用支出，也间接降低了履约的监督成本④事实上，犹如一枚硬币的两面，财团抵押在为抵押权人带来诸多便益之时，于抵押人（企业）亦存在不利之处。由于财团抵押是从静态角度把握财团的构成，因此，抵押权设定完成后一般不允许“财团”财产的流出，在理论上难以圆通，实践上也几无可行。只要企业存在经营活动，其资产（财产）就一直处在动态的变化过程中，因此，设定财团抵押势必会影响企业的正常经营；另外，如果企业（尤其是规模较大的企业）由于规模的扩大（缩小）需要更新财团目录，其目录制成、变更和登记将相当繁杂，亦需损耗大量的人力和物力成本。但是，笔者认为，作为企业的融资手段之一，是否设定财团抵押，完全是法律关系当事人协商选择的结果。财团抵押的制度功能并不会因此而减损。。通过制定财团目录这一法定程序要求，使得企业动产、不动产和权利等财产得以整体化和特定化，有利于发挥“物”（企业财团）的效能。

4.促进民营及中小企业的发展，便于吸引外资。长期以来，民营和中小企业融资难问题一直是制约其发展的最主要原因①有关民营企业及中小企业融资难的相关资料、文献汗牛充栋，国家出台了大量的法律法规、政策性文件。但是，受制于民营企业和中小企业自身的经营特点等多重因素，目前仍然未能找到有效的破解之道。（李大武.《中小企业融资难的原因剖析及其对策选择》［J］.金融研究，2001，（10）.）。一方面，民营企业和中小企业在资产结构、经营风险、信息披露等方面存在的先天的弱点和缺陷；另一方面，银行等金融机构一般从交易成本、融资成本、信贷风险等多方面综合考量是否放贷给企业。多重因素的叠加使得民营企业和中小企业的发展常常因融资难而发展举步维艰。如何寻求破解之道？毋庸置疑，完善相关商事担保制度应当是国家从立法层面应对这一问题的重要举措②破解民营及中小企业融资难有多重途径，包括建立有利于中小企业融资的信贷机制、加强立法（美、德等发达国家为此专门制定了《民营企业法》）、健全民营及中小企业公司内部治理结构、发展中小金融机构等。当前，有关P2P网络借贷平台、股权众筹等新型融资模式的出现为民营及中小企业融资提供了新的模式，但由于相关的监管机制尚不完善，这些新型融资模式在合法性、风险监管等方面正遭受强烈的批评和质疑。。未来《民法典》中将财团抵押作为一种融资型的担保方式规定进去，将丰富民营企业和中小企业的融资渠道，以利于民营及中小企业的发展。

另外，结合日本财团抵押引进及发展的历史实践来看，日本当时规定财团抵押的主要目的是吸引英美等资本主义国家对其投资。虽然时过境迁，中日两国在投资环境和依赖方向上存在差异。但是，考虑到市场经济发展过程中同质性因素，引进外资仍然是促进我国经济发展的重要方式之一。我们要吸引外资就需要建立一套和国际接轨的融资担保方式，财团抵押作为一种发展了百余年的融资性担保方式无疑是上佳的选择。

（二）构建财团抵押权制度的内容设计

1.立法模式的选择。从域外立法经验来看，财团抵押的立法模式主要有两种：一种是在《民法典·物权编》中规定财团抵押制度；另一种是以单行法的模式，将财团抵押限定在一些特定行业之内（如工厂、矿业、铁道），然后根据实践的需要再扩大到其他行业。我国有学者提出，财团抵押只适合于大企业，其优缺点均十分明显。而《民法典》的适用具有一般性和普适性，因此未来《民法典》中不应当规定财团抵押权制度，而应当效仿日本通过特别法的模式规定之［17］。笔者认为这种观点值得商榷，理由如下：（1）该学者提出，财团抵押只适合于“大企业”。确如所言，如果仅对日本财团抵押的引进、发展做一番考察，日本规定财团抵押的设定主体均为大型工厂、矿业、铁道等企业财团，但是，允许这些大型企业设定财团抵押，主要是当时日本为引进外资且必须提供担保的情况之下的权益之计，其中的政策性因素不容忽视［18］。他国史虽可镜鉴，但完全照搬则需要慎思。我国规定财团抵押并非仅仅只为引进外资，如前文所述，如何促进民营及中小企业融资是我国目前经济发展中的重要难题之一。未来《民法典》担保物权部分制度设计，应当关照民营及中小企业融资对工具的现实选择和多元化需求，制定一部具有时代特色和人文关怀的民法典，这是新时期我国民法担负的历史使命［19］。（2）从时间上考察，日本未在《民法典》当中规定财团抵押权制度，是因为《日本民法典》颁布之初，财团抵押权制度在日本的民商事生活实践中还没有广泛盛行，并非财团抵押与生俱来的缺陷阻碍了其入法的机会和可能。（3）其实，早在2002年，由梁慧星教授主编的《中国物权法草案建议稿——条文、说明理由和参考立法例》（以下简称“梁稿”）和王利明教授主编的《中国物权法草案建议稿及说明》（以下简称“王稿”）均规定了财团抵押权制度［20］。“梁稿”第七章第三节，“王稿”第四章第一节，两个建议稿均详细规定了财团抵押的含义、客体、财团目录的制作和登记程序等内容③虽称上，梁稿采“企业财产集合抵押”，“王稿”以“集合抵押”代之，但是在具体制度的架构上均和传统民法的财团抵押基本相同。。这两个建议稿为我国未来《民法典》中财团抵押立法模式提供了可资参照的标准。

由此观之，笔者认为，我国未来《民法典·物权编》中对财团抵押作出一般的制度性规定，然后根据未来民商事实践的发展需要，针对各行各业的现实要求制定财团抵押的特别法，以实现一般性规定和特别法之间协调、统一。

2.基本制度的安排。未来《民法典》中应当怎样安排财团抵押权内容，目前可供参考的资料除上述两个建议稿之规定外，日本财团抵押的立法实践也为我们提供了可资参照的经验标准①考虑到日本财团抵押权立法主要是通过行业特别法逐步制定出来的，而财团抵押在我国未来《民法典》将会以一般法的形式出现，立法模式上的差异决定了两者在制度设计上会有所区别，因此能在多大程度上借鉴、吸收日本财团抵押权立法的经验，需要仔细斟酌。。笔者认为，我国未来《民法典》中财团抵押权制度应当重点包括以下内容：

（1）财团抵押名称。前文“梁稿”和“王稿”中，“梁稿”用“企业财产集合抵押”命名（第337条）［21］，“王稿”用“集合抵押”代之（第442条）［22］。笔者认为，无论是“企业财产集合抵押”还是“集合抵押”均扩大了财团抵押的范围。首先，“梁稿”中设定抵押权的“企业”范围过于宽泛，似乎无论公司、合伙、个人独资企业等均可以设定财团抵押；“王稿”中根本未限定财团抵押的主体范围，当然解释就是个人、合伙、个体工商户、法人等民事主体均可设定财团抵押权。其次，“梁稿”和“王稿”均使用了“集合抵押”这一称谓，可是“集合抵押”一般是指将动产、不动产和权利等置于一起设定一个抵押权，各个财产之间仍然是相互独立的，而“财团抵押”之“财团”是由众多财产构成的“结合体”，这个“结合体”有其特殊、独立的价值，往往高于其全部财产各单独价值的总和［23］；最后，财团目录的制作十分繁琐且需要支付高昂的费用成本，在财产目录登记之前还要经过财产所有权异议公告期，这两点限制了财团抵押的主体适用范围［24］。对财团抵押主体范围的限定是财团抵押区别于一般抵押权的基本特征之一。考虑到上述理由，我国未来《民法典》中应当适用“财团抵押”这一称谓，并且明确限定财团抵押的适用范围是具有法人资格的企业，其他个人、合伙企业等不得采用。

另外，从域外立法例来看，破产企业在丧失支付能力至正式宣告破产的一定阶段内，不能就自己的财产设定抵押担保［25］；资不抵债的企业也不得设定财团抵押，以上两点限制在未来《民法典》中也应当明确规定之。

（2）财团的类型。财团的类型主要有两种划分标准：第一，主体标准。按照企业性质的不同可以分为交通事业财团和非交通事业财团。在日本，属于前者的主要有道路交通事业财团、轨道财团、铁道财团、运河财团；后者主要包括渔业财团、矿业财团、工厂财团和旅游设施财团②值的提及的是，我国旧民法还创设性的规定了自动车交通事业财团。（史尚宽.《物权法论》［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：271.）。交通事业财团为维护其公共性特征，以阻止企业设施的分解，故常常强制性要求将企业的全体设施为“一物”以作为抵押权客体；非交通事业财团主要是以企业的不动产设备为中心构成的，不强制性要求“财团”必须包含企业的全部设施。第二，客体标准。依照财团组成部分的不同还可分为“不动产财团”和“物财团”两种。前者是以不动产为中心，将机械、器具等的动产和不动产做成一体化财团，不动产的组成采任意选择主义，以当事人在财团目录中记载了的物构成财团，如道路交通事业抵押法（1952年）、矿业抵押法（1925年）、渔业抵押法（1925年）、观光措施财团抵押法（1968年）［26］。后者系指将企业的全体设施视为“一物”，作为财团抵押权的标的，采当然归属主义。此种财团抵押的中心是铁道抵押法的铁道财团抵押，如铁道财团抵押（1909年）、运河财团抵押（1913年）［27］。

笔者认为，从法律制度的公共产品属性角度考量，立法设计首先需要为法律关系主体提供多样化的“产品”供其选择［28］。从便利抵押权人设定的角度考量，未来《民法典》中对上述两者财团类型均应当明确规定。在财团类型的立法选择上，主体标准按照设定财团抵押的不同行业做出的区分，这契合日本财团抵押特别立法的现实选择。我国未来财团抵押立法采取的是一般法模式，故不宜按照主体标准来设计财团的类型，而应采“不动产财团”和“物财团”的客体区分模式，具体理由如下：第一，动产、不动产、物作为物权法的基本概念范畴，无论在学理上、立法还是司法实务中均早被接受，采纳“不动产财团”和“物财团”二元区分法，在概念逻辑的贯彻上具有一致性和彻底性；第二，财团抵押权的客体是其区别于一般抵押权的核心特征，以客体区分财团抵押的类型，能够对不同类型财团抵押的边界做出较为清晰的区分；第三，日本财团抵押的立法过程是按照不同行业的需要逐步、分别立法的，可以说，主体区分标准和日本财团抵押特别立法模式是相对应的，而我国采用一般法模式，按照“不动产财团”和“物财团”的客体区分符合民法典一般法的地位和条文设计的基本要求。

（3）财团的构成。构成财团的财产首先需要满足下列要件：第一，在设定财团抵押时，抵押人必须对财团所属的财产具有处分权；第二，财团所属财产必须是法律允许抵押的财产；第三，不转移原所有权人对所属财产的控制和占有；第四，具备特定性并能够通过一定的方法公示。

在前述两个建议稿中，“梁稿”第575条以列举加排除适用方式规定了财团抵押权标的的范围，第575条第一款规定企业可以设定集合抵押的财产包括房屋及其定着物、基地使用权和农地使用权、房屋等建筑物所取得的典权、机器、交通运输工具和其他动产、专利、商标和其他知识产权，第二款以排除的方式规定法律禁止抵押的财产不得作为集合抵押财产。“王稿”第1030条采概括加排除适用的方式，规定可以设定集合抵押的财产包括设定抵押时抵押人有权处分的全部财产，包括动产、不动产、用益物权和知识产权，法律禁止抵押的财产不得作为集合抵押的财产。两者在抵押财产的范围表述方式上虽略有不同，“梁稿”采列举式，“王稿”采概括式，但基本意义并无轩轾。相比较而言，“梁稿”的列举式具有清晰、直观的优点，但还不够全面。在抵押财产的排除规则上，两者完全一致。

结合两建议稿之规定，同时参照《物权法》第180条第1款、《担保法》34条第1款以及域外立法例（主要指日本），笔者认为，企业设定财团抵押的财产范围可从正反两方面进行界定。可设定财团抵押的财产包括：a.企业有权处分的房屋及其定着物；b.企业有权处分的机器、交通运输工具及其他动产或准不动产；c.企业享有的地上权、矿业权、地役权、水库使用权、租赁权、专利权、注册商标专有权及其他知识产权。禁止设定财团抵押的财产包括：a.带有浮动性不能特定化的财产（如半成品、原材料）；b.营业性债权（如应收账款）；c.商业秘密权；d.抵押权设定之后流入企业的财产（这部分财产要设定财团抵押权，原则上需要变更财团目录）；e.已经被纳入其他财团目录的财产；f.所有权已转移的财产；g.依法已经被查封、扣押、冻结的财产；h.依法禁止抵押的其他财产。

（4）财团抵押权设立登记。有关财团抵押的设立登记问题，上述“梁稿”和“王稿”规定的较为简略，仅仅规定了“以集合财产设定抵押的，应当制作抵押财产目录表并予以登记。”较之于一般抵押权登记，财团登记除需要制作财团目录之外，还存在诸多不同。日本在该方面的规定值得我们借鉴。按照日本《工厂财团抵押法》第3条第1款、第9条及22条第1款规定，设定抵押包括以下步骤：a.工厂财团所有权保存登记：首先由抵押人向主管机关提出书面所有权保存登记申请，登记机关受理、审查之后，进行公告（一般为一周）、权利申报（三个月）之后，财团所有权保存登记即产生物权公示、公信的法律效力，登记记载于登记簿上的抵押权人即推定为真正的权利人①另外，根据物权法基本法理，如果事后发现登记记载的物权不存在或者存在瑕疵，对于信赖该物权存在而与之进行交易的第三人，法律仍然承认其有和真实物权相同的效果。。b.财团抵押权设立登记，按照日本《工厂财团抵押法》规定，在完成财团所有权保存登记六个月之内应当进行财团抵押权设定登记，否则财团所有权保存登记自动失其效力，财团抵押权设立登记比照一般抵押权登记程序进行。

上述对财团抵押首先进行财团所有权保存登记的目的有二：第一，通过财团所有权登记赋予该登记以公信力，以保障抵押权人对财团设立的合法性及财团财产免遭追夺的风险；第二，承上文所述，将各类财产通过财团目录集合“打包”一次性登记，可以简化登记程序和登记成本［29］。笔者认为，未来我国《民法典》有关财团抵押权设立登记，可参酌上述规定，但切不可盲目照搬。由于日本和我国在经济体制上存在巨大差异，日本属于私有制国家，企业对其财产享有完全意义上的所有权，故可命名为“所有权保存登记”，而我国是以公有制为主体、多种所有制共同发展的国家，抵押人所拥有的可抵押财产，可能并不拥有所有权（如抵押人有权处分的国有土地使用权）。因此，笔者建议我国未来《民法典》不宜适用“财团所有权保存登记”这一称谓，考虑到财团目录的制定是为将“财团”作为一个不动产来处理，以便于抵押权的设定，可以“财团设立登记”代之作为财团抵押权登记的前置程序。

（5）财团抵押登记机关。前述两建议稿中，仅有“梁稿”对财团抵押登记机关做出了细致规定②“王稿”不仅对财团抵押的登记机关未置明文，而且对抵押权的登记机关也未明确作出规定，这是其在抵押权及财团抵押权制度设计中明显的疏漏。，“梁稿”第539条第1款规定：“以房屋和其他定着物、尚未与土地分离的林木、基地使用权、农地使用权等不动产、不动产用益物权设定抵押的，抵押登记机关为抵押物所在地的不动产登记机关。”同时结合第242条规定可推知，此处所指的“不动产登记机关”为不动产所在地的县级人民法院。据最新颁布的《不动产登记暂行条例》（以下简称《条例》）第6条第2款规定：“县级以上地方人民政府应当确定一个本区域内的不动产登记机构，以负责不动产登记工作，并接受上级人民政法不动产登记主管部门的管理、监督。”第7条规定：“不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理；直辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产登记。”和“梁稿”不同，《不动产登记暂行条例》将不动产登记机构的选择权赋予县级以上人民政府①该条例的主要起草人孙宪忠教授主编的《不动产登记条例草案建议稿》中，第10条规定不动产登记实行属地管辖原则，由不动产所在地的县（市）级不动产登记机构办理。《不动产登记暂行条例》等于进一步明确了不动产登记机构的确定主体。（孙宪忠.《不动产登记条例草案建议稿》［M］.北京：中国社会科学出版社，2014：27.）。其实，从登记的性质②在我国，相当一部分人认为，不动产登记行为是不动产行政机关依法享有的行政管理职权，而不是物权公示及不动产权利披露的方式。因此，在相关的制度设计上，忽视了不动产登记背后权利人意思自治的因素。（王利明.《构建统一的不动产物权公示制度—评＜不动产暂行条例＞（征求意见稿）》［J］.政治与法律，2014，（12）.）和国际惯例来看，由法院作为不动产登记机关最为合适，德国、瑞士等国也是如此规定的。但是，考虑我国长期以来不动产登记实行的是“属地管辖”和“级别管辖”双规制③参见《土地登记办法》第3条，《房屋登记办法》第3条1、2款。，不动产登记作为行政机构的一项管理财产的行为，两者紧密结合，骤然将此抽出难度较大。因此，笔者建议，未来《民法典》中将财团抵押的登记机关确定为企业所在地的工商行政管理机关更适合，理由有三：第一，财团抵押的设定主体是企业，工商管理部门是国家经济活动的综合管理部门，为企业办理登记是其义不容辞的义务和责任；其二，长期以来，我国都是由行政机关负责登记，行政机关在该方面具有丰富的人力资源和实务经验，具有较高的社会公信力和权威性，并且能够避免法院作为登记机关可能产生的不公正性等问题［30］。其三，根据《担保法》第42条规定，以企业的设备和其他动产设定抵押的，办理抵押物登记为财产所在地的工商行政管理部门，前文“梁稿”第539条第2款也同样规定，以财产集合体或者机动运输工具以外的其他动产设定抵押的，抵押登记机关为抵押人住所地的工商行政管理机关。将登记机关确定为工商行政管理机关，符合我国立法传统，相应的制度成本较低，也易于操作。

（6）抵押人处分权的限制。

限制抵押人对财团财产的处分权，这是由财团抵押的特征所决定的。财团抵押权标的物的特定性和整体性，是财团抵押成立的基石，舍此则无所谓财团抵押［31］。日本《工厂抵押法》第13条第2款，第49条第1项规定，抵押人未经抵押权人同意，不得将财团转让或为所有权以外的权利、扣押、假扣押或假处分的标的。工厂所有人以转让和质押的目的将抵押标的的动产移交给第三人时，处1年以下有期徒刑或10万日元以下罚金；《铁道抵押法》第4条第2款也明确禁止个别单独处分属于财团范围之内的财产，以及为了第三人利益而强制执行属于财团范围的某项单独财产。上述两建议稿中，“梁稿”参照日本立法例规定了财团抵押人的处分权限制规则，相异处在于，按照日本《工厂财团抵押》法第13条第2款后半部分“但书”规定，抵押人处分财团财产如果经抵押权人的同意可“排除”适用本条规定，但是“梁稿”第577条却明令“禁止当事人单独让与属于集合抵押的某项财产”，这等于通过强制性规定排除了当事人意思自治的适用空间。从维护财团的整体性和特定性角度观之，本无可厚非，但是，从私法自治的角度考量，在此赋予抵押权主体处分抵押物的意思自治排除法律适用的优先效力似乎更为可取。“王稿”注意到了该点，在第1032条第1、2款规定了抵押物处分限制规则后，紧承第3款规定：“抵押人经抵押权人同意将集合财产分离转让的，转让的财产不再为集合财产的组成部分。”未来《民法典》可参照日本《工厂财团抵押法》规定，一方面，明确限制抵押人处分抵押物，以维护财团的整体性和特定性要求；另一方面，应赋予抵押权主体意思自治具有排除该条优先适用之地位。

（7）财团抵押变更登记。由于随着企业经营活动的进行，企业的经营性财产的流入和流出较常见，而设定财团抵押是以企业可以特定化的财产作为标的，也就是说，财团抵押的“财团”财产在抵押权设定之后就应当是固定不变的。很显然，这对于企业来说是一项苛刻的难以实现的要求。当“财团所属财产”随着企业的经营性活动增加（如企业兼并和收购，购置厂房设备等）影响到“财团财产”之时，需要及时更新财团目录和变更登记。对此，“梁稿”和“王稿”均未规定。未来我国《民法典》中财团抵押权制度之构建，应当明确规定，因企业的经营性活动发生“财团财产”的增加时，需要及时办理财团变更登记手续，否则财团抵押的效力不当然扩及增加的财产，但当事人财团抵押合同的约定可排除适用。

（8）此外，有关财团抵押的效力范围、财团抵押合同的性质、效力，财团抵押权的运行、实现和消灭等问题，按照日本财团抵押特别立法的要求，也应当对这些内容一一详细规定。考虑到我国《民法典》中财团抵押权立法模式的设计要求，并且，司法实践中涉及上述问题时也完全可以参照抵押权的一般规则操作进行，并无单独立法的价值和必要，本文在此不再一一赘述。

四、财团抵押权同相关法律制度的衔接和配合

财团抵押在权利主体、客体以及设定的程序上有其独有的特征，因此，财团抵押权的有效运行还离不开同不动产登记、公司、破产等相关法律制度之间相互衔接与配合。

（一）不动产登记法律制度

不动产登记制度不仅是财产交易有序化的条件，而且是不动产抵押制度赖以存在的基础。如果没有完善的不动产登记制度，财团抵押的运行注定会失败。在这方面，日本和台湾为我们提供了很好的历史经验与启示。日本以其《民法典》第176、177条规定的不动产物权变动模式为根据和依托，逐步形成了《不动产登记法》①《不动产登记法》总共164个条文，详细规定了不动产登记的组织、权限及登记手续等基本事项。这部法律被认为是日本不动产登记最基本、最重要的法律，对保护不动产交易安全发挥着关键性的作用。《不动产登记法施行令》②该法是日本政府根据《不动产登记法》授权颁布的配套法律制度，具体规定了土地的编号区域、土地编号、地目、土地面积和房屋的编号、建筑物的种类、构造、地板面积等事项。及其他相关法律法令③例如，与《土地改良法》相关的《土地改良登记令》《土地改良登记实施细则》，《土地区划整理法》相关的《土地区划整理登记令》《土地区划整理令实施细则》等相关联的法律和法令。所组成的庞大的不动产登记法律制度体系，这些法律制度为日本财团抵押的设立和登记提供了统一的法律依据和程序保障，有效的推动日本财团抵押的繁荣和发展；与之相反，台湾财团抵押却经历了从引进、发展到最终取消的发展历程。早在1939年，台湾曾效仿日本制定了《工矿抵押法》和《工矿抵押办法》，但终因“登记制度难臻周全，未能发挥企业活泼金融的效能，随动产担保交易法④我国台湾地区《动产担保交易法》第41条规定：“本法实施前已依工矿抵押法设定之工矿财团抵押权，于本法实施后，其不动产部分，依民法不动产抵押权之规定，动产部分，依本法动产抵押权之规定。”的施行而废止”［32］。我国目前正在努力建立全国统一的不动产登记制度，《物权法》第10条规定：“国家对不动产实行统一的登记制度”，《不动产登记暂行条例》第4条也进一步重申：“国家实行统一的不动产登记制度”，其意在推动不动产登记制度的改革，实现不动产登记制度的统一。未来我国《民法典》不动产登记制度设计，需要在整合相关立法资源的基础之上，充分考虑现代社会经济发展的需求，对财团抵押这种特殊的不动产财团该如何登记做出统一规定。

（二）公司担保法律制度

我国《公司法》第15条肯定了公司对外转投资的权利能力，第16条又进一步明确了公司转投资和提供担保的程序性规定。公司设立财团抵押权之时，必然涉及该条文的理解和适用问题。目前，有关公司转投资限制取消已成定论，理论和实践中争议较大的集中在《公司法》第16条第1款①自1993年《公司法》颁布以来，有关公司担保规范的理解和适用一直是理论界和实务界研究的疑难问题，最新理论研究成果参见高圣平.《公司担保相关法律问题研究》［J］.中国法学，2013，（2）；曾大鹏.《公司越权对外担保的效力研究——基于法律解释方法之检讨》［J］.华东政法大学学报，2013，（5）；冉克平.《论公司对外担保合同的效力——兼评《公司法》第149条第3款》［J］.北方法学，2014，（2）；王文宇.《论公司违法缔结担保合同之效力》［C］／／刘俊海.《中国资本市场法治评论》（第四卷）.北京：法律出版社，2014.15-33.在2013年5月26日中国社会科学院组织的主题为“商法规范的理解与适用的研讨会”上，有5篇论文分别就该问题展开探讨，参见陈洁.《商法规范的理解与适用》［M］.中国社科文献出版社，2013.实务案例请参阅最高人民法院公报.2011（2）；最高人民法院（2006）民二终字第49号民事判决书；上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民四（商）初字第6号民事判决书；北京市高级人民法院（2009）高民终字第1730号民事判决书。，该条的规范意义、规范性质、效力以及担保权利人是否审查义务等问题仍有待厘清。例如，假设A公司章程规定对外担保的决议机关是股东会，公司法定代表人B未依章程之规定，向银行提供以公司房屋C、机器设备D……为标的的财团抵押融资，银行E在和B签订了抵押权合同后，合同效力该如何判断？E在和B签订财团抵押权合同时，又是否负有对公司章程的审查义务。如果再将此案稍加变通，A公司章程对担保决议机关未做规定；又或者，章程对法定代表人B可以对外担保的数额进行了限制（如规定，法定代表人B可以决定500万元以下的对外担保，大于或等于500万需经董事会决议），此时又该如何处理？《公司法》16条第1款留下的疑题为司法实务中财团抵押合同效力的判断带来了诸多的不便，未来《公司法》的修改需要重新厘定16条第1款的规范意义，以保障公司在设定财团抵押权过程中规范群体之间的适用和衔接。

（三）破产别除权法律制度

财团抵押制度的有效运行还需要注意同《破产法》相关制度的衔接和协调。我国《破产法》109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”该条规定的权利即属破产法理论上的别除权②所谓别除权，是指债权人因其债权设定物权担保或享有特别优先权，而在破产程序中就债务人（即破产人）特定财产享有的优先受偿权。破产别除权本质上是民法债的担保效力在破产法领域的延生，甚至有相当一部分学者认为这是“物权效力优先于债权效力”的集中体现。（王欣新.《破产别除权理论与实务研究》［J］.政法论坛，2007，（1）.）。破产别除权的“优先性”主要体现在其行使不受破产清算和和解程序的限制。我国《破产法》16条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”；第19条规定在人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的“执行程序应当中止”，破产别除权对此可排除适用，以下就以一起典型案例以释明③本案例由湖北省汉江中院民二庭法官刘汝梁提供，为行文需要，笔者在此基础上进行了简要修改。：

2010年10月30日，某建筑有限责任公司A向银行B借款5000万元，借期3年，并以其所有的三处房产、四处国有土地使用权及六辆装载车申请设立了财团抵押权担保。至2013年10月借款到期时，公司A已停产6个月，B银行向当地仲裁委申请仲裁，仲裁裁决A偿还银行B的借款本息及管理费用。A公司未履行裁决书，B银行申请强制执行，2014年3月法院查封了抵押物，其后又有债权人C、D、E、F……申请查封A公司的房地产及机器设备。此时，A公司和B银行私下达成和解并对财团抵押物进行了估价拍卖，所得价款2900万元于2014年10月25日汇入了A银行账户。之前，因公司A不能清偿到期债务，债权人C和D即在2014年9月30日法院提起了破产清算申请…….

本案争议的焦点即在于，公司A对银行B的清偿行为是否有效？法院审理认为，A公司和B银行之间的财团抵押权合法、有效。公司A和银行B达成的执行和解协议属于正常的还债行为，不适用《破产法》第16、19条之规定。《破产法》第16条所指的“个别清偿行为”是针对个别一般债权的清偿行为（如A公司向无担保债权人C清偿），不适用于A银行的财团抵押权。同时，根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第1款第2项之规定，抵押物不属于破产财产，抵押权人就抵押物享有优先受偿权，这也从侧面肯定了上述结论；同时，《破产法》第19条规定的“执行程序应当中止”也不包括下列情形：除人民法院受理重整申请之外，别除权人对担保物实行执行程序、或提起新的执行程序不受该条规定之限制①其实，仅从《破产法》19条之规定之文义来看，在执行程序当中担保权人能否继续实行执行程序，或提起性的执行程序，并不明确。笔者认为，汉江法院主审法官在审理该案时，对该条的规范意义进行的扩张解释，符合法理逻辑。未来制定新的司法解释时，应当明确担保债权人就担保物提起的民事执行程序，不受《破产法》19条规定的限制。。

通过该案即可以鲜明地窥视出，在破产清算过程中，债权人A和银行B达成的执行和解协议之所以有效，不适用《破产法》16条规定的“个别清偿行为”及19条“执行程序应当中止”的情形，主要基于财团抵押权在权利主体和权利性质上的特殊性。因此，未来我国《民法典》在财团抵押权实现程序的制度设计上，宜充分重视财团抵押同破产别除权法律制度之间的体系关联，以保障司法裁判的统一、准确适用。

（四）其他相关法律制度

另外，在民事强制执行制度中规定抵押权人享有对第三人要求强制执行抵押物的权利，财产评估机构的服务质量、拍卖机构以及其他法律机构的专业化服务质量也都是保障财团抵押权制度功能能否充分发挥的重要环节。

五、结语

综上，本文从《物权法》第180条第2款的规范意义找寻出发，就我国未来《民法典》中财团抵押制度的理论及实践价值、立法模式、内容设计及同其他部门法之间的制度衔接四个方面的问题进行了较为系统地阐释和论述。一如开篇所示，长期以来，我国民商事立法对规则群体之间“体系化”和“科学化”问题未予以足够的重视，民法体系中不协调、不一致、体系性不强等问题十分突出［33］，各部门法、规范群、制度链之间存在大量重复、缺失和矛盾。如果我们希冀能尽快制定一部面向21世纪的、科学的民法典，那么，我们应当理性面对和回应我国民法规范群体中存在的问题和难题，扎扎实实、卓有成效地进一步推进民事法律规范的解释和完善任务，唯有如此，制定一部理念先进、体系完整、结构合理的民法典的宏伟目标才能早日实现。

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责任编辑：李富民

On the Consortium Charge System Construction under the Civil Code Com piling

Xue Bo Guo Fuqing
（The Law Faculty，Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan 43000；Northwest University of Politics and Law，Shanxi Xian 710063）

The first paragraph of the 180th article of China’s“property law”states the scope ofmortgage setting property，and the second paragraph states that“All the properties listed in the previous paragraph may be mortgaged together by amortgagor.”themortgage here is a common mortgage instead of consortium charge.In the highlighting of civil code compiling，the issue of consortium charge rules has important theoretical and practical values.In the coming civil code，general legislation instead of individualmode should be adopted.As to the specific contents，the name of consortium charge，the types of property，the formation，the registration including the registration institutions，registration modification，the limitation of property disposal and etc.Besides，the relationship among the real estate registration，corporate security and bankruptcy exemption should also be reflected.

Civil codification；Consortium charge；System building；Content design；System cohesion

D923.9

A

2095-3275（2015）04-0076-12

2015-05-10

薛波（1987— ），男，陕西安康人，中南财经政法大学法学院2013级博士研究生，主要研究方向为民商法学；郭富青（1962— ），男，河南开封人，西北政法大学教授，博士生导师，主要研究方向为民商法学。